Sentencia CIVIL Nº 209/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 363/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 363/2019 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
47/2018
Parte recurrente/Solicitante: Juan Luis
Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol
Abogado/a: Ana Maria Lindin Rodriguez
Parte recurrida: Felicidad
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: Ana Maria Gargallo Cruz
SENTENCIA Nº 209/2020
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Doña María Gema Espinosa Conde Doña Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 27 de abril de 2020.
Ponente: Don José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

Primero. En fecha 1 de abril de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 47/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sonsoles Pesqueira Puyol, en nombre y representación de D. Juan Luis , contra la Sentencia de fecha 16/11/2018, aclarada por Auto de fecha 11/12/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Dª Felicidad . Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº Jaume Guillén Rodríguez, en nombre y representación de Dª Felicidad , contra Dº Juan Luis , representado por la Procurador de los Tribunales Dª Sonsoles Pesqueira Pujol, debo declarar y declaro la extinción de la convivencia en pareja estable de los litigantes. En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Se confirma la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Balbino y Magdalena a la madre Dª Felicidad , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será: a) El padre podrá tener consigo los menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes por la mañana, debiendo llevarles ese día al colegio; así como todos los jueves, desde la salida del colegio, con pernocta, hasta el viernes a la entrada del colegio, debiendo llevarles ese día.

b) En cuanto a los períodos vacaciones, se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, en defecto de acuerdo, de la siguiente forma: - Las de Navidad se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas; y el segundo desde este día y hora hasta el día de reinicio de las clases por la mañana.

En los años pares los menores estarán con el padre durante el primer período, y con la madre durante el segundo; y a la inversa en los pares.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasarán en su totalidad los menores con uno de los progenitores, alterándose estos de tal forma que el padre los tendrá consigo los años impartes, y la madre los pares.

El progenitor que vaya a estar con los menores deberá recoger y entregarlos en el centro escolar.

- Las vacaciones escolares de verano se dividen en seis períodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 1 de Julio; el segundo desde ese día hora, hasta el 13 de Julio; el tercero, desde este día y hora, hasta el 1 de Agosto; el cuarto desde este día y hora, hasta el 16 de Agosto; el quinto desde este día y hora, hasta el 1 de Septiembre; y el sexto desde este día y hora, hasta el primer día lectivo.

Los intercambios se realizarán a las 20.00 horas, debiendo el padre recoger y entregar a los menores en el domicilio materno; salvo la recogida en el primer periodo y la entrega en el último, que se llevará a cabo en el centro escolar por el que progenitor con el que los menores estén en ese período.

En los años pares los menores estarán con el padre durante los períodos primero, tercero y quinto; y con la madre durante el segundo, cuarto y sexto; y a la inversa en los años impares.

Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar sito en Barcelona, CALLE000 , NUM000 , a la madre Dª Felicidad , por mientras dure la guarda.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, se han de abonar de acuerdo con lo que disponga el título de constitución.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidas las de comunidad y suministros, y los tributos y tasas anuales son a cargo del progenitor beneficiario de dicho uso.

4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Dª Felicidad la guarda y custodia de los hijos Balbino y Magdalena , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre Dº Juan Luis contribuirá con la cantidad mensual de 280 euros por hijo, en total 560 € mensuales, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago.

La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente el incremento del IPC del ejercicio anterior.

5º.- Los gastos extraordinarios, tal como se han descrito en los fundamentos jurídicos, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de la pareja estable así como en el Registro de los hijos, en su caso.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'haber lugar en parte a la rectificación del error material de transcripción y aclaración de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 16 de diciembre de 2018, en los términos siguientes: A.- En el apartado 2 letra b) del fallo y donde dice 'En los años pares los menores estarán con el padre durante el primer periodo y con la madre durante el segundo; y a la inversa en los años pares' debe decir ''En los años pares los menores estarán con el padre durante el primer periodo y con la madre durante el segundo; y a la inversa en los años impares'.

