Sentencia CIVIL Nº 209/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 811/2017 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000811/2017
NIG: 3501642120160021013
Resolución:Sentencia 000209/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000936/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Dionisio
Testigo: Evaristo
Testigo: Ezequiel
Apelado: INVERSIONES MALLEO S.L.; Abogado: Rafael Barbero Sierra; Procurador: Palmira Cañete
Abengochea
Apelante: Enriqueta ; Abogado: Pablo Also Marrero; Procurador: Alejandro Valido Farray
Apelante: Amparo ; Abogado: Pablo Also Marrero; Procurador: Alejandro Valido Farray
Apelante: Gabriel ; Abogado: Pablo Also Marrero; Procurador: Alejandro Valido Farray
SENTENCIA
SALA: Presidente
DON VÍCTOR CABA VILLAREJO
Magistrados
D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2019.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, contra la sentencia nº 208/2017, de 13 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
10 de Las Palmas de Gran Canaria , en los Autos de juicio ordinario nº 936/2016-00, seguido el recurso a
instancia de DON Gabriel , DOÑA Enriqueta , Y DOÑA Amparo , parte demandada, representada, en la
alzada, por el Procurador don Alejandro Valido Farray, bajo la dirección del Letrado don Pablo Alsó Marrero,
y siendo parte apelada la entidad demandante "INVERSIONES MALLEO, S.L.", que actúa representada,
en esta alzada, por la Procuradora doña Palmira Cañete Abengochea, bajo la dirección legal del Letrado don
Rafael Barbero Sierra.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, Ilustrísimo Señor Magistrado don Santiago Lojo Corbal, dictó sentencia nº 208/2017, de 13 de julio, cuyo Fallo, dice: " QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Cañete Abengoechea, en nombre y representación de la mercantil INVERSIONES MALLEO, S.L., contra don Gabriel , doña Enriqueta , y doña Amparo , representados por el procurador de los Tribunales Sr. Valido Farray, por lo que debo declarar la nulidad del contrato de 31 de julio de 2007 a que se refiere el hecho primero de la demanda, condenando a las partes a que se restituyan recíprocamente las prestaciones por lo que debo condenar a los demandados a devolver a la actora el total de la prima de la opción por importe de 150.253,03 euros (cada uno de ellos 50.084,34 euros), más los intereses legales desde el 18 de enero de 2012. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Dicha sentencia nº 208/2017, de 13 de julio , la recurrió en apelación don Gabriel , doña Enriqueta , y doña Amparo , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso la contraparte; y emplazados que fueron dichos litigantes ante esta audiencia Provincial ante la que se personaron en tiempo y forma los litigantes, y no habiéndose solicitado practicar prueba en esta segunda instancia, se señaló el día para estudio votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia habida cúmulo de asuntos ingresados; y es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso de los concedentes de la opción, estos denuncian que hubo incongruencia extra petita, al haber recaído un pronunciamiento judicial sobre una cuestión no incluida en el debate procesal, es decir,sobre la nulidad del contrato, pidiendo, el apelante principalmente, que se anulen las actuaciones y, subsidiariamente, que el Tribunal de Apelación resuelva sobre el fondo del asunto, o sea, si ha habido incumplimiento contractual justificativo de la resolución pretendida por la parte actora, aduciendo la demandada recurrente que ella admite la procedencia de la resolución interesada de contrario, pero que al haber sido la mercantil optante la que manifestó no interesarle ya la compraventa, sin haber incurrido la optataria en incumplimiento alguno, no procede la devolución de la prima de la opción a la mercantil optante,sino la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Los datos anteriores son ciertos toda vez que, ni expresa ni implícitamente, la parte actora y tampoco la demandada plantearon la concurrencia de una circunstancia de invalidez del negocio jurídico, ni se suscitó en el acto de la audiencia previa, ni en las conclusiones del juicio.

