Sentencia CIVIL Nº 209/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 11/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO 163/2018

RECURSO DE APELACIÓN 11/2019

S E N T E N C I A Nº 209/20

En la ciudad de Málaga a treinta de abril de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 163/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella, por la entidad BANCO SANTANDER, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Gross Leiva y defendida por el letrado Sr. San Román Menéndez. Es parte recurrida Dª Mariana y Dª Mariola, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representadas por el procurador Sr. Sarriá Rodríguez y defendidas por el letrado Sr. Del Castillo Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella dictó sentencia el día 4 de octubre de 2018 en el procedimiento de Juicio Ordinario 163/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Doña Mariana y doña Mariola contra la entidad Banco Popular Español, S.A., declaro la nulidadde las Órdenes de suscripción suscritas por las actoras con la entidad Banco Popular Español, S.A. con fechas de 20 de julio y 28 de septiembre de 2011 para la adquisición de obligaciones subordinadas necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, S.A., con números ' OB. SUB. POP VT. 7-2021' y 'OB. SUB POP VT 10-21' por importe de 30.000 € cada una de ellas, adjuntadas a la demanda como documentos nº 1 y 2, condenando a la demandada restitución de la inversión inicial de 60.000 euros (sesenta mil euros), y con restitución recíproca de las prestaciones que en su ámbito hubieran realizado las partes, es decir, compensando la suma a restituir con los rendimientos de los bonos que hubieran percibido las actoras, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la inversión; liquidaciones las anteriores que habrán de efectuarse en fase de ejecución de sentencia; condenando, igualmente, a la demandada al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo fue señalada para el día 13 de abril de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor, si bien la deliberación quedó en suspenso por la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, celebrándose una vez dotada la Sala de sistema de videoconferencia.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por doña Mariana y doña Mariola contra la entidad Banco Popular Español y declara la nulidad de las órdenes de suscripción de fechas 20 de julio de 2011 y 28 de septiembre de 2011 por importe de 30.000 € cada una de ellas, condenando a la entidad demandada a la devolución de la inversión inicial de 60.000 € con restitución recíproca de las prestaciones, esto es, compensando la suma a restituir con los rendimiento de los bonos que se hubieran percibido, más los intereses legales desde la fecha de la inversión. Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) incongruencia de la sentencia, con infracción de los artículos 218 y 216 de la LEC alegando la parte que el Magistrado toma un punto de partida equivocado al considerar que nos encontramos ante la contratación de obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles por acciones de Banco Popular cuando el producto contratado es diferente, tratándose únicamente de obligaciones subordinadas de Banco Popular, consistente en un producto de renta fija con vencimiento a 10 años y con la posibilidad de vender los títulos en el mercado secundario, siendo su principal riesgo la subordinación directamente relacionada con la situación del emisor, materializándose dicho riesgo lo que provocó que los títulos se convirtieran en acciones y se vendieran posteriormente a Banco Santander; 2º) error en la valoración de la prueba en cuanto que el Magistrado de Instancia considera que las contrataciones litigiosas se llevaron a cabo en el marco de una relación de asesoramiento por parte de Banco Popular cuando su labor fue únicamente de mera intermediación; y 3º) error en la valoración de la prueba en cuanto al hecho de considerar el Magistrado que no ha quedado acreditado el perfil inversor de doña Mariola, no teniendo en cuenta la suscripción por la misma de otros productos de deuda subordinada y entendiendo que la información entregada a los clientes fue insuficiente y no reflejaba los riesgos inherentes a ellas, lo que le lleva a considerar que ha existido un error en la prestación del consentimiento que le permite declarar la nulidad de las órdenes suscritas.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Para dotar de claridad la presente sentencia, considera la Sala necesario determinar, con carácter previo, el producto contrato por la Sra. Mariana y por la Sra. Mariola.

Obra en autos aportado como doc. nº 1 y 2 de la demanda las Órdenes de Valores suscritas. En la primera de ellas, de fecha 20 de julio de 2011, las actoras adquirían el producto denominado OB. SUB BANCO POPULAR VT. 07-21 y en el segundo, de fecha 28 de septiembre de 2011 adquirían OB. SUB. BANCO POPULAR VT. 10-21. En ambos casos se trataba de obligaciones subordinadas del banco con vencimiento a 10 años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, Recurso nº 2578/2013 establece lo siguiente con respecto a la deuda subordinada:

'3 .- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

Partiendo de ello, la reciente sentencia 7/2020 de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª de fecha 9 de enero de 2020 (recurso 270/2019) describe el producto del siguiente modo:

'Las obligaciones subordinadas son productos híbridos entre los instrumentos de deuda y las acciones: son un valor negociable y, al mismo tiempo, son productos de renta fija normalmente a largo plazo que suelen contar con una elevada rentabilidad aunque también con un alto riesgo y una baja liquidez. No son depósitos ya que sólo están garantizados por el banco emisor, y además es deuda de peor calidad que los bonos y pagarés. La deuda subordinada es un producto con una fecha de emisión y una fecha de cierre determinadas que cotiza en un mercado secundario. Esto significa que, si se quiere recuperar el dinero invertido antes de que acabe el plazo hay que vender el producto en este mercado secundario, con lo que es posible que se pierda parte del capital. Por tanto, en las obligaciones subordinadas el capital no está garantizado en caso de cancelación anticipada. En el caso de las obligaciones subordinadas, aparte del riesgo de iliquidez y de pérdida de capital, existe un riesgo vinculado directamente a la solvencia de la entidad porque en caso de quiebra de la entidad, los tenedores de subordinadas estarán en el orden de prelación por detrás de los titulares de cuentas y depósitos, bonos, pagarés y deuda ordinaria en general, y sólo quedarían por delante de los propietarios de participaciones preferentes y de acciones. En definitiva, las obligaciones subordinadas son productos híbridos (mezcla de acciones y deuda), complejos (pues resultan de difícil comprensión para el inversor medio y ocasional), con una alta rentabilidad, pero también con un alto riesgo'.

La presente sentencia, por tanto, parte de la descripción expuesta del producto contratado.

TERCERO:Expone la parte recurrente, como primer motivo de apelación, la incongruencia de la sentencia alegando que el Magistrado valora un producto diferente al realmente contratado. Así mantiene que, mientras que la parte actora lo que alega en la demanda es un supuesto error por contratar las obligaciones subordinadas bajo la convicción de estar suscribiendo una imposición a plazo fijo, el juzgador lo que valora es un supuesto error que ha viciado el consentimiento en atención a unas circunstancias que no son aplicables al caso de autos y que por lo tanto choca con el principio de congruencia consagrado en el artículo 218.1 de la LEC y viola el derecho la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española. Sin embargo la parte apelante no solicita la nulidad de la sentencia lo que lleva sin más a la desestimación del motivo de apelación invocado.

Pero en cualquier caso, indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes.

Es cierto que en algunos puntos de la extensa sentencia dictada, el Magistrado de Instancia se refiere a la adquisición de obligaciones subordinadas necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español pero, en cuanto se refiere a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento ejercitaba en la demanda y la valoración de la prueba en tal aspecto, la fundamentación de la sentencia dictada es totalmente correcta y el Fallo es acorde con la pretensión ejercitada, lo que nos lleva a la desestimación del motivo de apelación invocado.

CUARTO: Alega asimismo la parte recurrente que el Magistrado de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba: a) tanto al considerar que la relación del banco con el cliente era una relación de asesoramiento; y b) como al concluir la existencia de vicio en el consentimiento por considerar que la información entregada a los clientes fue insuficiente y no reflejaba los riesgos inherentes a ellas, al no tener las actoras un perfil inversor. Todo ello se analizará de forma conjunta pues gira en torno a una indebida valoración probatoria en orden a la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la nulidad.

La primera cuestión -relación entre la entidad bancaria y el cliente- es resuelta en la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho IX a partir del párrafo 4º, concluyendo el Magistrado que'...ha de estimarse que estamos ante un contrato de servicio de inversión en el que la entidad bancaria debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento, superior al exigido en el contrato de mera administración de valores...'.

La parte apelante alega, sin embargo, reitera en esta alzada que su prestación de servicios era el de intermediación o comercialización en la adquisición de los productos litigiosos pero no el de asesoramiento. Partiendo de ello considera que cumplió escrupulosamente con su deber de información a lo que añade que las actoras eran plenamente conocedoras del producto que contrataban, que habían suscrito con anterioridad deuda subordinada y que su perfil era inversor. Por lo tanto hemos de analizar los requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento, el alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios como los de autos y las consecuencias de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de las actoras.

Por lo que respecta al error vicio del consentimiento, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2019, rec. 651/2016 establece:

'En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (...) Por último, conforme a la doctrina reiterada de esta sala, entre otras la contenida en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , debe destacarse que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional'.

El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe como por la normativa específica relativa a los servicios financieros. En el caso de autos las órdenes se suscriben en el año 2011 y por lo tanto le es de aplicación la Ley de Mercado de Valores, en la redacción vigente tras la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva Mifid 2004/39/CE, el Real Decreto 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007. Conforme a dicha normativa, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

Teniendo ello en cuenta la obligación de información de la entidad bancaria apelante es incuestionable, tanto si se considera que existía una labor de asesoramiento como si se considera una mera intermediadora o comercializadora. Por lo tanto lo que habrá de determinarse es la información proporcionada en el caso de autos fue la correcta.