B.- En el apartado 2 letra a) del fallo se añade el siguiente párrafo: 'Cuando los hijos tenga un puente escolar o un festivo, que vayan unidos al fin de semana (lunes o viernes), lo pasarán en compañía del progenitor con quien les toque pasar el fin de semana al que se une la festividad o puente. Si el festivo no va unidad al fin de semana, si es martes, pasarán con el progenitor con el que hayan estado el fin de semana y si es miércoles, con el progenitor con el que les tocará el fin de semana siguiente. Si el festivo es jueves, estarán con el padre, por ser el día intersemanal que están en su compañía. Quien disfrute del día festivo recogerá a los menores el día anterior a la salida del centro escolar o actividad extraescolar y los retornará al centro escolar el día siguiente al festivo'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/03/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO. -OBJETO DEL RECURSO. - La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a los hijos menores de los litigantes, Balbino (nacido el NUM001 .2009 y Magdalena (nacida el NUM002 -2011) y ha establecido las medidas reguladoras del ejercicio de la patria potestad compartida que han sido transcritas en los antecedentes es recurrida por el padre de la menor, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda individual a la madre y, subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna y solicita que se fije en 150 € al mes.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO. - EL MODELO DE CUSTODIA DE LOS HIJOS COMUNES Por lo se refiere a la solicitud de la custodia compartida que el recurrente interesó en la primera instancia y vuelve a plantear en la alzada, se ha de resaltar como circunstancia relevante la trascendencia de que en las medidas provisionales ya se atribuyó la custodia individual a la madre, con régimen de visitas y estancias amplio con el padre. Esta situación viene consolidada desde hace más de dos años, por lo que es necesario realizar una evaluación del desarrollo del sistema establecido y el eventual impacto en los menores del cambio que el padre propone para compartir las responsabilidades de unos niños todavía de corta edad.

A este respecto es de relevancia que tanto el informe del EATAF (folios 150 a154) como los informes de asistencia del CESMIJ (folios 163 y 164), ponen de manifiesto una sintomatología conductual en el hijo Balbino , entonces de nueve años de edad, con base en un trastorno negativista desafiante, con dificultad para aceptar normas y límites en el ámbito familiar. El informe de 5.10.2018 se mencionan ideaciones de autolisis, incluso impulsos suicidas, con episodios de hetero agresividad en la escuela y focalización de comportamientos de anulación y rechazo hacia la madre. Con elementos de rivalidad respecto a su hermana menor.

Desde luego, la situación de ambos menores es preocupante, y es acertada la valoración del EATAF en el sentido de que resulta necesaria la implicación de ambos progenitores en el proceso terapéutico que es necesario que se instaure a nivel familiar para poder hacer frente a una situación excepcional que, desde luego, no puede ser abordada por uno solo de los progenitores.

De la anterior valoración no puede extraerse la conclusión de la parte recurrente, basada en una deficiente argumentación de la sentencia en este preciso extremo, por cuanto lo que resulta de las valoraciones del EATAF no es de que proceda una custodia compartida, sino de que tal sería el presupuesto idóneo para aportar al hijo la estabilidad emocional que necesita como requisito imprescindible para el abordaje psicoterapéutico del trastorno que padece.

La interpretación de la situación es distorsionada por la parte recurrente por cuanto no ha asumido en ningún momento la parte de responsabilidad que le atañe. Por el contrario, insiste en la desvalorización de la figura materna al resaltar las dificultades de la madre, por sí sola, para el control de la enfermedad del hijo. Para ello lejos de darse por aludido y procurar los consensos necesarios, manifiesta una postura negacionista del trastorno -cuando es evidente a tenor de los informes de asistencia del HOSPITAL000 y del CESMIJ- y se limita a culpabilizar a la madre por adolecer de las cualidades necesarias para el control del menor y, enfatiza que el niño sí que reconoce la autoridad paterna por cuanto, afirma, cuando está con el no manifiesta esta sintomatología.

