Sentencia CIVIL Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 851/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120208021926

Recurso de apelación 851/2020 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 89/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012085120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012085120

Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.

Procurador/a: Cecilio Castillo Gonzalez

Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

Parte recurrida: Felicidad

Procurador/a: Ivan Benjamin Del Barrio Estevez

Abogado/a: JOSE IGNACIO BERMEJO SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 209/2022

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente) Mireia Borguñó Ventura Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 31 de marzo de 2022

Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de noviembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 89/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Cecilio Castillo Gonzalez, en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra Sentencia - 07/07/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ivan Benjamin Del Barrio Estevez, en nombre y representación de Felicidad.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimando la demanda interpuesta por Felicidad frente a BANKIA S.A:

1º) Declaro la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada de 15 de noviembre de 2010.

2º) Condeno a BANKIA S.A a abonar a la actora la cantidad de 32.124,29 Euros -con los intereses legales de dicha cantidad desde la contratación del producto hasta la fecha de la sentencia-, deduciéndose de dicha cifra las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses, rendimientos o cupones derivados del contrato, más sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Asimismo, los actores deberán entregar la titularidad de las obligaciones subordinadas o, en su caso, los títulos que las hayan sustituido.

Se imponen las costas a la demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/03/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y planteamiento de la alzada.-Por Dª Felicidad , a través de su hermano ( al estar incapacitada legalmente desde 1981) se suscribió en fecha 15 de Noviembre de 2010 con la entidad Caixa d'Estalvis del Penedés , la adquisición de Obligaciones subordinadas especiales Caixa Penedés 01-01. La compra supuso una inversión de 32.124,29€. Caixa Penedès pasó a integrarse en BMN, recibiéndose una carta el 23 de mayo de 2013 en la que comunicaba que como consecuencia de las tareas de reestructuración del FROB se recompraban sus obligaciones subordinadas con simultánea suscripción de acciones del Banco Mare Nostrum con un valor del 59,1%, acciones que se vendieron el 19 de junio de 2013 por importe de 18.192€ (-40%), no pudiendo disponer del saldo de venta , ya que indexaban la misma a la concesión de derechos de adquisición a favor de la clienta de la emisión de 14.113 acciones del BNM por dicho valor nominal, por lo que la pérdida alcanzaba ya el 64%. Alegaba el carácter tradicional de la clienta ahorradora y la inexistente información del riesgo.

Tras una primera demanda frente a Banco de Sabadell SA que fue desistida por carecer de legitimación dicha entidad, se interpuso la presente que fue contestada por Bankia SA invocando falta de competencia objetiva y funcional y falta de legitimación pasiva ( al deber dirigirse la acción frente al FROB que fue quien decidió el canje) y caducidad de la acción ( al durar la acción cuatro años que deben computarse desde la fecha del hecho que permite a la contratante conocer de la existencia del error, considerando dicho momento el día en que se suspendió el pago de los cupones de las preferentes adquiridas: 7 de Julio de 2013 o, subsidiariamente desde el canje obligatorio ordenado por el FROB publicado el 18 de Abril de 2013 y al constatar que la demanda se interpuso el 17 de septiembre de 2019).

Tras la audiencia previa con aportación de nueva documental, se dictó sentencia que ( en lo relevante para esta apelación), aún admitiendo como momento determinante el del cambio de participaciones por acciones ordenado por el FROB, rechaza la excepción de caducidad por considerar como dies a quo el correspondiente al de las diligencias preliminares seguidas en el Juzgado de Vilanova i la Geltrú al ser entonces cuando se tuvo conocimiento o se pudo tener conocimiento de la cesión del negocio a Bankia SA. Desestima igualmente la falta de competencia objetiva y la falta de legitimación pasiva invocadas en la contestación a la demanda y que trataban de derivar la responsabilidad y las consecuencias de la nulidad al Fondo de reestructuración ( FROB).

Interpone recurso de apelación Bankia invocando en primer término la falta de legitimación pasiva de Bankia dado que la relación contractual se entabla entre la Sra. Felicidad y Banco de Sabadell. En segundo lugar alega la caducidad de la acción al ser una acción de anulabilidad del contrato por falta de consentimiento, permaneciendo la acción durante cuatro años a computar desde la fecha del hecho que permite conocer la existencia del error: primer impago de los cupones el 7 de Junio de 2013 o el 16 de Abril de 2013 ( fecha del canje de las obligaciones subordinadas por acciones). La demanda se presentó el 17 de septiembre de 2019, el plazo es de caducidad, no de prescripción y por ello no puede entrar a conocerse del fondo de la cuestión.

