Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000810/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001422/2017
SENTENCIA Nº 209/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrada: Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez
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En ELCHE, a trece de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1422/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Promociones e inmuebles Blauverd Mediterráneo, S.L. (en liquidación), habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Emigdio Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr. Javier Prieto Conca, y como apelada e impugnante C.P. DIRECCION000, representada por el Procurador Sr. Francisco Javier García Mora dirigida por el Letrado Sr. Joaquín Pérez de la Blanca Pradas.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr. García Mora, en la representación acreditada de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRÁNEO SL, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad a la que ascienda la reparación de los defectos según lo señalado por el perito judicial Sr. Pio en su informe de fecha 26 de diciembre de 2019, salvo en la partida 04.01.02 de dicho informe, para la que se tomará la valoración de reparación señalada por el perito de la parte actora Sr. Prudencio de 25 de mayo de 2017, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más intereses por la mora procesal y costas.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Promociones e inmuebles Blauverd Mediterráneo, S.L. (en liquidación) en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000810/2020, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurso de la mercantil PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRÁNEO, S.L.
Contra la sentencia de instancia, cuyo fallo se expone en los antecedentes de hecho de esta resolución, se alza, en primer lugar, la mercantil recurrente, porque el tribunal de instancia ha considerado que ambas partes están legitimadas y que la acción de cumplimiento contractual es la procedente, acción que considera ejercitada en fraude de ley al haber acudido a esta acción, para evitar la prescripción/caducidad, condenando a la misma al abono de la cantidad a la que asciende la reparación de los defectos que considera demostrados.
Basta examinar los hechos de la demanda en relación con su fundamentación jurídica, para comprobar que se ha ejercitado la acción de responsabilidad contractual contra la promotora.
Esta cuestión ha sido correctamente resuelta por el tribunal de instancia, cuando nos dice que: ' La Ley n.º 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación ( LOE), al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, en el artículo 17.7 , permite la coexistencia de las acciones por vicios constructivos con las acciones de responsabilidad contractual derivada del contrato que vincula a las partes. El comprador podrá interponer, respecto de las acciones del contrato de compraventa, así como el comitente, además de las acciones que contempla la LOE, frente a cada agente de la edificación, las acciones derivadas de la responsabilidad contractual en que hubiera podido incurrir dicho contratante al construir defectuosamente el edificio o vivienda encargada por el comitente y vulnerar, en este sentido, sus obligaciones contractuales. Así, el comitente podrá dirigirse contra los agentes de la edificación que contrataron con él y le produjeron daños debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos a través del ejercicio de las acciones que con carácter general regulan en nuestro ordenamiento jurídico las responsabilidades contractuales ( artículos 1101 , 1091 , 1258 , 1106 , 1107 , 1124 y concordantes del Código Civil). El perjudicado puede optar por lo tanto por la acción que considere más conveniente a sus intereses, sin que ningún precepto legal exija plantear una con carácter preferente a otra.
Sin embargo, la confluencia de acciones solo puede darse en la promotora con la que se perfeccionan los contratos de compraventa de las viviendas que conforman la Comunidad de Propietarios, pues es la que, si resulta procedente, deberá responder contractualmente. Y en esta responsabilidad podrá solicitarse o exigir la reparación de los defectos, ante el incumplimiento de las obligaciones por el promotor-vendedor, cuando se pide el cumplimiento debido de la obligación con base en el art. 1124CC .'.
Efectivamente como ya decía la STS de 6 mayo 2004: '... la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591CCsanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde ( sentencia de 28 enero 1994 '. También, las sentencias de 7 noviembre 2005 y 16 marzo 2006 , que inciden en la misma doctrina.'.
También la STS de 20 de diciembre de 2004, nos aclara que ' En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1995 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984 , 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988 , 8 junio 1992 , 21 marzo 1996 , 6 febrero 1997 , 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -'ex stipulatio' ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987 , 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101CC, o la resolutoria del art. 1.124CC, con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1998 , 2 octubre 2003 ), o esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CCexija necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura'.'.
Más recientemente la STS de 15 de junio de 2016: ' 1.- Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.
La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).'.
El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.
Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.
La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011
Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 27/12/2013 (rec. 2398/2011 )
Doble fundamentación de las acciones ejercitadas: LOE y responsabilidad contractual. Efectos de los términos de garantía y de los plazos de prescripción de la LOE., en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.
El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591CC. Declara la sentencia en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591CC.
Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE '. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591CC, dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civildel apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101CC. Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.'.