Además la decisión de entrar de oficio a dilucidar la nulidad del contrato que vinculaba a las parteses materia en la que la jurisprudencia viene admitiendo la injerencia unilateral del Órgano Jurisdiccional en la manera de la que serían reflejo, entre otras, la STS 1ª (15-12-1993, rec. 34/1991 Pte: González Poveda,Pedro) que establecía que " Asimismo, se argumenta en el motivo que el Tribunal 'a quo' debió de declarar de oficio la nulidad del contrato de arrendamiento de 1 marzo 1985 al carecer el mismo de causa. Si bien es cierto que reiterada doctrina de esta Sala viene sancionando la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta, conviene precisar el sentido de esta doctrina; dice la S 31 marzo 1981 que 'tampoco podría estimarse como excusa de esa denunciada incongruencia la posibilidad de justificarla como resultado de una aplicación 'ex officio' del deber judicial de vigilancia y sanción de los actos contrarios a la Ley mediante la declaración de su nulidad, doctrina que hay que tomarla 'cum grano salis' para evitar el peligro de proliferación de nulidades excesivas en materias que entran en el ámbito de la autonomía de la voluntad y que deben dejarse a la iniciativa e interés de la parte, supuesta la inexistencia de atentado flagrante al orden jurídico de cuya defensa están encargados los Tribunales, así, si bien las SS 29 enero 1932 , 15 enero 1949 , 20 octubre 1949 , 28 abril 1963 y otras admiten la posibilidad de una declaración de oficio de la nulidad para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos torpes o constitutivos de delito, también es cierto que ello sólo tiene justificación ante actos nulos de pleno derecho ( art. 6.3 CC ), pero no ante negocios no afectos de vacío o no infractores de un precepto claro y terminante - SS. 11 marzo 1965 , 22 marzo 1965 -, y mucho menos respecto de actos y negocios cuya apariencia jurídica correcta merezca el debido respeto mientras no se impugnen en forma o eficazmente, dando así oportunidad a la otra parte para su defensa - SS. 31 diciembre 1949 , 15 octubre 1957 , 16 mayo 1970- en atención a las posibles consecuencias de la acción '; la citada S 29 marzo 1932 (sic) estableció 'que si bien, en principio y acatando el art. 359 LEC , para que pueda decretarse la nulidad de los contratos debe ser solicitada en debida forma por la parte que la pretenda y a quien sus efectos perjudican no es tan absoluto y rígido el precepto procesal mencionado, que impida a los Tribunales de Justicia el hacer las oportunas declaraciones, cuando los pactos y cláusulas que integran el contenido de aquéllos sean manifiesta y notoriamente contrarios a la moral o ilícitos, pues lo contrario conduciría a que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, pudieran tener apoyo y base fundamental en hechos torpes o constitutivos de delitos, absurdo ético-jurídico inadmisible', y la de 29 octubre 1949 dice 'sin que obste a su desestimación (la del recurso) que actores y demandados aceptasen mutuamente la validez de la cláusula referida, porque los Tribunales pueden y deben apreciar 'ex officio', como base de un fallo desestimatorio, la ineficacia o la inexistencia de los actos radicalmente nulos'; esta doctrina permisiva de la declaración de oficio por los Jueces y Tribunales de la nulidad o inexistencia de los contratos, no puede servir, por el carácter excepcional y restrictivo con que ha de ser ejercitada por el Juzgador esa facultad, para suplir, como se pretende en el motivo, la inactividad del actor declarando la inexistencia del repetido contrato de arrendamiento por falta de causa y dando lugar a una sentencia acogedora de una acción que no fue ejercitada en autos con las consecuencias restitutorias de ello derivadas". Sobre esta materia resulta igualmente de interés citar la sentencia delTS 1ª de 24-4-1997 (núm. 342/1996, rec. 1509/1993 . Pte: Villagómez Rodil, Alfonso) que entre otras consideraciones contiene las de que " La jurisprudencia civil admite la posibilidad de declarar de oficio, la nulidad radical o absoluta de las relaciones contractuales, pero ha precisado de forma bien delimitada los supuestos en los que procede y justifica, para evitar el peligro de proliferación de nulidades excesivas en aquellas cuestiones que entran en el ámbito de la autonomía de la voluntad y que deben de dejarse a la iniciativa e interés de las partes.

En esta línea jurisprudencial (S 15 diciembre 1993, que cita SS 29 marzo 1932 , 15 enero 1949 , 20 y 29 octubre 1949 y 28 abril 1963 ), el precepto procesal 359 no impide a los Tribunales decidir 'ex officio', como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los negocios radicalmente nulos, en los supuestos en los que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria.

