Sentencia CIVIL Nº 209/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 261/2021 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00209/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFG

N.I.G.24115 41 1 2020 0003522

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000464 /2020

Recurrente: Luisa, Alberto , Luisa

Procurador: MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO, MARIA ISABEL MACIAS AMIGO ,

Abogado: , ,

Recurrido: Alberto, Alberto

Procurador: , MARIA ISABEL MACIAS AMIGO

Abogado: , ULISES DE LA VILLA MARTINEZ

SENTENCIA Nº. 209/2021

ILMOS /A. SRES/A.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRÍGUEZ. - Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ. - Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA. - Magistrada.

En León, a veinte de julio de 2021.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de Divorcio Contencioso nº 464/2020 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 261/2021, en los que aparece como parte apelante DÑA. Luisa, representada por la Procuradora Dña. María del Pilar Fernández Bello y asistida por la Abogada Dña. Cristina Campelo López ;y como parte apelada D. Alberto, representado por la Procuradora Dña. Mª Isabel Macías Amigo y asistido por el Abogado D. Ulises de la Villa Martínez sobre divorcio, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ..

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha de 22 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: DECLARO el DIVORCIO del matrimonio contraído entre D. Alberto y D.ª Luisacon todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

Se ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

I. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

II. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimi smo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día doce de julio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes y cuestiones controvertidas.

Se interpone recurso de apelación tanto por Doña Luisa, como por D. Alberto contra la sentencia de instancia en la que, estimando la demanda formulada por este último, se declara la disolución del matrimonio de ambos litigantes, por divorcio.

Conforme la Sra. Luisa con el divorcio acordado, discrepa, no obstante, de la sentencia recurrida, en cuanto deniega el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la misma.

La representación del Sr. Alberto alega en su recurso que no procede entrar a valorar la medida relativa a la pensión compensatoria ni efectuar en consecuencia pronunciamiento alguno en cuanto a la misma al no haberse planteado reconvención.

SEGUNDO. - Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes para la decisión del recurso los que se exponen a continuación.

1.-Las partes, con fecha 15 de julio de 1994, con ocasión de haber acordado la separación conyugal, por desavenencias surgidas en el matrimonio que hacían sumamente difícil la vida en común, suscribieron un convenio regulador, protocolizado ante el notario de Barcelona Don José de Torres Giménez, con numero de protocolo 813, en cuya estipulación quinta se establece lo siguiente: 'DE LA PENSION COMPENSATORIA.- Dada que la presente separación del matrimonio produce un desequilibrio económico para la esposa, el marido se obliga a pasarle una pensión mensual de TREINTA MIL PESETAS (30.000) que será revisada cada año de la misma forma que la pensión alimentaria establecida para la hija', esto es, 'a tenor el incremento del coste de la vida según los índices generales que publica el Instituto nacional de Estadística'.

2.-Con fecha 27 de octubre de 2020 Don Alberto presentó demanda de divorcio por vía contenciosa contra Doña Luisa, en cuyo hecho cuarto manifiesta que 'Esta parte entiende no procede acordar ninguna de las medidas previstas en el artículo 91 del Código Civil, que haya de regular los efectos derivados del divorcio, a la vista de que llevan 26 años separados de hecho, no existen hijos menores (una hija de 39 años totalmente independizada), ni bienes ni cargas comunes, y habiendo vendido en su día la esposa la vivienda familiar, apoderándose de las ganancias obtenidas, no se debe establecer ninguna medida que haya de regular los efectos derivados del divorcio'. La Sra. Luisa, al contestar a la demanda, solicitó como medidas definitivas como efectos de divorcio, que traían causa de lo pactado en el convenio regulador suscrito el 15 de julio de 1994, se fijará una pensión compensatoria a favor de la misma y a cargo del Sr. Alberto por importe de 300,00 Euros, que se correspondía con la actualizada fijada en aquel, y que sería actualizada conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o índice que lo sustituya.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de la demandada de fijar una pensión compensatoria en su favor con la siguiente motivación 'no se ha probado por la parte demandada, como era su deber, si la citada pensión compensatoria se ha pagado efectivamente o si resultó papel mojado. Nada se dice al respecto. A ello se añade que la demandada, dos años antes ha generado una pensión de jubilación. Además, cabe indicar que hizo suyos los ingresos de la venta del domicilio familiar'.

4.-La demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia.

TERCERO. - Pensión Compensatoria. Principio dispositivo.

Se alega por la representación del Sr. Alberto, y ello constituye el motivo de recurso, que no procedía entrar a valorar la medida relativa a la pensión compensatoria ni efectuar en consecuencia pronunciamiento alguno en cuanto a la misma al no haberse planteado reconvención, como así lo ordena el artículo 770.2ª. d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por parte de la demandada solicitando una pensión compensatoria.