En este sentido ya se pronunció la SAP de Alicante de 2 de abril de 2008: '... el contrato pertenece a la subespecie de aquéllos en los que el vendedor asume la obligación preparatoria de construir o promover la construcción de la cosa a entregar. Así lo pone de manifiesto la STS de 1 de julio de 1992 al expresar: 'Hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior, con el deber de despegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó que, por ello, no reviste naturaleza contractual'. Ello lo convierte en un contrato complejo, como se expuso anteriormente, y lo somete a algunas normas propias del de ejecución de obra, combinadas con las de la compraventa. TERCERO.- Es evidente, por tanto, que existe una relación específica, diferente a la de los demás llamados al proceso, entre el comprador y el vendedor aunque este sea, además promotor y merezca por ello la calificación de agente de la construcción. Es en este marco en el que ha de entenderse la referencia del artículo 17-1 de la Ley de Ordenación de la Edificacióncuando afirma que la responsabilidad de lo que intervienen en el proceso de edificación debe entenderse'...sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...'.
Por tanto, cuando se afirma por el actor en su demanda que se ejercita acción de responsabilidad contractual frente al vendedor, de los artículos 1101y 1124 del Código Civil, junto a la acción que nace contra el mismo como promotor y, por tanto, como agente de la construcción del artículo 17-3 LOE , no está sino recordando que, como dice la LOE, está accionando frente a la 'la persona, física o jurídica, pública o privada, que individualmente o colectivamente, decide, impulsa, programa, financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier tÍtulo' ( art. 9.1 )', y que el promotor, como todo vendedor, está obligado a prestar garantía de idoneidad de la cosa que vende y responder si la vivienda no reúne las condiciones exigidas por su naturaleza ( art. 1258 CC), y ello con independencia de cuál sea la causa de los defectos ( SSTS 8-2-82 y 21-3-96 ). No en vano, el promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso ( art. 17.3 LOE ), aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden 'ex lege' ( art. 17 LOE ), frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edifico o parte del mismo, por los daños materiales que se especifican en el precepto, todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.
En este sentido cabe ahora recordar que la responsabilidad civil en el ámbito de la edificación por vicios o defectos de construcción se ha venido exigiendo, a partir de una abundante jurisprudencia emanada de la Sala 1.º del Tribunal Supremo a lo largo de los años, sobre la base de lo dispuesto en el art. 1591CC, que establece la llamada responsabilidad decenal por defectos o vicios de la edificación causantes de ruina, rechazando por cierto la categoría de los vicios ocultos del artículo 1484 y concordantes del Código Civil, por ser inoperantes en esta particular materia.
Por tanto los compradores de un inmueble pueden ejercitar frente al vendedor, además de las acciones del artículo 1484 y ss del Código Civil( art.17-9 LOE ), las acciones resolutoria de la compraventa del art. 1504Código Civily la genérica del art. 1124Código Civil, incluida la de cumplimiento de contrato, en relación con el art. 1101CC, acciones estas últimas cuyos plazos de prescripción son de quince años desde que se transmitió el bien. Pero también pueden ejercitar, desde luego, las acciones de responsabilidad legal del artículo 17 LOE , que establece distintos plazos de garantías y otro de prescripción - art.18 LOE - de dos años, siendo así que es durante el plazo de garantía, plazo que se computa desde la recepción de la obra y no admite interrupciones ni suspensión, en que se ha de poner de manifiesto el vicio o daño para poder reclamar, y tendrá que ejercitarse la acción de reclamación en el plazo de dos años, contados a partir de la aparición del vicio, según criterio generalizado de la doctrina científica y de la jurisprudencia.
Desde la perspectiva del comprador, la acción por responsabilidad contractual, como la de responsabilidad por daños derivados del proceso constructivo, producen el mismo efecto, ya que, sólo sea conforme a la doctrina jurisprudencial relativa a la unidad de la culpa civil, '...hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual)' - STS 15 de julio de 2002 - que provoca que en el caso, no diferenciándose responsabilidades distintas en el suplico de la demanda, por uno u otro título por razón de daños, estamos ante un concurso de normas que tiene sentido a favor del consumidor, el efecto no sea acumulativo sino, solapador de uno y otro. Distintos efectos tiene, sin embargo, la acción de cumplimiento ejercitada frente al promotor en relación a los accesorios del contrato.
En conclusión, no sólo es jurídicamente factible la acumulación, sino que en efecto ha tenido lugar y sin duda ninguna, resulta erróneo el planteamiento de la resolución de la instancia de obviar tal situación procesal, aplicando, de forma indiscriminada el plazo de prescripción del artículo 18 LOE , porque en el caso, vistos los plazos sobre los que se recae la disputa procesal, sólo sería cuestionable la prescripción, en su caso, respecto de una de las clases de acciones ejercitadas en la demanda, las de responsabilidad 'ex lege' por vicios derivados del proceso de construcción - art.17 LOE -, pero en ningún caso, a la acción de responsabilidad contractual ejercitada ex profeso frente al vendedor-promotor, que está sometida al plazo general de quince años del artículo 1964 del Código Civil.'.