El recurso es opuesto de contrario

SEGUNDO.- Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta resolución.

En la delimitación de esta alzada es preciso referirse a la sentencia de Instancia en relación a la demanda y ello en tanto en cuanto desestima la acción de nulidad radical planteada y estima la acción de anulabilidad por error, vicio del consentimiento. Ello es relevante por cuanto únicamente ha interpuesto recurso de apelación la entidad financiera. La Sra. Amanda se aquieta a la resolución, no apela ni impugna la misma y por tanto dicho pronunciamiento ha ganado firmeza. Del mismo modo no es objeto de recurso la existencia del error en sí por parte de la Sra. Amanda o de su tutor en el momento de la contratación de las participaciones preferentes de Caixa Penedés ( sucedida por Bankia SA), siendo incontrovertido que el contrato de dichas participaciones fue concertado a través de Banco de Sabadell SA. No es controvertido que las participaciones se canjearon por acciones en fecha 17 de Abril de 2013.

Sobre esta base , plantea ahora ex novo la recurrente la falta de legitimación pasiva de Bankia SA, y lo hace no sobre los motivos y argumentos contenidos en la contestación a la demanda ( que trata de derivar la legitimación pasiva a FROB al haber ordenado el canje por acciones), sino sobre argumentos posteriores a la audiencia previa y que por tanto no fueron introducidos por la juzgadora de Instancia en los hechos controvertidos. Ello ya fue objeto de análisis procesal en el auto de aclaración y complemento dictado en fecha 14 de septiembre de 2020 considerando allí la imposibilidad de complemento ante la preclusión de las alegaciones en función de lo dispuesto en el artículo 400 de la LEC. Confirmando dicha decisión, basta con comprobar que ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa se hace siquiera mención a la responsabilidad contractual y la responsabilidad de Banco de Sabadell SA en la gestación del error que determinó la contratación de las participaciones preferentes, por lo que dicha derivación no puede ser analizada en esta alzada dado que , o bien se daría amparo a la mutatio libelli pretendida por la demandada recurrente, o bien se incurriría en una incongruencia extra petita en los términos analógicos de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2016 que impide valorar la falta de legitimación pasiva si la misma no ha sido alegada por la demandada. Dice así que ...'En este contexto, si el banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum.

TERCERO.-Jurisprudencia sobre la incongruencia extra petitum. Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta elpetitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( sentencias 173/2013, de 6 de marzo).

'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita ') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' infra petita '), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).

En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formulada (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'.

La sentencia de apelación estima el recurso de apelación y desestima íntegramente la demanda como consecuencia de haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva del banco demandado, respecto de las dos acciones ejercitadas, sin que fuera admisible tan apreciación de oficio, por lo expuesto en el apartado anterior'

Bankia SA imputa la legitimación pasiva al FROB y dicha alegación se desestima y argumenta con rotundidad en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de Instancia sin que el recurso oponga motivo alguno de apelación frente a dicha decisión aquietándose así a la legitimación de Bankia SA sin perjuicio de la eventual responsabilidad adicional de la comercializadora que no ha sido pretendida en la demanda ni excepcionada en tiempo y forma.

CUARTO.- Caducidad de la acción.Se aceptan las argumentaciones contenidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de Instancia si bien únicamente en la parte relativa a la teoría de la actio nata y al criterio general establecido en relación al dies a quo centrado en la conversión de las participaciones adquiridas en acciones. Tras analizar la naturaleza de los contratos suscritos, la sentencia termina concluyendo que la acción ejercitada es de anulabilidad al considerar que se habría producido un error y que el mismo sería vicio invalidante del contrato (sujeta por tanto al plazo de caducidad de cuatro años a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.301 del CC). La sentencia recoge el criterio que ya sostenía la sentencia de la sección 11ª de esta audiencia de 12 de Enero de 2017 que consideraba que el dies a quo para el ejercicio de la acción nace con la consumación del contrato, y no con su perfección al tratarse de un contrato de tracto sucesivo. Venía a consolidar esa sentencia otras muchas en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Así, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de lasparticipacionespreferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participacionesque emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participacionesy la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participacionesy, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, consideraba que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participacionesy, en consecuencia, el plazo de caducidadno puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013, analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003, establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 )..

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003, aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en estos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...' .

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Se partía por ello de que el contrato objeto de litigio era de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo o a muy largo plazo, según la naturaleza de los títulos, no admitiéndose además que la actuación de la entidad financiera fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontrábamos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejercía actividad de custodia y administración pues por ejemplo asumía la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que reforzaba el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido la actora. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que la actora hubiera decidido su amortización, cuando se podía fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Consideraría en esta línea y por tanto esta Sala : a) que nos encontrábamos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éste no se consumaba al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo había de atender a las obligaciones puramente económicas como eran las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además había de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto viene a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabría considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 corrige esta línea mayoritaria en las Audiencias provinciales sosteniendo en definitiva que ' La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Dicha doctrina ha sido reiterada por la sentencia 257/2018 , de 26 de abril , del Tribunal Supremo , con cita de las sentencias 652/2017, de 29 de noviembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras

QUINTO.-Ahora bien, la aplicación de esta doctrina no ha de implicar de forma automática la consideración como dies a quo del momento en que , por primera vez, dejaron de liquidarse los rendimientos de las obligaciones y/o participaciones puesto que de la falta de abono no pude en sí derivarse un conocimiento de la naturaleza real del contrato, de sus condiciones esenciales y con representación por parte de los consumidores de que en realidad no se trataba de un depósito a plazo fijo y sí de una operación subordinada de riesgo y con concreción del alcance de ese riesgo. Para ello la entidad financiera habría de haber acreditado ex art. 217 de la LEC la realidad contractual y la asunción de tal condición por los clientes. Y así lo ha hecho. Superada la referencia principal al primer cupón impagado (argumento rechazado), se coincide con la sentencia de Instancia en que el momento del canje por acciones permitía a la parte conocer en su integridad los elementos determinantes del contrato, los riesgos asumidos y no informados y por tanto el dies a quo hay que referenciarlo a dicha fecha : 13 de abril de 2013. La acción de anulabilidad en el término temporal del artículo 1301 del CC nace entonces y se despliega, sin posibilidad de interrupción durante cuatro años. La acción interpuesta en su día frente a Banco de Sabadell fue desistida, correcta o incorrectamente al no ser la sucesora pero poder ser la comercializadora con las funciones esenciales que para tal cargo recoge la doctrina del tribunal Supremo dentro de los productos complejos como el que nos ocupa, pero frente ni frente a BMN ni frente a Bankia SA se ejercitó acción alguna , ni declarativa , ni de condena, y ni siquiera de carácter preliminar . Ante ello no cabe considerar, como hace la sentencia de Instancia que el dies a quo se retrasaría hasta el año 2016 ( año de interposición de las diligencias preliminares frente a Banco de Sabadell SA, documento nº 4 de la demanda y al considerar que era la sucesora de BMN y a su vez de Caixa Penedés), desde el año 2013 ( fecha del canje) al ser en este momento cuando la minorista tenía conocimiento del conjunto de la operación y del contrato suscrito, de su condicionado básico y de la asunción exacerbada de riesgos en función de la condición conservadora de la clienta.

En definitiva la Sala I del TS ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras, siendo así una jurisprudencia asentada y estable en la que se declara que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB,o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

El dies a quo queda fijado en el año 2013 y el dies ad quem cuatro años después. La demanda se presentó el 28 de Enero de 2020 sin que pueda considerarse como ejercicio efectivo de la acción la presentación de diligencias preliminares en las que Bankia SA no era parte y que fueron seguidas de una demanda frente a Banco de Sabadell SA ( no contra Bankia SA), que resultó desistida. La acción frente a Bankia SA por tanto ha caducado y ello conlleva la estimación del recurso

SEXTO.- COSTAS. Ante la declaración de caducidad, se deja sin efecto la imposición de costas en primera Instancia sin imponerlas a la parte actora dada la concurrencia de dudas de derecho ante la evolución jurisprudencial del dies a quo en la caducidad. Estimándose el recurso de apelación , no se hace imposición de costas en la alzada ( art. 398 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANKIA SA contra la Sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa debemos revocar la misma declarando caducada la acción de anulabilidad de la compra de participaciones preferentes adquiridas en 15 de Noviembre de 2010. Se deja sin efecto la imposición de costas en primera Instancia. No se hace imposición de costas en la alzada

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.