Resulta incuestionable que la Pensión Compensatoria constituye una Medida Definitiva que no puede acordarse de oficio por el Órgano Jurisdiccional, sino que la oportunidad de su adopción y el señalamiento de su cuantía tiene que ser expresamente solicitado por el cónyuge litigante a quien convenga a su derecho, bien en forma de Demanda, o bien interponiendo, de manera expresa, Demanda Reconvencional, de cuya necesidad solo podría prescindirse, si la parte actora hubiera introducido en el Proceso (en el debate del Proceso) tal cuestión en la Demanda.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión afirmando que no es necesaria reconvención cuando la propia parte demandante fue quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria, así se pronunció la Jurisprudencia Constitucional en STC de 10 de diciembre de 1984, cuyo contenido continúa plenamente vigente tras la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, y la SSTS de 10 de septiembre de 2012 y 15 de noviembre de 2013.

Sostiene el Alto Tribunal que cuando la parte demandante solicite que no se fije una pensión compensatoria, introduce el debate sobre si debe fijarse esta o no, y por tanto en tal caso debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso, no sólo con la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, con la posibilidad de concederla.

En el presente claro es evidente que la parte demandante se opuso al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia,al alegar en el hecho cuarto de la demanda que 'Esta parte entiende no procede acordar ninguna de las medidas previstas en el artículo 91 del Código Civil, que haya de regular los efectos derivados del divorcio, a la vista de que llevan 26 años separados de hecho, no existen hijos menores (una hija de 39 años totalmente independizada), ni bienes ni cargas comunes, y habiendo vendido en su día la esposa la vivienda familiar, apoderándose de las ganancias obtenidas, no se debe establecer ninguna medida que haya de regular los efectos derivados del divorcio' por lo que no era necesaria la demanda reconvencional ya que el demandante había introducido en el debate el tema de la pensión compensatoria, aunque solo sea pidiendo, en manera implícita, su no concesión y con el añadido de que, en el presente caso, tal pensión ya había sido acordada por los propios cónyuges en el convenio regulador de fecha 15 de julio de 1994 con lo que la cuestión a dilucidar lo es no tanto la concesión ex novo de una pensión compensatoria sino la eficacia que haya de concederse al convenio regulador de separación suscrito por los cónyuges y no ratificado judicialmente.

Es por ello que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. - Divorcio. Validez y eficacia del convenio regulador de divorcio o separación suscrito por los cónyuges y no ratificado judicialmente.

El punto nuclear del recurso interpuesto por la Sra. Luisa consiste en determinar la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges o litigantes y su condición de negocio jurídico en materia de derecho de familia, debiendo concretarse si a tenor de todo ello tiene fuerza de obligar tal y como entiende la parte ahora recurrente y ha referido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y tiene fiel reflejo igualmente en sentencias de las Audiencias Provinciales, y el alcance de esa fuerza de obligar como negocio jurídico en materia de derecho de familia.

La STS 569/2018, de 15 de octubre, declara: 'La cuestión jurídica que se plantea es la naturaleza jurídica, validez y eficacia del convenio regulador, en situaciones de crisis matrimonial, que no ha sido sometido a la aprobación judicial.

1.- La sentencia 325/1997, de 22 de abril ,parte de su consideración como negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica.

Añade que:

«Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1993añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.»

[..]

2.- La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre ,afirma que

«Como tiene reconocido esta Sala (sentencias de 25 de junio de 1987 , 26 de enero de 1993 , 24 de abril y 19 de diciembre de 1997 ), la Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o 'conditio iuris' de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 'no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico'.».

[..]

3.- La sentencia 116/2002, de 15 de febrero ,afirma que:

«Esta sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos, pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.»

[..]

4.- Las sentencia 572/2015, de 19 de octubre ,y de 24 de junio de 2015, rec. 2392/2013, [...] se alinean con la doctrina de la sala, recogida en todas las precedentes, sobre la relevancia que se confiere a la autonomía de la voluntad de los cónyuges en orden a regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Se afirma que:

«En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana .»'.

Y la STS 615/2018, de 7 de noviembre, en un supuesto de convenio suscrito para un divorcio de mutuo acuerdo que no se ratifica y se aporta después al divorcio contencioso, declara que: '1 .-La sentencia 572/2015, de 19 de octubre ,afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Cita la sentencia de 24 de junio de 2015 rec. 2392/2013 , que expone, en justificación de esa doctrina, que 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. C ivil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán '.

Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90CC .'.

2.-Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial ( sentencia 116/2002, de 15 de febrero )o en previsión de posibles rupturas ( sentencia 217/2011, de 31 de marzo )y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997 ,los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

3.-Las declaraciones jurisprudenciales son clarificadoras al respecto.

La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que 'en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' paradeterminados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.'

La sentencia 217/2011, de 31 de marzo ,reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007 ).

Afirma que: 'La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que '[...] una vez homologado el convenio [...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que 'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'. 'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez', teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal 'como negocio jurídico'. En consecuencia, 'las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.c .'; la sentencia de 27 de enero de 1998 , con cita de la anteriormente transcrita, afirma que 'salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad'. La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene 'carácter contractualista', no se impide que al margen del mismo, 'los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [....] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.C .'