En consecuencia, no existe ningún fraude procesal y, además, la promotora dueña de la obra, está pasivamente legitimada para responder contractualmente de los defectos, ya sean de la comunidad o privativos o se trate de defectos más o menos graves, y también de aquellos elementos que reglamentariamente debieron colocarse o los que no funcionan adecuadamente, por el simple hecho de ostentar tal condición de promotora, sin perjuicio de su derecho de repetición respecto de los demás intervinientes en la misma, por lo que huelga entrar en este recurso en el examen de la naturaleza de unos y otros defectos.
Igualmente, de modo adecuado responde el tribunal de instancia a la cuestión relativa a la falta de legitimación, diciendo que: ' Opone la demandada la falta de legitimación activa y pasiva, fundamentalmente por la falta de aportación de los contratos y porque se ejercita la acción por la comunidad de propietarios y no por quienes suscribieron los contratos a título individual. Sin embargo, ambas han de decaer. Es jurisprudencia reiterada del TS ( SSTS 24.04.13 y 16.06.17 , entre otras) que las comunidades de propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3LPH, gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a elementos comunes como privativos.'.
Y la STS de 28 de febrero de 2014 '... la entidad que actúa como promotora de obras de edificación conserva su legitimación aun cuando haya vendido, pues la responsabilidad solidaria del constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de las viviendas, trae derivativamente su causa del contrato de obra.'.
En cuanto al fondo del asunto, esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Además y respecto de la prueba pericial, dice STS de 14 de octubre de 2010 ' En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica.'.
Recuerda la STS de 28 de noviembre de 2011: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.'.
Y la STS de 29 de mayo de 2014 que: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...todo ello teniendo en cuenta que esta Sala - STS 14 de marzo 2013 - con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).'.
Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación que es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.
Y en este caso ninguno de esos vicios de valoración concurren, y el tribunal de instancia, después de realizadas por las periciales, llega a conclusiones que también aceptamos en esta alzada.
En definitiva, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.
Sin que exista esa presunta incongruencia extra petita, para lo que basta examinar el primer pedimento del suplico de la demanda, cuando solicita ' realizar las obras de reparación indicadas en el informe pericial acompañado a la demanda y, en su defecto, las que pudieran considerarse como procedentes a virtud de la prueba pericial judicial que se practique en el curso del procedimiento, sean cuales fueren y su entidad técnica y económica.'.
STS de 14 de junio de 2010 'El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: 'AI amparo del artículo 469.1.2.º de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 216 y 218 al incurrir la sentencia en el vicio de incongruencia'.
Se alega, en síntesis, que la actora pidió la condena de la recurrente 'en consonancia al informe facultativo' aportado con la demanda, según se dijo en el suplico de la misma, por lo que a dicho informe debía haberse ceñido la sentencia cuando condenó a la recurrente a realizar las obras de reparación. En dicho informe solo se hacía referencia a la aparición de grietas y sólo respecto a tres pisos; sin embargo, añade, se condena a la realización de las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción existentes en el edificio, por lo que incurre en incongruencia, causando indefensión a la recurrente.
El motivo debe ser desestimado. SÉPTIMO. - Inexistencia de incongruencia.
A) La concordancia, impuesta por el deber de congruencia, entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera rígida, sino flexible, por lo que basta la adecuación de la sentencia, en términos de racionabilidad, a aquellas pretensiones ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 , 19 de abril de 2006, RC n.º 2974/1999 , 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997 , 3 de diciembre de 2007, RC n.º 4578/2000 ).
Las imprecisiones o defectos en la redacción del suplico no son siempre determinantes de incongruencia ( STS 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ). No se advierte que haya existido incongruencia con las pretensiones de la parte actora ni alteración de la causa petendi [causa de pedir] compuesta por los hechos sustanciales que integran la pretensión, puesto que, por encima de la imprecisión en que incurre la redacción del suplico de la demanda (el informe, según el hecho tercero de la demanda, solo es el resultado de una petición de asesoramiento que no excluía la pericial judicial para la determinación de los daños), resulta de ella que tiene por objeto la reparación de todos los defectos alegados y respecto a todos los pisos y dependencias que se exponen en la misma, pues de otro modo resultaría inexplicable la articulación de una demanda en los términos en que se hizo. Así lo argumenta la sentencia recurrida cuando declara que el petitum [la petición] de la demanda ha de ser yuxtapuesto a los restantes elementos fácticos y jurídicos que la integran.'.