En base a lo anterior, la postura del recurrente no es coherente por cuanto, de ser ciertas sus afirmaciones, lo que debería solicitar es la custodia individual del menor para él, y no una custodia compartida que, en la configuración de la concepción de la misma por el padre no es tal, sino que consiste en un reparto igualitario de tiempos de permanencia con cada progenitor que en modo alguno favorecería la generación de lo que el menor necesita desde la perspectiva psicológica, que es una estrategia común de ambos progenitores para la elaboración de un plan de parentalidad consensuado, avalado por los especialistas del CESMIJ, y garante del seguimiento riguroso de las pautas terapéuticas que el menor necesita.

Desde esta perspectiva de desencuentro entre los progenitores respecto a la comprensión de los problemas psicopatológicos del hijo mayor, debe analizarse cuál es el mejor interés de ambos menores, de conformidad con lo que establece el artículo 211-6 del CCCat. En este aspecto, la argumentación de la sentencia de primera instancia desarrollada en el fundamento de derecho segundo es plenamente compartida por este tribunal, por lo que huelga su reiteración aquí.

A lo anterior, tras analizar el resto de las circunstancias concurrentes, se ha de añadir la inexistencia de un mínimo nivel de comunicación viable entre los litigantes que posibilite un modelo educativo común, y la manifiesta incompatibilidad de los condicionamientos vitales del recurrente con los requisitos del artículo 233-11 del CCCat para la implantación de un sistema de custodia compartida. Efectivamente, aun cuando pudiesen compaginarse los horarios de trabajo de los litigantes, el actor no ha acreditado que ofrezca a los hijos un entorno familiar estable. La elección del domicilio familiar en la misma finca y en un piso aledaño, distante unos metros del domicilio materno, que pudiera estar justificado por razones económicas, dificulta para los hijos la comprensión de la ruptura de la relación entre sus progenitores. Este tribunal ha reiterado en numerosas resoluciones los graves inconvenientes del modelo denominado de 'casa nido', así como la improcedencia de la división de las viviendas en dos apartamentos contiguos e independientes, aun cuando ello fuera posible desde el punto de vista registral y urbanístico, por cuanto es fuente contina de fricciones, problemas y tensiones. Máxime cuando no existe una relación personal respetuosa y constructiva entre los progenitores, como se pone de manifiesto en el interrogatorio practicado y ha recogido el informe psicosocial.

La rivalidad de la madre del recurrente con la madre de sus nietos es manifiesta, y es otro elemento que impide la normalización del nuevo entorno ecológico de los menores que, tras la ruptura de la relación sentimental de sus progenitores, no han podido visualizar la existencia a la nueva realidad de los dos núcleos familiares diferenciados, el materno y el paterno. Continúan viviendo a escasos metros de distancia, elemento favorecedor de interferencias continuas, que es un elemento nocivo para el trastorno negativista desafiante que presenta el hijo Balbino , especialmente focalizado en la persona de su madre. La tendencia a buscar refuerzo a su conducta en el entorno paterno, tanto de éste como de la abuela paterna cuando el padre está ausente, es perjudicial para la evolución positiva del tratamiento psicológico que el niño necesita.

Es comprensible y debe reconocerse como elemento positivo, que el recurrente desee la mayor cercanía con sus hijos, puesto que existe una fuerte vinculación afectiva entre los mismos y el padre e incluso con la abuela, pero necesita comprender, asumir colaborar en la necesidad del tratamiento psicológico de su hijo Balbino antes de que evolucione negativamente la sintomatología sea irreversible.

La conclusión que se alcanza es que, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos comunes, adolece la pretensión del recurrente del requisito imprescindible de acreditar, si quiera sea indiciariamente, que el modelo de custodia compartida va a aportar a los menores un status más favorable para su estabilidad y desarrollo que el establecido por la sentencia de primera instancia.

Ello no quiere decir que, tras un cambio de actitud sustancial por parte del padre, que implicaría también la acreditación de que su núcleo familiar dispone de una residencia independiente y distanciada razonablemente del piso que ocupa la madre, y la incorporación a la terapia del hijo (que debe incluir a todo el entorno familiar), esté en disposición de compartir plenamente las responsabilidades de la guarda y custodia, mediante la elaboración de un plan de parentalidad, tal como establece el artículo 233-9 CCCat, de forma conjunta con la actora. A tal efecto, deberán recabar las dos partes, en ejecución de sentencia, la orientación de profesional en coordinación de parentalidad, que facilite la elaboración de tal acuerdo.