4.-Sin embargo, en el supuesto que se enjuicia, y según se ha titulado en el encabezamiento de este fundamento de derecho, lo que se plantea es la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges, bien entendido que se trata de un convenio que se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial y que, iniciado éste, no fue ratificado por el Sr. Ildefonso, que sí lo había suscrito con tal finalidad.

La sentencia 325/1997, de 22 de abril ,que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90CC,que no ha obtenido la aprobación judicial.

En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iurideterminante de su eficacia jurídica.

Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90CC un requisito o conditio iurisde eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

5.-Descendiendo al supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por el Sr. Ildefonso, carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva.

Pero ello no impide a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido.

De forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( art. 777LEC en relación con el art. 90CC ), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación.

Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091CC.

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.

Algún tribunal ha criticado que se predique con automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio se vincula desde su inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta finalmente frustrada por no ser ratificado el convenio, que cuando este se ratifica. Si así fuese, se dice, sería intranscendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el mismo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso.

Sin embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento jurídico es notoriamente diferente.

Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad.

6.-De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.

Así, en un supuesto de alimentos pactados entre cónyuges ( sentencia 758/2011, de 4 de noviembre )o de un acto propio de aceptación en el convenio no ratificado de la existencia de desequilibrio ( sentencia AP Barcelona, sección 12.ª, de 16 de diciembre de 2002, rec. 690/2002 )'.

Partiendo de la anterior doctrina el motivo de recurso debe ser estimado. En la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 el código civil, al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos, llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión compensatoria, y al interferir dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual.

La pensión compensatoria está regida por el principio dispositivo. Como dice la STS de 25 de marzo de 2014 'Esta Sala ha declarado con respecto a la pensión del art. 97 del C. Civilque se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil(desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer»'.

En el presente caso, el convenio regulador de fecha 15 de julio de 1994 cierto es que no ha sido homologado judicialmente, pero ello no empecé a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y valido. Se trata de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091CC. Por la parte demandante, ahora apelada, no se invocado vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265CC, o haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, siendo de destacar a tales efectos que la venta del piso que había sido domicilio conyugal hasta el momento de la separación, sito en San Feliu de Llobregat, CALLE000, número NUM000, y que la esposa había adquirido de soltera, haciendo esta suyas las ganancias derivadas de la misma, viene ya expresamente contemplada en la cláusula tercera del convenio, y que, aunque es cierto que la propia Sra. Luisa en la actualidad, y desde el 30 de agosto de 2018, como ella misma reconoce, es beneficiaria de una pensión de jubilación de 44,86€ mensuales con un complemento al mínimo de 380,10€, lo que supone una cuantía mensual de 424,96€, lo relevante para dilucidar si ello pudiera ser causa de la posible extinción de la pensión compensatoria fijada por los esposos de común acuerdo en el convenio, por cese de la causa que la motivo, esto es la desaparición del desequilibrio, o, en su caso, de su modificación, seria conocer la situación económica de los cónyuges al momento de establecer aquella, y la concurrente en el momento actual, sobre lo que ninguna prueba se ha practicado, aparte de que nada se ha interesado en tal sentido por el esposo cuya postura, desde el inicio, ha sido negar la procedencia de acordar ninguna de las medidas previstas en el artículo 91 del Código Civil, que haya de regular los efectos derivados del divorcio, obviando en todo momento toda referencia al convenio regulador suscrito por el mismo en fecha 15 de julio de 1994.

En consecuencia, procede estimar el recurso y declarar valido y eficaz el acuerdo suscrito por las partes en fecha 15 de julio de 1994 en el que el Sr. Alberto se obliga a par una pensión de treinta mil pesetas (30.000 Ptas) a la Sra. Luisa, la que sería revisada anualmente a tenor del incremento de vida según los índices genérales que publica el Instituto Nacional de Estadística.

Es por ello que el Sr. Alberto deberá abonar a la Sra. Luisa una pensión compensatoria por el importe actualizado conforme a lo acordado en el convenio de 15 de julio de 1994, y la que será actualizada anualmente conforme a lo previsto en aquel.

QUINTO. - Costas.

Dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas por ambos recursos.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la Procuradora Doña María del Pilar Fernández Bello, en nombre y representación de Doña Luisa, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada ,, en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 464/20, de los que este rollo dimana, y con revocación parcial de la misma, debemos declarar que el Sr. Alberto deberá abonar a la Sra. Luisa una pensión compensatoria por el importe actualizado conforme a lo acordado en el convenio de 15 de julio de 1994, y la que será actualizada anualmente conforme a lo previsto en aquel Se mantienen los demás pronunciamientos de la de la resolución impugnada que no resulten incompatibles con los anteriores. Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Que asimismo debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por la Procuradora Doña María Isabel Macías Amigo, en nombre y representación de Don Alberto, contra la expresada sentencia.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por Doña Luisa, y la pérdida del constituido por Don Alberto.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil,es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.