Por otra parte, la inexistencia de un adecuado drenaje, es causante de daños por humedades o claramente puede llegar a causarlos, por lo que tratándose de una deficiencia relevante, debió necesariamente realizarse en su día y, por ello, es susceptible de reclamación contra la promotora.
Y en cuanto a los buzones, basta con recordar el artículo 3 de la LOE: ' Artículo 3. Requisitos básicos de la edificación.
1. Con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, se establecen los siguientes requisitos básicos de la edificación, que deberán satisfacerse, de la forma que reglamentariamente se establezca, en el proyecto, la construcción, el mantenimiento, la conservación y el uso de los edificios y sus instalaciones, así como en las intervenciones que se realicen en los edificios existentes:..
...a.4) Facilitación para el acceso de los servicios postales, mediante la dotación de las instalaciones apropiadas para la entrega de los envíos postales, según lo dispuesto en su normativa específica.'.
Se desestima el recurso.
SEGUNDO.-Impugnación de la comunidad de propietarios DIRECCION000.
Se impugna el particular de la resolución de instancia, por el cual transmuta la reparación in natura por un cumplimiento por equivalencia:
'Sin embargo, la condena a la parte demandada no lo será a una obligación de hacer, a la vista de los problemas que ha planteado la construcción y las relaciones entre las partes. Por este motivo, será condenada a abonar a la actora el quantum a que ascienda la reparación, según lo señalado por el perito judicial en su informe de 26 de diciembre de 2019.'.
Pues bien, consideramos que, aún siendo parcas razones expuestas por el tribunal de instancia para apartarse de lo expresamente pedido, concurren circunstancias que aconsejen mantener su criterio.
Ciertamente podemos recordar con la STS de 12 de febrero de 2008 que ' Esta Sala ha reiterado que se falta al requisito de la congruencia cuando la sentencia no es concorde con las peticiones formuladas en tiempo y en forma por los litigantes. Es el incumplimiento puro y simple del principio dispositivo y del de justicia rogada.... en el aspecto que expresa el brocardo sententia debet esse conformis libello. Se incurre en defecto de incongruencia tanto por resolver o ir más allá de lo que las partes han pedido, con vulneración de la regla ne eat iudex ultra petita partium, como por resolver sobre algo no pedido o extra petita...'.
Pero también, reiteradamente, ha sostenido la jurisprudencia, entre otras muchas la STS del 23 marzo 2007, que: '... el cumplimiento por equivalencia', aunque da lugar a un equivalente económico -que un sector doctrinal denomina indemnización-, no tiene su fundamento en el art. 1101CCsino en el art. 1098CC(cuando se trata de obligaciones de hacer) y los preceptos que regulan el cumplimiento forzoso en la LEC.... Para la aplicación del cumplimiento por equivalencia basta que no sea posible el cumplimiento 'in natura', o no sea ya útil al acreedor.'.
Precisando la STS de 11 de mayo de 2012, que: ' En cualquier caso, no existe incongruencia (ni esta se puede esgrimir en este recurso) cuando, respetando la causa de pedir, se condena a la reparación de los desperfectos o a la indemnización correspondiente.'.
En este caso, aceptamos que, como alega la demandada, la mercantil no se encuentra en condiciones de cumplir una reparación de tal tipo, por encontrarse en liquidación y sin actividad ni trabajadores.
Lo que ciertamente hace muy dificultosa la reparación in natura.Y en estas circunstancias, en que de hecho la demandada niega la ejecución en los términos solicitados por la comunidad demandante, acabaremos igualmente en el cumplimiento por equivalencia previsto en el artículo 706 de la LEC.
Tampoco debe estimarse el otro motivo de impugnación, pues este punto se resuelve suficientemente por la resolución de instancia al incluir en la medición los metros de juntas y la junta perimetral.
Sin que tampoco exista incongruencia extra petita, en atención al suplico antes enunciado, pues no se trata realmente de una pretensión subsidiaria, sino de determinar en función de las diferentes periciales la solución técnica más adecuada para solventar definitivamente los problemas existentes.
TERCERO.-Se imponen a la parte apelante las costas del recurso. Y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la impugnación por existir dudas de congruencia en función de lo pedido y lo finalmente concedido. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRÁNEO, S.L., y también de la impugnación formulada de contrario por la representación procesal de la comunidad de propietarios DIRECCION000, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 16 de mayo de 2020, confirmamos la misma. Se imponen a la promotora demandada las costas causadas en la instancia y las de la apelación. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la impugnación.
Con pérdida del depósito constituido por la parte apelante.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