Al respecto el Magistrado de Instancia valora la prueba practicada en el Fundamento de Derecho IX de la sentencia y dicha valoración le lleva a declarar la nulidad de los contratos por haber existido vicio en el consentimiento ante la deficiente información proporcionada sobre el producto que se contrataba. Y la Sala se muestra conforme con tal valoración probatoria.

Así, en el acto de juicio únicamente se practicó el interrogatorio de Dª Mariola y la testifical de D. Basilio, su ex pareja. La Sra. Mariola expuso reiteradamente que el dinero era de su madre y que lo que querían era seguridad, no rentabilidad; que el producto le fue ofrecido por los empleados de la entidad bancaria y que la explicación que le dieron era que se trataba de un plazo fijo, garantizado y muy seguro; que previamente tenían el dinero invertido en otro producto y la entidad bancaria les ofreció cambiarlo, por lo que confiaron plenamente en una entidad que ya conocían. Y en cuanto al testigo, el mismo reconoció haber trabajado como cajero para la entidad Banco Popular y no haber comercializado nunca este tipo de productos. Y ninguna otra prueba se practicó por la entidad demandada apelante, ni tan siquiera la testifical de alguno de sus empleados, por lo que hemos de concluir que el producto fue ofrecido por la entidad a las actoras, redundando ello en la labor de asesoramiento que asumió la entidad.

En cuanto a la información documental, del contenido de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas no se desprende que la información que de la misma se extrae fuera la adecuada y necesaria. Tales órdenes (doc. nº 1 y 2 de la demanda) contienen escasos datos: la clase y denominación del producto, los valores adquiridos y su precio. Cierto es que en la misma orden se añade en el apartado de observaciones que los ordenantes reconocen haber recibido el tríptico informativo y que saben que existe a su disposición el texto completo del folleto informativo de la emisión, pero la Sra. Mariola manifestó en juicio que nada de ello se le había entregado. En cualquier caso ni el folleto de base (doc. nº 28 de la contestación), ni el suplemento al folleto de base (doc. nº 31), ni el resumen explicativo de las condiciones de ambas emisiones (doc. nº 32) suponen que se haya cumplido ese deber de información dado su contenido técnico y difícil comprensión, pues la obligación de informar, como expresa el Tribunal Supremo, es activa, no de mera disponibilidad, y no la proporciona la simple lectura de las cláusulas del contrato, aunque contengan avisos de riesgo, si no advierten adecuadamente sobre su naturaleza y gravedad.

En cuanto al perfil de las actoras y la adecuación del producto contratado a dicho perfil, no se cuestiona que ambas eran clientes minoristas. Por lo tanto, les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionarle 'información imparcial, clara y no engañosa'(art. 79 bis. 2 LMV) y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art. 79 bis. 3 LMV).

Alega la parte apelante que la Sra. Mariola tenía suscrito otros muchos productos complejos, que su perfil era inversor y que tenía conocimientos financieros al ser socia y administradora de la mercantil Asesoría Raquel González, S.L. dedicada al asesoramiento fiscal, laboral, contable y mercantil a empresas y particulares. Pero como la Sra. Mariola declaró en el acto de juicio, sus estudios son los de bachiller y no trabajaba en dicha mercantil donde tenía contratados dos empleados, sino que trabajaba como funcionaria en la comisaría. Y sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2016, rec. 1666/2013, aunque referida a un producto swap, mantiene que:

'7.- El hecho de que las clientes sean sociedades mercantiles, que uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario (en este caso, del sector de la fabricación y venta de mobiliario) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ) (...)'.

Por lo tanto hemos de concluir, como hiciera el Magistrado de Instancia, en que nada acredita que las actoras fueran clientes expertas. Antes al contrario. Más aún en el caso de la Sra. Mariana.

Y en cuanto al error en la contratación de productos financieros y de inversión, ya decía esta misma Sala en la sentencia de fecha 9 de enero de 2017 dictada en el Rollo de Apelación nº 1022/2014 que:

'En la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando, 411/2016, de fecha 17 de junio de 2016 , se señala que las sentencias del Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión, que ya hemos invocado, sentando en las mismas como presupuestos generales sobre el error:

1º Que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2º. Que el art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3º. Que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Y concretamente en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.'

Todo ello lleva a la Sala a concluir, al igual que hiciera el Magistrado de Instancia, que existió vicio error en el consentimiento prestado por las actoras para la contratación delos productos objeto de autos, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Gross Leiva en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella en el procedimiento de juicio ordinario 163/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.