TERCERO. - LA CUANTÍA DE LA CONTRIBUCIÓN ECONÓMICA PATERNA A LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS. - Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso se focaliza la pretensión subsidiaria del recurrente en la reducción de la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos. Las obligaciones comunes que ha de soportar directamente el demandado, como es la atención de los gastos de manutención y ocio de los hijos cuando los tiene en su compañía y el importe de las cuota hipotecaria que le corresponde, junto con el coste del alquiler de la vivienda que se ha visto obligado a contratar implica una merma de sus ingresos que le coloca en una situación económica inasumible si tiene que ingresar a la actora, además, 560 € mensuales en los doce meses del año, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Ha quedado probado que las retribuciones salariales de ambos representan un promedio de 1.200 € las de la actora y de 1.400 € el demandado, si bien ambos pueden tener disponibilidad de ingresos algo superiores por mayor dedicación o por horas extraordinarias. En cuanto a los gastos de los hijos, es erróneo el método de calcular las concretas partidas de los capítulos diversos referidos a anualidades ya pasadas, puesto que los mismos son cambiantes, y dependen de diversas circunstancias que en un futuro próximo también es natural que se modifiquen. Por esta razón se ha de realizar una evaluación aproximativa con proyección de futuro, con parámetros objetivos como los de las tablas orientativas que publica el CGPJ a tenor de los datos que obtiene el INE, que sitúan tales gastos en un promedio de 350 € por cada hijo (si son dos), más las variables de la educación pública o privada, la repercusión del coste de la vivienda, modelo de asistencia sanitaria, etc...

En este caso es de ponderar especialmente que la vivienda familiar es propiedad indivisa de ambos litigantes y su uso está atribuido a la actora. Tal uso ha de mantenerse hasta la mayoría de edad de la hija menor, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los litigantes de solicitar la extinción del proindiviso mediante la búsqueda de consensos posibles para la adjudicación a uno o a otro, con las compensaciones necesarias.

Pero, mientras tanto, la realidad es que la actora obtiene un beneficio indirecto para ella con el referido derecho, y por otra parte, el recurrente aporta en especie la cesión de su derecho. Además, ha de hacer frente a la mitad de la cuota hipotecaria, lo que le representa una importante merma en sus ingresos, máxime cuando ha de proveerse de vivienda para fijar su residencia y poder tener a los hijos en su compañía en cumplimiento del régimen de visitas establecido.

Con la ponderación de las anteriores circunstancias, resulta más apropiado reducir proporcionalmente la aportación del recurrente y fijarla en 200 € para cada hija, en tanto subsistan las actuales circunstancias, puesto que la enajenación de la vivienda a terceros determinará el incremento de la prestación correspondiente a tal capítulo, si para dicho momento no se alcanzado un acuerdo respecto al deseable -en interés de los menores- cambio de sistema en el modelo de custodia, si se produce el cambio de actitud ya aludido y se establece por consenso un plan de parentalidad que garantice el correcto ejercicio conjunto de las responsabilidades compartidas.

El recurso, en consecuencia, ha de ser estimado parcialmente respecto a este extremo.



CUARTO.- La estimación del recurso determina que proceda la condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Luis , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de BARCELONA (autos nº 47/2018) sobre regulación de relaciones parentales sobre los hijos menores Balbino y Magdalena , en el que ha sido demandante y parte apelada Doña Felicidad y el Ministerio Fiscal, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución respecto al único extremo relativo a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos ordinarios de los hijos, que se fijan en 200 € mensuales para cada uno de ellos (en los doce meses del año, que se actualizarán anualmente con el IPC de Cataluña, más el 50 % de los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos); se acuerda de oficio requerir a ambos progenitores para que designen un coordinador de parentalidad que facilite los acuerdos para consensuar un plan de parentalidad conjunto; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus extremos. Sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.