En definitiva como recuerda la sentencia con número 549/2006, de siete de junio (rec. nº 3.577/1999 ; Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio) la doctrina jurisprudencial que permite hacer un uso prudente de la facultad de estimar causas de nulidad absoluta de oficio, aplicada al caso que aquí se vuelve a analizar, no encuentra acomodo suficiente, no sólo porque el planteamiento aceptado por los litigantes espartir de un convenio perfecto y válido y dilucidar sobre su resolución por incumplimiento o pormutuo disenso, discrepando únicamente en lo que atañe a los efectos que conlleva para cada contratante, y porque, incoherentemente, el juzgador, no obstante haber reputado ineficaz el pacto, entró a dilucidar - para acabar desestimándola- una de las dos causas alegadas por la mercantil optante (la modificación, o no,del estado contemplado,agravándolo con más arriendos) que, según la parte actora, evidenciaban también el incumplimiento contractual del concedente de la opción, como si plenamente válido y eficaz fuera el convenio.

El Juez consideró que la estipulación 2ª, en sus dos últimos párrafos, permitía concluir que el contrato de opción de compra pretendía la fijación de un plazo (de 30 días, contados desde de la fecha en la que los concedentes comunicaran fehacientemente al optante que en el Registro de la Propiedad aparece el inmueble inscrito a su favor) de la herencia, así como la práctica de la inscripción registral, que hacía depender su cumplimiento de la exclusiva voluntad de la parte concedente, que era la única que podía actuar en relación con el otorgamiento de la escritura de aceptación, adjudicación y liquidación de la sociedad legal de gananciales de los causantes y titulares registrales, entrañaba una situación de indefinición temporal relativa a la inscripción registral de la mitad de la finca indivisa, sujetando, a lavoluntad de sólo la parte concedente, el ejercicio de la opción, cual era la del cumplimiento de la condición suspensiva, que, a su vez, posibilitase el nacimiento del derecho a la opción de compra, y que esta modalidad de condición contractual (denominada doctrinalmente como 'puramente potestativa') estabavedada porlos artículos 1.115 y 1.256 del Código Civil .

El Tribunal de apelación discrepa de esa catalogación y entiende que, no depende solamente de la voluntad del concedente, sino que el contratante que debía instar y lograr la sustanciación satisfactoria de la división judicial de patrimonios, la liquidación de la comunidad matrimonial tendente la aceptación de las herencia de los causantes titulares de la mitad indivisa de la finca objeto de la opción de compra y su posterior inscripción en el Registro de La Propiedad, estaba, a su vez, mediatizada por el éxito que pudieran correr esos procedimientos, según la naturaleza y el signo de las resoluciones judiciales que recayeran y la potencial oposición que pudieran formular otros interesados, de manera que no quedaba enteramente a su libre albedrío, sino que estaba también supeditada a hechos externos y a la decisión de un tercero, a modo de condición mixta, que es la que doctrinalmente se define como aquella que depende en parte de la voluntad de uno de los sujetos del negocio jurídico (potestativa), y en parte de la suerte o de la voluntad de un tercero.



TERCERO.- La consecuencia de la infracción procesal cometida al dictar sentencia en la primera instancia, entraña que Tribunal de apelación tras revocar la sentencia apelada, ha de resolver sobre la cuestión o cuestiones que hayan sido el objeto del proceso, conforme establece el artículo 465, apartado tercero de la Ley de enjuiciamiento civil .

Concretamente ha de abordarse, ahora, el segundo motivo de resolución propugnado por el optante el cual denunciaba que el concedente había incumplido su obligación de inscribir a su nombre en el Registro de La Propiedad la mitad indivisa de la finca objeto de la opción y sobrepasado cualquier tiempo razonable para verificar ese compromiso.

Y, en este extremo, sí debemos coincidir con el Juez a quo cuando tuvo en cuenta que una vez que se dictó en los autos n.º 1.177/2008 de división judicial de patrimonios, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Las Palmas, el auto de 16 de mayo de 2014 , aprobando la liquidación de la comunidad matrimonial de don Juan Antonio y doña Tamara , la parte concedente/demandada no acredita la realización, hasta la fecha de presentación de la demanda (27.10.2016), de ninguna actividad tendente a la aceptación de las herencia de los causantes titulares de la mitad indivisa de la finca objeto de la opción de compra, habiendo tenido un tiempo más que prudencial para ello, ínterin desde el dictado del auto de 16.05.2014 , hasta la de presentación de la demanda, transcurrieron más de 2 años, tiempo que no se puede considerar insuficiente, todo lo más cuando ya, desde la firma de la opción de compra el 31 de julio de 2007, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales el 16 de mayo de 2014, habían transcurrido más de 6 años; y hasta hoy, por la parte concedente, no se ha procedido a la aceptación y adjudicación de la herencia dejada al fallecimiento de su causante doña Tamara y don Juan Antonio , que, con la inscripción registral, les permita vender al optante la mitad indivisa de la finca urbana.

Obsérvase que efectivamente desde que el Juzgado dictó la resolución de fecha 19/06/2013, aprobando la formación del inventario, notificado el 21 de junio de ese año, pasaron casi seis meses hasta que los concedentes presentaron el día 10 de diciembre de 2013 escrito al Juzgado solicitando la liquidación (documentos 6 y 7 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda) incurriendo en una injustificada demora y contraria a su deber de impulsar a su debido tiempo el dictado de la correspondiente resolución aprobando la liquidación; pero es que, además, aprobado el inventario y, a continuación la liquidación correspondiente, todavía no se ha procedido a aceptar la herencia, a adjudicación y correspondiente inscripción registral, pues el burofax que la demandada aportócomo documento nº 10 de su contestación, en el que expresaba- enfecha del 4 de noviembre de 2015- que estaban en disposición de proceder 'en breve' a la inscripción, fue impugnado por la contraparte en el acto de la audiencia previa (según se constata sobre el minuto 01:20 de su grabación audiovisual), no por su autenticidad, sino porque no constaba su recepción por la mercantil destinataria, la cual obviamente no queda vinculada por lo que los concedentes manifestaban en ese burofax; tampoco es argumento que enerve lo anteriormente expuesto el dato de que la optante enviara a la concedente, el 17 de enero de 2012, burofax instando la resolución de la opción de compra invocando la crisis económica y financiera nacional, pues ese no era el motivo principal que se contiene en ese mensaje de intimación, sino que lo era el incumplimiento de las obligaciones relativas a las operaciones sucesorias y su culminación con la inscripción registral, ya transcurridos cuatro años y seis meses desde la suscripción, y sólo complementariamente el coyuntural de la crisis económica.

Corolario de todo lo anterior es que debió estimarse la demanda en pos de la resolución contractual, basada en el incumplimiento del concedente de la obligación de procurar activa y eficazmente la inscripción en el Registro de La Propiedad del derecho de los optatarios sobre la mitad indivisa de la finca objeto del contrato de opción.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por don Gabriel , doña Enriqueta , y doña Amparo , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por don Gabriel , doña Enriqueta , y doña Amparo , contra la sentencia nº 208/2017, de 13 de julio, dictada en los autos juicio Ordinario número nº 936/2016-00, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria , la revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que estimando la demanda interpuesta por la entidad 'INVERSIONES MALLEO, S. L.' contra don Gabriel , doña Enriqueta , y doña Amparo : 1º Declaramos resuelto el contrato de opción de compra suscrito el 31 de julio de 2007 entre don Gabriel , doña Enriqueta , y doña Amparo y la entidad "INVERSIONES MALLEO, S.L.", con objeto la mitad indivisa de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Las Palmas, 2º condenamos a las partes a que se restituyan recíprocamente las prestaciones, por lo que condenamos a los demandados a devolver, a la actora, el total de la prima de la opción por importe de 150.253,03 euros (cada uno de ellos 50.084,34 euros), más los intereses legales desde el 18 de enero de 2012; 3º Condenamos a la parte demandada, al pago de las costas procesales de la primera instancia; y 4º sin imposición de las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia (dada la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2º LEC al no exceder de 600.000,00 €), y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos