Sentencia CIVIL Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 576/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188130840

Recurso de apelación 576/2021 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 602/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012057621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012057621

Parte recurrente/Solicitante: SEVEN SEAS MARITIME SERVICES SPAIN, S.A.U.

Procurador/a: Emma Nel.lo Jover

Abogado/a: Luis Carlos Cordón Procter

Parte recurrida: LOGIPONIT, SLU

Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer

Abogado/a: Ana Colorado Arroyo

SENTENCIA Nº 209/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 12 de mayo de 2022

Ponente: Vicente Conca Perez

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de junio de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 602/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Emma Nel.lo Jover, en nombre y representación de SEVEN SEAS MARITIME SERVICES SPAIN, S.A.U. contra Sentencia - 30/12/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Carmen Miralles Ferrer, en nombre y representación de LOGIPONIT, SLU.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por SEVEN SEAS MARITIME SERVICES SPAIN, S.A.U. contra LOGIPOINT, S.L.U. debo absolverle y le absuelvo de todas las pretensiones contra la misma ejercitadas en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a D.ª SEVEN SEAS MARITIME SERVICES SPAIN, S.A.U..

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por LOGIPOINT, S.L.U. contra SEVEN SEAS MARITIME SERVICES SPAIN, S.A.U. debo

(a) declarar el incumplimiento contractual de SEVEN SEAS MARITIME SERVICES SPAIN, S.A.U.;

(b) declarar que LOGIPOINT, S.L.U. ha sufrido unos daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de SEVEN SEAS MARITIME SERVICES SPAIN, S.A.U. de 547.018,17 euros;

(c) condenara a SEVEN SEAS MARITIME SERVICES SPAIN, S.A.U. a abonar a LOGIPOINT, S.L.U. en virtud de compensación de créditos 471.418,17 euros;

(d) condenar a SEVEN SEAS MARITIME SERVICES SPAIN, S.A.U. a abonar a LOGIPOINT, S.L.U. la suma de 1.000.000 euros en concepto de cláusula penal prevista contractualmente, más los intereses correspondientes.

Cada parte asumirá sus propias costas procesales de la demanda reconvencional.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/02/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posición de la parte actora.

1.- La actora, Seven Seas Maritime Services Spain SAU (en lo sucesivo 7S), interpone demanda frente a Logipoint SLU (en lo sucesivo LP) a fin de que se declare que LP ha incumplido el contrato de depósito, almacenamiento y servicios logísticos concertado el 1 de enero de 2016 y se condene a la demandada a:

a) pagar un millón de euros en concepto de cláusula penal pactada para el caso de incumplimiento.

b) resarcir a la actora en los daños y perjuicios sufridos, cuantificados en 534.984€, o subsidiariamente en 329.611€.

c) devolver a la actora el depósito de 75.600€ constituido con motivo del contrato logístico celebrado.

Dice la actora que se dedica al comercio de toda clase de mercancías, ejercido directamente o por cuenta de terceros, así como a la prestación servicios y suministros y a la actividad de hostelería y servicios de comida. Interesada con contar con un operador logístico en Barcelona, contactó con la demandada y el 3 de junio de 2015 celebraron un contrato marco en el que trazaron las líneas básicas de las relaciones que, a corto plazo, pensaban formalizar y que se materializarían a través de dos contratos: a) uno logístico, y b) otro de arrendamiento de oficinas.

Ambas partes se emplazaron para firmar ambos contratos antes del 1º de enero de 2016, previéndose una duración de 5 años, prorrogables por otros 5 a voluntad de 7S.

El 1º de enero de 2016 se firmaron ambos contratos.

2.- En relación con el contrato logístico, LP se obligaba a reservar a favor de la actora un espacio de 5.650 m2, más 250 m2 de cámaras frigoríficas, más 100 m2 de ADR (Agreement on Dangerous Goods by Route), y a realizar las operaciones de recepción, descarga, controles de calidad de las entradas, almacenaje, preparación de pedidos, carga, inventarios y auditorías, despachos aduaneros y trabajos administrativos derivados de las tareas anteriores.

Además, se obligaba a subcontratar a su socio único Transcoma Grupo Empresarial SL para la prestación de los servicios de soporte al sistema de información y gestión aduanero, aunque la única responsable frente a EMS del correcto cumplimiento y prestación de los servicios era LP.

El precio de los servicios contratados ascendía a 45.235,5€/mes, concertados bajo la fórmula all in (todo incluido), por lo que la actora tenía la seguridad de que no se le facturaría ningún otro concepto.

Además, se preveía la posibilidad de compensar con el precio indicado los importes que resultaran a pagar por parte de LP como consecuencia de mermas, incumplimientos o cualesquiera otras deudas vencidas, líquidas y exigibles que la demandada tuviera frente a la actora.

Se preveía, en fin, en el contrato la facultad de resolverlo por incumplimiento de las obligaciones contraídas y se pactaba una cláusula penal de un millón de euros adicional al resarcimiento de los daños producidos por incumplimiento.

3.- Las obligaciones asumidas por la demandada comprendían la puesta a disposición de todos los recursos humanos necesarios para el nivel de cumplimiento pactado; nivel de servicio que suponía que el 99,9% de los pedidos debían ser servidos a tiempo y completos, siendo repercutible a LP el 25% de las facturas fallidas por no ajustarse a dicho parámetro.

En caso de que no se alcanzara el nivel de servicio comprometido en la cláusula 2.11 del contrato, si ello ocurría durante 3 meses consecutivos o 4 alternos en un año natural, 7S quedaba facultada para resolver ambos contratos sin que le fuera exigible penalización alguna.

El mantenimiento de las instalaciones correspondía a la demandada.

4.- Además del contrato logístico, la actora necesitaba una superficie física cerca del lugar donde iba a desarrollar su actividad comercial, por lo que arrendó a la demandada 1.228,16 m2 para oficinas en la c/Atlántic, 112-120 Z.A.L por una renta mensual de 7.676€/mes, a la que había que sumar diversas cantidades en concepto de gastos comunes Z.A.L, IBI y gastos comunitarios del edificio Norai.

El plazo fue de 5 años, prorrogables a petición de la actora, previéndose la facultad de 7S de desistir del arrendamiento sin ninguna penalización en caso de resolución por cualquier causa del contrato logístico.

5.- La parte demandada incurrió en una serie de incumplimientos, que han determinado a la actora a resolver el contrato. Son los siguientes:

a) sobrefacturación en los años 2016 y 2017. A pesar de haberse pactado que el precio era all in, la facturación prevista para ese año, 488.010,08€, ascendió a 543.470,41€, lo que supuso un exceso de 55.460,53€.

Esta desviación tuvo su origen en que, ante la baja facturación de la actora los primeros meses, se aceptó que se emitieran facturas mensuales de 10.890,20€ (más IVA) hasta que se alcanzase la facturación prevista, pero la demandada siguió emitiendo dichas facturas, sobrepasando el precio global convenido.

Al darse cuenta de la anomalía, la actora remitió el 5 de enero de 2017 correo electrónico a la demandada pidiendo la emisión de una nota de crédito por el importe cobrado de más (documento 12), rechazándolo ésta, con el argumento de que la facturación extra de los primeros meses tenía como motivo que no se alcanzaba la facturación mínima. Los meses restantes, dice LP, se alcanzó la tarifa mínima y la suma de ambos conceptos se traduce en la cantidad finalmente facturada, que es correcta (documento 13, 5 enero).

A destacar, dice la actora, que no se pactó una facturación mínima mensual, sino una facturación anual all in, comprensiva de todas las operaciones que se realizaran efectivamente. Así se hizo saber a LP por correo del mismo día.

La situación se repitió para el año 2017 en el que se facturaron 66.611€ por encima de lo previsto. En el contrato estaba previsto que el importe mínimo a facturar cada uno de los cinco años pactados iba descendiendo, de forma que, en lo que interesa, si en 2016 la facturación mínima ascendía a 488.010€, en 2017 se reducía a 437.148€.

b) la tarificación correspondiente a 2017. La sobrefacturación de 2017 tiene relación directa con la tarifa aplicada a la relación. En el anexo 2 del contrato logístico se preveía un mínimo anual de 437.148€, pero en la realidad ascendió hasta 503.759€, según la demandada por un inexistente acuerdo de fijación del precio en función del coste de las personas empleadas, contradiciendo lo previsto en la cláusula 2.4 del contrato logístico.

Según la demandada la variación fue debida a un acuerdo de alta dirección de ambas empresas alcanzado entre LP (D. Manuel, de Transcoma) y 7S (D. Mauricio, que fue despedido el 23 de enero de 2017 por causas disciplinarias). En el documento 13 de la demanda LP ya avisó a 7S de que 'Asimismo, he de indicarte que para este año 2017 y según acuerdo de Alta Dirección de ambas empresas, la facturación de producción del almacén irá en función de la repercusión del coste de las personas empleadas, todavía por definir'

7S contesta el mismo día 5 a dicho aviso en los siguientes términos: 'Por lo que respecta a la facturación del almacén para el año 2017 rige el contrato firmado por las partes y no tengo constancia de ningún acuerdo de Dirección por lo que deberán aplicarse las tarifas acordadas en contrato'

LP cierra la discusión con el siguiente correo del mismo día 5 (documento 16): 'Lamento que no estés de acuerdo pero tal como indica Oscar el incremento de producción de vuestra parte lleva consigo un aumento de facturación en servicios. En consecuencia no tiene sentido hacer abono alguno.- En relación al acuerdo de dirección. El Sr. Porfirio. Sr. Rodolfo y yo mismo, acordamos el nuevo escenario para el 2017 y como sabes muy bien ya comentado con tu equipo desde hace unos meses. Te ruego comentes con ellos'

Como consecuencia de esa última posición, LP emitió las facturas de enero y febrero de 2017 con arreglo a la tarificación (superior) de 2016 y en contra del precio convenido para 2017. La perpetuación de esta anomalía supuso un perjuicio para 7S de 49.480€.

El 18 de abril de 2017 7S remite nuevo correo a LP instándole a rectificar la facturación de enero y febrero, así como el tema de la sobrefacturación de 2016. Además, se plantean discrepancias en relación con dos temas más, que son objeto de análisis aparte (robo de tabaco y gastos de comunidad del contrato de alquiler). (documento 19)

7S reaccionó no abonando las facturas de manipulación de mercancías correspondientes a los meses de septiembre a noviembre de 2017, por un importe total de 54.441€. Por lo tanto, no hay impacto económico a resarcir (estas actuaciones comportan un saldo favorable a LP de 4.961€), pero sí incumplimiento contractual.

c) impago de la factura por robo de tabaco. Durante el primer año de vigencia del contrato se produjo un robo de tabaco propiedad de 7S en las instalaciones de LP, que fue denunciado por ésta.

Reclamado su importe por 7S, no fue atendido por LP hasta julio de 2017.

d) sobrefacturación por servicios comunes de las oficinas. Se facturó en abril de 2017 un importe de 18.975,08€, que excedía del importe pactado y, además, no desglosaba los conceptos a que obedecía.

Dicha discrepancia se atribuyó por la demandada, igualmente, al acuerdo de alta dirección alcanzado con el despedido Sr. Mauricio.

Ante todos estos incumplimientos, la actora procedió, de acuerdo con el procedimiento previsto en el apartado 24 del contrato logístico, a remitir burofax el 7 de julio de 2017 a fin de que se procediera a subsanar todas esas anomalías. Se reclamó el abono inmediato de 109.091,21€, y se advirtió de que se iba a hacer uso de la facultad prevista en la cláusula 11 que permitía retener el pago de la factura de servicios logísticos del mes de mayo (61.371,13€).

Además, se advertía de que no se estaba alcanzando el nivel de servicio previsto en el contrato.

El 20 de julio de 2017 LP respondió y abonó la factura de robo de tabaco producido en 2016, y emitió facturas rectificativas de sobrefacturación de los servicios comunitarios.

El resto de incumplimientos, sin embargo, no fue rectificado.

6.- Ante la falta de rectificación de los restantes incumplimientos, el 1º de agosto de 2017 la actora remitió nuevo burofax a la demandada advirtiéndole de que se encontraba en situación de 'incumplimientos no subsanados' prevista en el contrato, lo que le facultaba para exigir el cumplimiento de sus obligaciones por parte de LP o la resolución del contrato.

En este burofax, se ponía de relieve que no se alcanzaba el nivel de calidad previsto y se rechazaba la carta de 17 de enero de 2017 supuestamente firmada por el entonces director general de 7S, que servía a la demandada como justificación de la sobrefacturación de 2017.

Ante la negativa de la demandada a atender los justos requerimientos de la actora, el 8 de agosto de 2017 se remitió burofax de resolución de los contratos. En él:

a) activaba el procedimiento de la cláusula 2.26 por cumplimiento del servicio por debajo del estándar pactado, lo que facultaba a 7S a resolver el contrato sin penalización y a disponer de un año para desalojar las instalaciones.

b) se reservaban las acciones para exigir las responsabilidades correspondientes.

LP contesta el 10 de agosto diciendo:

a) se rechaza cualquier clase de incumplimiento por su parte.

b) se arguye el incumplimiento del plazo mínimo contractual por parte de 7S.

c) se reclama el pago de facturas por importe de 188.567,19€, amenazando con retener mercancías si no se hacía el pago en 10 días.

7.- Tras este cruce de correos, el 30 de agosto de 2017 LP envió sendos correos a 7S comunicando su decisión de suspender las operaciones de movimiento de mercancías de 7S en régimen de depósito fiscal.

Esta medida unilateral de la demandada ha dado lugar a que 7S no pueda atender sus compromisos comerciales, viéndose obligada a adquirir nueva mercancía para suplir la bloqueada por la demandada.

7S contestó el mismo día 30 de agosto pidiendo el cese de esa medida unilateral y reiterándose en la resolución. No obstante, para desbloquear una situación que le perjudicaba gravemente, 7S procedió a pagar la factura de julio de 2017, por importe de 57.631,57€.

Celebrada una reunión el 7 de septiembre para dar salida a la situación creada, por la actora se remitió una trasferencia por importe de 133.109€ a fin de evitar el bloqueo de mercancías por parte de la demandada, dejando constancia de que dicho pago no comportaba la aceptación de las facturas.

8.- Tras un período de negociación, el 30 de octubre de 2017 las partes alcanzan un acuerdo en cuya virtud se pospone la resolución contractual prevista para el 31 de octubre al 30 de noviembre de 2017.

No obstante la finalidad del acuerdo no fructificó y el 29 de noviembre LP procedió a bloquear de nuevo mercancía propiedad de la actora, lo que dio lugar al levantamiento de un acta notarial a fin de hacer constar el bloqueo de la salida de mercancías de la actora, y que el valor aproximado del material retenido ascendía a 1.810.000€.

Simultáneamente, el 29 de noviembre la actora remite nuevo burofax en el que se dan por terminadas todas las relaciones, se denuncia el nuevo bloqueo, y se desistía del contrato de arrendamiento con efectos 15 de enero de 2018.

El día 30 de noviembre LP procedió a desbloquear las mercancías y la actora le dirigió nueva comunicación a fin de alcanzar un acuerdo sobre la indemnización de los perjuicios derivados del proceder incumplidor de la demandada a lo largo de toda la relación, siendo rechazada cualquier posibilidad de acuerdo por la LP.

El 28 de mayo de 2018 LP comunica la ruptura de cualquier negociación y la decisión de demandar por incumplimiento contractual a 7S.

De ahí la presentación de esta demanda.

9.- A la demanda se adjunta informe pericial en el que se procede al detallado análisis de los perjuicios de toda índole sufridos por la actora, lo que constituye el objeto de este proceso

SEGUNDO.- Posición de la parte demandada. Contestación, reconvención y contestación a la reconvención.

1.- La demandada se opone a la pretensión de la actora y, a su vez, formula demanda reconvencional frente a ésta.

Destaca, en primer lugar, la demandada la delicada situación económica por la que atravesaba 7S, puesta de manifiesto en las cuentas anuales publicadas en el Registro Mercantil durante los últimos años. Precisamente por esto se exigió una garantía de la empresa vinculada alemana Seven Seas Germany GMBH.

Añade, también con carácter previo, que el verdadero motivo de este proceso no es otro que la necesidad de 7S de desistir de un contrato que no puede cumplir, probablemente por haber fallado sus previsiones de crecimiento en Barcelona.

Centrando ya las alegaciones en contestar la demanda, LP pone de relieve que el contrato de servicios logísticos fue redactado por la actora, y ello es extensivo al anexo V (Service Level Agreement) y al II (tabla de precios). Y en relación con los incumplimientos concretos imputados a LP, dice:

a) sobrefacturación en 2016. Es incierta la alegada sobrefacturación, pues las tablas de precios del anexo II son de mínimos a alcanzar en cada año; es decir, si no se llega a la cantidad prevista, se factura igualmente, pero si se supera la facturación, la cantidad a pagar es la efectivamente generada. De hecho, dice, es la propia actora la que lo reconoce cuando en el correo de 5 de enero de 2017, refiriéndose a que se había facturado de más, dice: 'El total facturado de 543.470,41 EUR excede en 55.460,33 EUR los 488.010,08 EUR de facturación mínima que reflejaba el contrato...'

Nada tiene que ver, continúa la demandada, el hecho de que la cifra de facturación sea mínima con la previsión de la cláusula 14 (gastos all in o todo incluido). La tabla de precios del anexo fija varios parámetros:

-- por una parte, el número mínimo de cada tipo de servicio contratado, reflejado en las dos primeras columnas. El número de unidades de cada servicio fija el mínimo de servicios que deberán producirse cada año de cada modalidad.

-- por otra parte, respecto de cada uno de los cinco años de duración pactada del contrato, se prevén dos columnas: una, que fija el precio unitario de cada servicio, y otra el precio total obtenido de aplicar al número de servicios anuales el precio unitario.

El importe de cada anualidad baja por la mayor facilidad que supone para LP la manipulación de mercancías ya conocidas. En todo caso, se trata de precios mínimos fijados para los cinco años.

Y estos precios de la tabla del anexo II, en nada afectan, dice la demandada, a la cláusula 14 (todo incluido) pues ésta lo que establece es que no se podrán cobrar otros servicios logísticos distintos de los previstos en el anexo, pero en función del número de servicios que se presten, el precio subirá o bajará, siempre con el mínimo fijado en la misma tabla.

b) sobrefacturación de 2017. Dice la actora en su demanda que LP aplicó a 2017 los precios de 2016, cuando el importe previsto en el contrato era menor. Lo que ocurrió, dice la demandada, es que los datos facilitados por 7S al inicio del contrato, sobre los que se hicieron las previsiones contractuales, no fueron exactos, de manera que el volumen de servicio requerido por 7S fue muy superior al previsto inicialmente.

Ello provocó una reunión en enero de 2017 con el director general de 7S, de la que salió el acuerdo de aplicar a 2017 las tarifas de 2016. Como documento 11 se acompaña a la contestación la carta propuesta de LP firmada por el Sr. Mauricio. Este director general se encontraba perfectamente autorizado para firmar dicha modificación de tarifas, pues él fue quien firmó los contratos de servicios logísticos y arrendamiento que obligan a las partes.

Por otra parte, la propia actora aceptó la validez del acuerdo al pagar pacíficamente las facturas así calculadas entre enero y junio de 2017.

c) impago de la factura por el robo de tabaco propiedad de 7S. El importe de lo sustraído fue pagado a la actora, aunque fuera con unos meses de retraso (hasta que la aseguradora pagó a LP). Ese retraso, dice la demandada, en modo alguno puede considerarse incumplimiento.

d) sobrefacturación por servicios comunes en las oficinas. Dice la demandada que hubo una reunión entre las partes sobre esta cuestión y que allí se acordó el criterio de facturación, librándose la factura de abril de 2017, pero la de mayo se cuestionó.

Como consecuencia de que no había una previsión contractual inicial que autorizara el cobro de esos servicios reales, LP reintegró las cantidades cuestionadas. Estamos, dice la demandada, ante una discrepancia interpretativa que fue finalmente resuelta mediante la devolución de los cobros no amparados por el contrato escrito. No ante un verdadero incumplimiento.

2.- Por otra parte, y en cuanto a la ratio de incumplimiento que 7S imputa a LP a partir de su burofax de 7 de julio de 2017, dice la demandada que en la pericial que se acompañará se demostrará que LP no ha incumplido dicha ratio.

La cláusula 2.11.A) del contrato se interpreta erróneamente por la actora al referirla a 'pedidos', cuando debe hacerse a 'líneas de pedido'.

Los burofaxes de 1 y 8 de agosto de 2017 que remitió la actora exigían la subsanación de los incumplimientos contractuales en que incurría supuestamente la demandada, y anunciando la resolución en caso de no hacerlo. En esas comunicaciones, sin embargo, nunca se detalló el concreto cálculo en que descansaba el supuesto incumplimiento, a pesar de los requerimientos en ese sentido por parte de LP.

Los burofaxes son contestados en sentido de que no ha habido incumplimiento alguno y LP reclama, a su vez, las facturas impagadas, que a fecha 10 de agosto ascendían a 188.567€.

3.-Precisamente esa deuda es lo que justifica la interrupción del servicio y el secuestro de las mercancías de 7S por parte de LP. Así lo autoriza la cláusula 12 de contrato, que dice que 'LP tendrá sobre las mercancías, derecho de retención en caso de deuda líquida, vencida y exigible e impagada de EmS frente a LP y por el importe de dicha deuda'.

La retención tuvo lugar por la deuda pendiente y por no haber constituido 7S el aval a su favor para responder por la eventual deuda tributaria que pudiera generarse en relación con la ley 38/92 de impuestos especiales.

Y destaca también la demandada que no se activó la retención sobre todas las mercancías, sino sólo sobre el tabaco y el alcohol.

Se desbloqueó la mercancía cuando 7S pagó parte de su deuda.

4.- Tras esas incidencias, las partes se dieron un tiempo para negociar una reestructuración de la relación, dirigida al redimensionamiento de la misma a la baja, como consecuencia del cambio de modelo de negocio de 7S, que necesitaba de una infraestructura logística mucho menor (prueba de esa negociación, los documentos 20 y 21 de la contestación).

Cualquier acuerdo pasaba, sin embargo, por el pago de las facturas pendientes.

Como consecuencia de que esto no ocurría, hubo que proceder a una nueva retención de mercancías por parte de LP (29 noviembre de 2017), que se alzó unilateralmente por LP como muestra de buena voluntad al día siguiente.

Cuando LP recibe el burofax de 4 enero 2018 reclamándole una propuesta de indemnización por perjuicios, responde el 15 de enero anunciando el ejercicio de las acciones oportunas y negando haber causado perjuicio alguno.

Por todo ello se pide la íntegra desestimación de la demanda.

5.- LP presenta, a su vez, demanda reconvencional.

Partiendo de los hechos ampliamente relatados con anterioridad, pide LP que se declare el incumplimiento contractual de 7S, que LP ha sufrido perjuicios por valor de 2.237.899,90€, que se compensen esos perjuicios con los sufridos por 7S, y se condene a ésta a pagar 2.146.947,90€ a LP.

Estas cantidades pueden verse, dice, modificadas al alza como consecuencia del dictamen pericial que se aportará.

Además, y por otra parte, pide que se condene a 7S a pagar 1.000.000€ en concepto de cláusula penal.

Los perjuicios sufridos por la actora reconvencional se agrupan así en su escrito:

a) daño emergente:

-- facturas impagadas. 185.643,53€ (todas ellas correspondientes a 2017 y 2018)

-- inversiones y gastos no amortizados por LP. 109.993,87€

b) lucro cesante:

-- por rentas y reserva de espacio. 1.942.262,50€

-- por servicios no percibidos. La cantidad resultante de la deducir de las cantidades mínimas a facturar los gastos no realizados por LP.

En cuanto a la cláusula penal, el incumplimiento por parte de 7S de la obligación de pago de las facturas libradas justifica su aplicación.

Del total a pagar por 7S habría que deducir por compensación la fianza prestada en su día y el depósito por reserva de espacio de almacén por valor, respectivamente, de 15.352€ y 75.600€.

6.- La demandada reconvencional contesta la demanda y, tras rebatir las alegaciones de la reconviniente acerca de sus dificultades financieras, y resaltar la irrelevancia de cuál de las partes procediera a la redacción del contrato, dado el potente asesoramiento legal con la que ambas contaban, pasa a analizar la existencia de incumplimientos imputables a cada una de las partes para terminar negando cualquier tipo de incumplimiento por su parte y pidiendo la desestimación de la demanda reconvencional.

TERCERO.- Sentencia de primera instancia y recurso.

1.- El juez de la primera instancia parte de la común voluntad resolutoria del contrato y considera que el objeto conjunto de demanda principal y reconvencional se centra en determinar cuál de las partes es la que ha incumplido con sus obligaciones provocando la resolución. Y, obviamente, cuáles son las consecuencias de dicha resolución. Dice la sentencia:

a) en cuanto a la errónea facturación de 2016 y 2017. Considera la sentencia que la cantidad consignada en la tabla de precios para cada año de contrato es la cantidad mínima a percibir por parte de LP anualmente, no mensualmente. Una cosa es que se fraccionara el pago en períodos mensuales, pero la cantidad mínima a percibir por LP era la consignada para cada anualidad en la tabla de precios.

Tal cantidad era susceptible de ser sobrepasada si el número de servicios superaba el mínimo previsto.

La prueba, dice la sentencia, demuestra que hubo una sobrefacturación efectiva en 2016 de 16.644€, no de los 55.460,33€ que se decían en la demanda. Esta desviación debió regularizarse a principios de 2017, pero no se hizo sino a lo largo del año 2017, arrojando finalmente la desviación un saldo a favor de LP de 7.027,92€.

Por lo tanto, a pesar de la relativamente mínima incidencia económica en el conjunto de la relación, jurídicamente hubo un incumplimiento por parte de LP al no proceder a la regularización a principios de 2017.

b) en cuanto a la reconfiguración de las tarifas de 2017, pactadas con el entonces director general, entiende la sentencia que tal pacto obligaba a 7S, al margen de que con posterioridad dicho directivo fuera despedido.

No hay aquí, por lo tanto, incumplimiento alguno por parte de LP.

c) en cuanto se refiere al robo de tabaco, considera la sentencia que el retraso de la aseguradora de LP en pagarle la indemnización es ajeno a la relación entre las partes y que, consiguientemente, hay un cierto nivel de incumplimiento que, sin embargo, se considera más como un retraso.

d) en cuanto a los costes de gastos por servicios generales de las oficinas, si bien se sobrefacturó, se devolvió el exceso tras el requerimiento formulado por 7S. Se califica por el juez de discrepancia puntual en la ejecución del contrato, sin relevancia resolutoria.

e) por último, en cuanto al incumplimiento relacionado con el nivel de calidad del servicio prestado, de acuerdo con lo comprometido contractualmente, el juez asume la interpretación efectuada por LP en relación con la forma de medir el incumplimiento, lo que determina la inexistencia de incumplimiento alguno por este concepto.

En cuanto al secuestro de mercancías por parte de LP entiende la sentencia apelada que la medida estaba prevista en el contrato y que, aun aceptando las alegaciones de 7S, esta sociedad adeudaba varias facturas a LP.

Como consecuencia de todo ello, el juez concluye que los incumplimientos acreditados de LP no son relevantes a los efectos de fundar la resolución.

Y, por el contrario, partiendo de que fue 7S quien incumplió con sus obligaciones contractuales (al no prosperar su demanda, su desistimiento suponía una infracción contractual), estima la reconvención declarando la resolución por incumplimiento de 7S.

En cuanto a las consecuencias de dicho incumplimiento, el juez dice:

a) daño emergente: 192.814,13€, intereses moratorios incluidos, más 109.993,87€ por inversiones no amortizadas para la prestación de servicios a 7S. En total, pues, 302.808€.

b) lucro cesante: 221.182,17€, en concepto de cantidades no facturadas y a las que tenía derecho con arreglo al anexo II del contrato, más 23.028€ correspondientes a un mes de alquiler de las oficinas. En total, pues, se reconocen 244.210,17€ en concepto de lucro cesante.

Ello supone una indemnización total a favor de LP de 547.018,17€. Y de esta cantidad, dice el juez, hay que detraer la de 75.600 de depósito constituido al celebrar el contrato, lo que arroja un importe, que es al que se condena, de 471.418,17€.

Finalmente, en cuanto a la cláusula penal, considera que es aplicable como consecuencia de ser el incumplimiento imputable a 7S.

2.- La parte actora principal solicita el complemento y aclaración de la sentencia dictada. Concretamente pide:

a) primera aclaración. Partiendo de la propia sentencia, si se dice que 7S había dejado de pagar las facturas de forma regular a partir de agosto de 2016, pero se añade que en septiembre de 2017 dichas facturas habían sido satisfechas, y teniendo en cuenta que 7S resolvió el contrato a finales de noviembre de 2017, ¿por qué se dice que la resolución era improcedente por incumplimiento de 7S, cuando al tiempo de la resolución, estaba al corriente de sus obligaciones contractuales?

b) segunda aclaración. Solicita que se aclare por qué se dice en la sentencia que ambas partes pidieron la resolución del contrato, cuando sólo lo ha hecho 7S, ya que LP nunca pidió la resolución.

c) tercera aclaración. Pide que se detallen dos puntos concretos de la sentencia:

-- por qué se concede una indemnización de 221.182,17€ a LP en concepto de ingresos frustrados en relación con la reserva de oficinas.

-- por qué se concede a LP una indemnización de 23.028€ en concepto de lucro cesante en concepto de abandono del espacio de oficina.

El juez rechaza el complemento y la aclaración de sentencia al considerar que el primero no procede y los extremos concretos de aclaración de las indemnizaciones están explicados en la sentencia.

3.- La parte actora principal interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada. Los puntos de discrepancia son los siguientes:

a) decisión sobre la sobrefacturación de los ejercicios 2016 y 2017.

El criterio del juez acerca de la existencia de un doble mínimo (el de facturación total anual, por una parte; y el de facturación de cada uno de los servicios prestados) no es correcto pues los precios unitarios de cada partida no tenían más utilidad que calcular el mínimo global de facturación.

Como quiera que no se alcanzó el mínimo anual global ni en 2016 ni en 2017 (la facturación ascendió, respectivamente, a 411.462€ y a 405.448€, mientras los mínimos ascendían a 488.010,08€ y 437.148€). Todo lo que supere esos mínimos, fue lo indebidamente percibido por LP (55.460€ en 2016 y 66.611€ en 2017).

En definitiva, la sentencia no reconoce más que 16.644€ de sobrefacturación, mientras que la prueba demuestra que la misma ascendió a 122.071€.

b) decisión sobre la tarificación.

Además de por lo anterior, 7S resolvió el contrato porque no se aplicaron las tarifas pactadas para 2017 (inferiores a las de 2016) sino que se siguieron aplicando las de 2016.

La carta de 17 de enero de 2017 dirigida por el director general de LP al entonces directos general de 7S es el elemento que conduce a la sentencia apelada a dar por probado el pacto entre representantes de ambas empresas y la vinculación de éstas al acuerdo.

De hecho, dice el apelante, el propio Sr. Marcial (director de operaciones de LP, presente en la reunión previa a la carta) admite en su declaración que el director general de 7S se levantó enfadado en aquella reunión, sin alcanzarse acuerdo. Por lo demás, en todo momento quedó constancia por escrito de la negativa de 7S a aceptar las tarifas de 2016 para 2017.

Por lo demás, concluye, el documento que sirve de fundamento al juez para dar por buena esa aplicación extemporánea de tarifas de un año a otro, es una carta unilateral, en la que 7S se limita a decir que 'Recibí conforme', y el contrato preveía el procedimiento de novación y la interpretación restrictiva de los cambios.

c) decisión relativa al nivel de servicios.

Cuestiona el apelante la forma de interpretar y calcular los déficits de servicio.

d) decisión relativa a si 7S estaba facultada para resolver el contrato a la vista de los anteriores incumplimientos de LP.

A partir de agosto de 2017 LP deja de reclamar facturas de 2016 a 7S, y los pagos que se hacen el 31 de agosto de 2017 (57.631,57€) y 7 de septiembre (133.109€) se hacer para saldar la factura de julio de 2017 y otras de 2017 respectivamente.

Consiguientemente, no se adeudaba cantidad alguna de 2016, a diferencia de lo que dice la sentencia apelada, por lo que estaba perfectamente facultada para resolver el contrato.

e) carácter infundado de las suposiciones de la sentencia acerca del 'verdadero motivo' que llevó a 7S a resolver el contrato.

CUARTO.- Decisión del tribunal de apelación. La facturación de 2016 y 2017.

1.- Ya ha quedado suficientemente explicitada en los anteriores fundamentos la posición de las partes y la decisión de la sentencia sobre este particular.

Las partes han ido variando su interpretación del contrato en relación con esta cuestión, pero lo fijado a efectos del recurso es que 7S sostiene que la tarifa establecida en el anexo II del contrato era el mínimo anual global que debía pagar a LP. Si los servicios prestados superaban ese mínimo, se facturaba lo procedente, y en caso contrario se facturaba ese importe.

Por el contrario, LP entiende que las cantidades mínimas a facturar hay que referirlas a cada uno de los siete conceptos sobre los que versa la actividad contratada, de manera que hay que alcanzar las cantidades mínimas en cada uno de ellos, no en la suma del total de todos ellos. Así, si en una partida se supera el mínimo previsto, y en otra no se llega, puede dar un resultado superior al mínimo global, pues se sumará el mínimo previsto respecto de la partida que no lo ha alcanzado, y el servicio realmente prestado respecto de la partida que ha superado ese mínimo.

Los servicios prestados, en su concepción global, no excedieron de la facturación mínima pactada.

La sentencia considera que la acertada es la posición de LP, pues en otro caso no tendría sentido la fijación de precios unitarios para cada partida.

2.- Si observamos el anexo II que establece el cuadro de precios, observamos que el mismo tiene, referido a cada anualidad contractual, cuatro parámetros:

a) concepto. Aquí se detalla cada uno de los siete servicios contratados por las partes.

b) unidades año. En él se concretan el número mínimo de unidades de servicio a prestar al año.

c) precio unitario para cada anualidad.

d) precio resultante de aplicar a éste último el número de unidades previstas en el año.

La lectura que hace el juez es correcta. El apelante dice que lo único que vincula es la cantidad anual total a facturar, pero no los sumandos de ese resultado anual.

Este criterio no se puede acoger. Si lo que se hubiera querido es fijar un tope mínimo de facturación global anual, se habría hecho así; pero cuando lo que se hace es fijar un número mínimo de unidades de servicio al año, un precio unitario, y el resultado de ambos parámetros, lo que se está fijando en el cuadro incorporado al anexo es que de cada partida hay un mínimo que cumplir, y que si no alcanzan los mínimos parciales, es exigible cada uno de ellos hasta ese mínimo.

Decir que la tarificación por servicios no tenía más objeto que conseguir la suma final mínima anual no es sino una afirmación de la parte apelante, que no tiene mayor soporte probatorio (aparte de su propia pericial).

Tendría razón la recurrente si sólo se hubiere fijado un precio unitario para cada servicio; entonces aquél serviría para fijar el precio de los servicios prestados por el mínimo anual convenido. Pero, además de ese precio unitario se fijan el número de unidades/año y el precio parcial de cada servicio tras aplicar el precio unitario al número de servicios. Determinar el número de unidades/año de cada servicio sólo tiene sentido desde la interpretación que hace la sentencia apelada.

Incluso la declaración del Sr. Rubén (exdirector financiero de 7S) abunda en esta interpretación cuando dice que el espíritu del contrato era dimensionar la plantilla en los distintos servicios de forma que en cada uno de ellos se obtuviera un mínimo que asegurara a LP un mínimo, y a partir de ahí, se facturaba además.

Los servicios contratados son heterogéneos y las previsiones de atención por parte de LP venían referidas a cada uno de ellos, de forma que es completamente lógico que cada servicio tuviera una previsión de mínimos. En definitiva, nada tiene que ver la partida '40 Wet CONTAINER LOADING-OFF. Bulk Cargo' con la 'Dry/Wet/Technical PICKING', pues de la primera se prevén 4 unidades al año a 477,25€, y de la segunda, 142.200, a 0,43€.

Lógicamente, la previsión, por ejemplo de personal, para atender esos servicios comprometidos al año en cada categoría es muy distinta, y si acudiéramos al cómputo global que propone la apelante, podría darse la circunstancia de que sobrara personal (o espacio, o lo necesario, en general, para atender el servicio) para una categoría y faltara en otra.

En conclusión, la afirmación final del apelante de que en la tabla de precios se fijaron únicamente precios mínimos globales para cada año, no tiene soporte probatorio y es contrario a la lógica contractual, conforme a lo que acabamos de exponer.

3.- Sentado lo anterior, a final de 2016 sólo se había alcanzado el mínimo de facturación en dos de las siete partidas contractuales, por lo que aplicando los mínimos previstos para cada una de ellas más la facturación superior al mínimo de las otras dos, se llega a la conclusión de la sentencia apelada, y a un saldo favorable a 7S de 16.644€, no de los 55.460,33€ invocados por la apelante.

En cuanto al año 2017, aplicando los mismos criterios, el saldo es favorable a 7S en 9.616,08€, por lo que el resultado de los dos años en relación con la sobrefacturación denunciada por la actora queda reducida a 7.027,92€, lo que es una cantidad insignificante en el conjunto de la relación contractual existente que, además, se vio anulada por un saldo favorable a LP en 2017.

Consiguientemente, no podemos hablar de un incumplimiento de LP en este punto, dado que aquél ha de ser esencial y relevante. Estamos ante una simple y mínima diferencia cuantitativa en la liquidación económica de la relación.

QUINTO.- Decisión del tribunal de apelación (II) La tarificación de 2017.

1.- Cuestiona, en segundo lugar, la apelante la conclusión a que llega la sentencia apelada en relación con la tarificación del año 2017.

En la previsión de pagos contenida en el referido anexo II del contrato se establecía un precio decreciente por los servicios prestados para cada uno de los cinco años de duración prevista. LP, dice la apelante, aplicó los precios previstos para 2016 a la facturación de 2017, a pesar de que debían ser inferiores según el contrato.

La sentencia apelada considera que no hubo incumplimiento de clase alguna puesto que hubo un acuerdo en ese sentido entre los directores de ambas empresas. El hecho, continúa diciendo la sentencia, de que el director general de 7S fuera despedido días después no obsta a la validez del referido acuerdo.

2.- La recurrente, por su parte, considera que no puede entenderse modificado el contrato por lo que no pasa de ser una simple notificación de una carta. Entiende que ni el propio contrato lo autoriza, ni la prueba practicada permite llegar a la conclusión de la sentencia.

Recuerda la apelante que la cláusula 31 del contrato logístico establece que 'cualquier revisión o modificación de las cláusulas del presente Contrato Logístico, o de sus anexos, para que tenga fuerza entre las partes, deberá ser aceptada y ratificada por escrito y estar firmada por las dos Partes, detallando todas las particularidades de los cambios operados y las cláusulas afectadas, debiéndose interpretar las modificaciones que se introdujeran en el presente Contrato Logístico de un modo restrictivo'

Es decir, el propio contrato, tan minucioso y detallado en todos sus términos, prevé el mecanismo de novación del mismo. Es cierto que un excesivo formalismo no nos puede llevar a sublimar lo que pudieran considerarse rigorismos sin contenido material. En este sentido, el escrito que sirve de base a la modificación contractual pretendida por LP, está firmado por ambas partes, a través de las personas que firmaron el contrato inicial. La omisión de las cláusulas afectadas por la novación podría, quizás, considerarse una exigencia excesiva de tipo formal que no tendría la virtualidad de enervar el supuesto acuerdo.

Pero, partiendo de lo anterior, no podemos obviar:

a) que estamos ante una carta dirigida por LP a 7S, en la que la firma del director general de ésta se inserta bajo la rúbrica de 'Recibí conforme'. En realidad, lo único que se firma es el recibí de la carta, sin que la adición de la palabra 'conforme' se pueda equiparar a una auténtica voluntad novatoria. Simplemente la recibió conforme, viniendo referida esta conformidad a la recepción, no al contenido que, obviamente, no podía analizarse detenidamente en el momento de la entrega, que es cuando se firma.

b) que en la carta de LP se hace referencia a una reunión habida el día anterior, 16 de enero de 2017.

c) que el Sr. Rubén (en aquel tiempo director financiero de 7S), que asistió a la reunión, manifiesta que no se llegó a ningún acuerdo en ese sentido y que incluso el director general de 7S se levantó enfadado de la reunión.

c) que el Sr. Jose Ignacio (en aquel tiempo director de operaciones de LP), también asistente a la reunión, viene a ratificar la versión del Sr. Rubén acerca de que en la reunión no hubo acuerdo y que el director general de 7S se levantó enfadado de la misma.

d) que, por otra parte, y en los correos cruzados entre las partes previamente, el día 5 de enero, 7S manifestó de forma contundente su negativa a modificar el cuadro de precios pactado.

e) finalmente, la propia cláusula 31 del contrato (transcrita) establece un criterio interpretativo de las eventuales modificaciones o novaciones contractuales, indicando que 'las modificaciones que se introdujeran en el presente Contrato Logístico (se interpretarán) de un modo restrictivo'.

Además de las razones que acabamos de exponer, a nivel anecdótico puede señalarse que incluso la propia parte demandada principal, al articular su documental al contestar la demanda se refiere a esta carta como 'cartapropuesta', con lo que parece subliminalmente asumir que la carta no era más que eso, una propuesta.

Todo este conjunto argumental nos lleva a considerar que la aplicación de las tarifas de 2016 al año 2017 fue un incumplimiento contractual por parte de LP, por lo que debe estimarse el recurso en este punto.

SEXTO.- Decisión del tribunal de apelación (III) El incumplimiento de los parámetros de calidad.

1.- Seguidamente dice la apelante que por parte de LP se incumplió con el nivel de calidad expresamente asumido en el contrato. Dice que en la cláusula 2.11 se establecían cuatro parámetros a los que debía sujetarse la calidad del servicio prestado por LP, y que el correspondiente al apartado A venía referido al parámetro de pedidos. Se decía en dicha cláusula: 'Logipoint deberá cumplir con los siguientes parámetros: A. 99,9% de los pedidos servidos a tiempo y completos (asegurando el servicio requerido en cada caso).- El cálculo se hará mensualmente de la siguiente manera: % de entregas completas a tiempo = (1-pedidos fallidos/pedidos totales)+100.- Las ventas fallidas por incumplimiento de este parámetro se repercutirán a Logipoint de la siguiente manera: 25% del valor de la factura del cliente fallida'.

Por su parte, la cláusula 2.26 añade: Sin perjuicio de las causas de terminación establecidos en el Contrato Logístico, el mismo, así como el Contrato de Arrendamiento de Oficina, podrá resolverse por EMS Seves Seas, sin que le sea exigible penalización alguna, en caso de incumplimiento de cualquiera de los puntos relativos al nivel de servicio (Apartado 2.11.) durante 3 meses seguidos o 4 meses alternos a lo largo de cada año natural de duración del Contrato Logístico 'del año''.

Este parámetro de pedidos fue incumplido por LP, según se acredita con la pericial que se adjuntó a la demanda, dice la apelante.

2.- Sin embargo, la sentencia interpretó que no concurre este incumplimiento porque la referencia que se hace a 'pedidos' no hay que referirla a 'cada encargo recibido de un cliente' sino a 'cada uno de los productos distintos que incluye la comanda de un cliente'.

Esta distinción permite al juez llegar a la conclusión de que se cumplió con la ratio pactada, e interpreta la cláusula en ese sentido porque lo contrario supondría un nivel de exigencia prácticamente de imposible ejecución.

Sin embargo, la recurrente entiende que dicha interpretación se aparta arbitrariamente de lo que dice el contrato, como se demuestra con el apartado D de la misma cláusula 2.11, que al regular los niveles de cumplimiento establece la 'ratio de error de almacén' y dice que 'EMS Seven Seas evaluará mensualmente todas las incidencias recibidas y elaborará un ratio de error de almacén de acuerdo con el total de líneas servidas mensualmente y el total de líneas con incidencia procedente. El ratio de error aceptado es hasta un 0,10%'

Las partes utilizan deliberadamente dos referencias distintas para medir el parámetro de pedidos y el de error de almacén, y así se hace constar en el contrato, al referirse a 'pedidos' y a 'líneas de pedido'.

Dice la parte apelada que la interpretación del apelante conduce al absurdo porque equivale a no admitir margen de error, pero lo cierto es:

a) que es perfectamente legítimo establecer un margen de error 0.

b) que no se establece un margen de error 0, sino de 0,10%

c) que ese margen de error es el mismo para el parámetro de pedidos y el de error de almacén, pero con la diferencia de que en este último caso la base sobre la que se calcula el error es la línea de pedido, y no el pedido.

En definitiva, vista la literalidad del contrato, no encontramos motivo alguno para entender que la referencia a 'pedidos' del apartado A de la cláusula 2.11 está equivocada y la interpretación conjunta con las demás nos lleva a considerar que fue ésa la voluntad de las partes (diferenciar las referencias de los parámetros A y D), no la contraria como preconiza la sentencia y la apelada.

No vemos, en definitiva, ningún motivo para separarse de la literalidad del contrato, y aplicar la regla primera del artículo 1281 CC.

3.- Sentado lo anterior, no se discute que si adoptamos el criterio señalado en el contrato y destacado por la recurrente, se produjo el incumplimiento denunciado por la parte apelante.

Recopilando lo expuesto hasta aquí, nos conduce a destacar como incumplimientos imputables a LP (otra cosa es su gravedad):

a) sobrefacturación de 16.644€ en 2016.

b) indebida aplicación de la tarifa de 2016 a 2017.

c) impago de la indemnización por un robo de tabaco durante un año.

d) indebido aumento de la cuota de contribución a los gastos comunes del inmueble que 7S tiene parcialmente arrendado para oficinas.

e) incumplimiento del parámetro de pedidos establecido en el contrato.

Debemos concluir, pues, afirmando la existencia de diversos incumplimientos por parte de LP en el desarrollo de la relación jurídica que mantenían las partes. Y de esos incumplimientos, los relativos a la indebida aplicación de la tarifa de 2016 a 2017 y de los parámetros de calidad del servicio tienen la relevancia suficiente como para justificar la resolución, aunque los demás estuvieran subsanados al tiempo de la resolución (indemnización por robo de tabaco o aumento de cuotas de gastos comunitarios derivados del arrendamiento de oficinas) o fueran de escasa entidad (sobrefacturación).

La apreciación de tales incumplimientos, pues, comporta el análisis de dos cuestiones:

a) si a su vez 7S estaba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones al tiempo de resolver el contrato.

b), en caso afirmativo, cuáles son las consecuencias del incumplimiento.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal de apelación (IV) Legitimación de 7S para pedir la resolución contractual por incumplimiento de LP.

1.- Es un principio indiscutido y pacífico en materia de resolución contractual el que sólo puede pedirla la parte que está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones. Ninguna de las partes discute este principio.

7S ejercita la facultad resolutoria prevista en la cláusula 24 del contrato logístico mediante burofax de 8 de agosto de 2017. Previamente se han efectuado dos requerimientos de incumplimientos no subsanados detallados en la referida cláusula (burofaxes de 7 de julio y 1 de agosto de 2017), pero el momento en que se ejercita la resolución contractual es en el indicado burofax de 8 de agosto de 2017, por más que sus efectos se pospongan a 31 de octubre de ese año (y posteriormente, a 30 de noviembre).

¿Cuál era, entonces, la situación de 7S respecto del cumplimiento de sus obligaciones contractuales? Sobre el particular hay varias cuestiones:

a) en primer lugar, hay un bloque de facturas de 2016 que se reclaman por LP en burofax de 27.7.17. Corresponden a siete facturas con fechas de vencimiento entre 30 de junio y 15 de diciembre de 2016 por un importe de 59.825,33€.

b) en segundo lugar, factura de mayo de 2017, por importe de 61.371,13€.

c) por último, impagos posteriores a mayo de 2017.

2.- Las facturas correspondientes a 2016 siguen un periplo peculiar. La primera vez que hay constancia de que se reclamen es en el indicado burofax de 27 de julio de 2017. En él se reclama la factura de mayo, más las de 2016.

7S niega la realidad de dichas facturas en burofax de 8 de agosto. LP, en cambio, insiste en la realidad de tales facturas en su burofax de 10 de agosto, acompañando dichas facturas, así como las correspondientes a 2017 impagadas.

El 30 de agosto 7S insiste en la inexistencia de deuda alguna correspondiente a 2016, alegando que todas las facturas del año han sido pagadas, y cuando mediante transferencias de 31 de agosto (57.631,57€) y 7 de septiembre (133.109€) paga facturas atrasadas, lo hace respecto de las facturas comprendidas entre 3 de abril y 31 de julio de 2017; no a 2016.

Sin embargo, y a pesar de esa imputación de pago, LP no vuelve a mencionar las facturas de 2016, y cuando reconviene reclama facturas impagadas entre el 30 de septiembre de 2017 y el 30 de mayo de 2018, sin referencia alguna a las inicialmente reclamadas de 2016.

En definitiva, pues, por los actos propios posteriores y concluyentes de LP, hemos de concluir afirmando que al tiempo de ejercitar la facultad resolutoria, 7S no adeudaba cantidad alguna a LP por facturas correspondientes a 2016.

3.- Hay una factura, correspondiente a mayo de 2017, cuyo pago por importe de 61.371,13€ fue retenido por 7S en ejercicio del derecho de retención que le confería la cláusula 11 apartado último.

En el burofax de 7 de julio de 2017 7S comunica a LP que procede a retener la factura indicada como consecuencia de los incumplimientos que atribuye a LP y que a esa fecha estaban consumados y ascendían a 200.640,36€.

Los incumplimientos que a esa fecha se atribuían a LP, y que vendrían a justificar la retención del pago de la factura eran los que constituyen el objeto de discusión de este proceso, que han sido ampliamente analizados a lo largo de esta resolución. Resumiendo, los incumplimientos eran los referidos a la sobrefacturación de 2016 y 2017, la sobrefacturación tarifaria de 2017, el impago por el robo de tabaco, el bajo nivel de prestación del servicio, y la indebida repercusión de cuotas no pactadas por el arrendamiento de locales.

Según hemos visto anteriormente, parte de estos incumplimientos han resultado acreditados. Sin ir más lejos, la indemnización por el robo de tabaco ascendía a 68.640€, y las cuotas derivadas del arrendamiento por gastos comunitario indebidamente cobradas a 14.934,44€; y ese importe superaba ampliamente el importe de la factura impagada. Ello al margen de lo que se ha resuelto sobre otros incumplimientos, que podían ser más dudosos en su momento.

Por lo tanto, conforme a la cláusula 11, 7S podía 'compensar las cantidades a pagar a LP con las cantidades de pendientes de pago por LP en conceptos de mermas o incumplimientos, de conformidad con el presente Contrato Logístico, así como con cualesquiera otras deudas vencidas, líquidas y exigibles que LP tenga frente a EMS', 7S actuó correctamente al no pagar la factura de mayo de 2017.

4.- Finalmente, a fecha 8 de agosto de 2017 (fecha de la resolución por parte de 7S) se adeudaban otra serie de facturas libradas por LP. Así resulta con toda claridad de los e-mail remitidos por 7S a LP en fechas 31 de agosto (documento 42 demanda) y 7 de septiembre de 2017 (documento 43 demanda), mediante los que comunica sendos pagos por importe, respectivamente, de 57.631, 57€ y 133.109€ efectuados para pago de las siguientes facturas:

a) el primero, correspondiente al pago de los servicios logísticos del mes de julio de 2017.

b) el segundo, correspondientes al pago de facturas libradas entre el 4 de abril de 2017 y el 31 de agosto de 2017, deducidos diversos abonos detallados en la relación remitida por 7S a LP al imputar el pago. Limitando la relación de pagos y abonos de la imputación efectuada por 7S al día del requerimiento (8 de agosto de 2017), resulta que con este pago se liquidan facturas por importe de 115.204,09€.

7S efectúa la oportuna protesta de no estar conforme con dicha deuda, como consecuencia de los incumplimientos que atribuía a la otra parte, pero lo cierto es que a esa fecha la indemnización por el robo de tabaco (68.640€) ya estaba abonada (se abonó el 20 de julio de 2017, documento 29 demanda), y las cuotas indebidamente cobradas por comunidad de propietarios habían sido objeto de sendas facturas rectificativas, con abono a 7S de las cantidades indebidamente cobradas (libradas el 19 de julio de 2017, documento 30 demanda).

El resto de incumplimientos imputados a LP eran objeto de permanente discusión entre las partes, y ha sido resuelto por este tribunal en la forma que se ha expuesto en anteriores fundamentos de esta resolución.

Según hemos visto, unos incumplimientos se han apreciado, y otros no, y la facultad de retención de pagos que se establecía en la cláusula 11 del contrato venía condicionada a que se tratara de deudas 'vencidas, líquidas y exigibles'. Las diferencias que casi desde el principio de la relación se han mantenido por las partes sobre los diversos aspectos analizados en esta sentencia no justifica indiscriminadamente la aplicación de la cláusula ante cualquier diferencia, sino únicamente cuando se trata de algún concepto claro e inequívoco (como ocurrió, por ejemplo, con la indemnización por el robo de tabaco).

Por eso, hemos de concluir que 7S no estaba al corriente en el cumplimiento de su obligación de pago en el momento de resolver el contrato, por lo que dicha resolución no puede producir los efectos que pretende.

5.- En conclusión, pues, ambas sociedades incurrieron simultánea y paralelamente en incumplimientos; los de LP los hemos detallado anteriormente, y ahora acabamos referirnos a los de 7S.

Como dice el juez, al margen de esos incumplimientos recíprocos, lo cierto es que la voluntad de ambas partes de resolver el contrato ha quedado patente (la alegación del apelante de que LP no exteriorizó su voluntad de resolver el contrato, no se sostiene, pues en varias ocasiones remitió también requerimiento de incumplimientos no subsanados por parte de 7S y puso de relieve el incumplimiento de 7S respecto del plazo mínimo de contrato, que consideraba que se infringió con la improcedentes resolución.

Estos incumplimientos de ambas partes tienen una consecuencia inmediata y es que ninguna de las partes podía accionar válidamente la facultad resolutoria de la cláusula 24 del contrato y la cláusula penal de un millón de euros prevista para el caso de incumplimiento culpable de una de las partes no procederá.

Así, las consecuencias derivadas de los dos incumplimientos quedan reducidas a la reposición de las prestaciones que han incumplido ambas partes, sin indemnización de perjuicios al ser éstos consecuencia del incumplimiento de ambas partes ( artículo 1124 CC).

OCTAVO.- Decisión del tribunal de apelación (V) Las consecuencias del incumplimiento.

1.- Llegados a este punto, hemos de repasar lo que pedía cada parte. Comenzando por lo que la sentencia apelada concede a LP, hemos de recordar que la misma declaraba que los perjuicios sufridos por LP ascendían a 547.018,17€, y tras compensarlos con el importe reconocido a 7S por devolución de fianzas, condenaba a esta última a pagar a LP la cantidad de 471.418,17€.

Además, condenaba a pagar la cláusula penal de un millón de euros.

Veamos, en primer lugar, qué conceptos integran esos 547.018,17€:

a) 192.814,13€, daño emergente derivado del impago de facturas a lo largo de 2017 y 2018.

b) 109.993,87€, daño emergente derivado de inversiones y gastos no amortizados como consecuencia de no haber durado el contrato los cinco años previstos como mínimo.

c) 221.182,17€, lucro cesante derivado del no cobro de las cantidades facturables conforme al anexo II del contrato.

d) 23.028€, correspondientes a un mes de renta de los locales destinados a oficinas.

De este importe total de 547.018,17€ se deducen por el juez los 75.600€ prestados como depósito al inicio del contrato, y resulta la cantidad objeto de condena de 471.418,17€.

2.- Si analizamos estas cantidades desde la perspectiva de la conclusión a la que llegábamos en el fundamento anterior de esta resolución (ambas partes incumplieron sus obligaciones), la única que puede mantenerse es la relativa a las facturas impagadas.

Las demás serían coherentes con una finalización anticipada del contrato que fuera imputable a la parte contraria, pero no siendo así (conforme a lo ya expuesto) ninguna de estas consecuencias lesivas para LP se puede hacer recaer en 7S.

Sin embargo, esos 192.814,13€, por una parte, deberían reducirse al haber un error en el cómputo de los intereses, según la propia pericial de LP. En efecto, según pone de relieve el apelante, los intereses devengados por las facturas impagadas (que ascendían a 185.643,53€) suponen 7.735,02€, y no 7.983,84€ como se dice en la sentencia. Por lo tanto, en vez de 192.814,13€, el importe a satisfacer por 7S asciende a 192.565,31€.

Por otra parte, tal y como hace el propio juez, de ese importe hay que deducir los 75.600€ de depósito del contrato logístico, por lo que la cantidad que 7S deberá abonar a LP asciende a 116.965,31€.

3.- En cuanto a las reclamaciones de 7S en su demanda, que han sido íntegramente desestimadas por la sentencia apelada, recordemos, igualmente, cuáles fueron:

a) 122.0171€, correspondientes a la sobrefacturación de 2016 y 2017. Ya hemos dicho que no existió tal sobrefacturación, por lo que esta pretensión debe decaer.

El juez entiende, sin embargo, que en 2016 sí hubo una sobrefacturación, pero de 16.644€, lo que constituye un incumplimiento, según se expuso anteriormente. Lo que ocurre es que este importe no tiene resultado práctico, pues la propia sentencia aclara que en 2017 se produjo una diferencia a favor de LP, que anulaba este saldo favorable a 7S.

b) el segundo de los incumplimientos que 7S achaca a LP es la sobre tarificación en que se incurre en 2017 al aplicarse las tarifas de 2016. Lo que ocurre es que este incumplimiento (así lo hemos declarado) no se traduce en una pretensión económica. En su demanda, 7S se reserva las acciones para una reclamación posterior.

c) lo mismo ocurre con el incumplimiento relativo a los niveles de prestación: no se traducen en una pretensión económica, por lo que ninguna condena dineraria comportan.

d) el concepto que sí tiene una traducción económica para 7S es el relativo a los perjuicios derivados de la necesidad de cambiar la ubicación de sus instalaciones como consecuencia de la resolución del contrato. Esos perjuicios se computan en 212.501 o 417.874€, según que se contemple una duración de 5 o 10 años de contrato. A nuestros efectos, este concepto no es indemnizable, al igual que dijimos respecto de la reclamación por amortización de inversiones reclamada por LP, al ser imputable el fin del contrato a ambas partes.

e) en cuanto a la cláusula penal, se rechaza igualmente que se hizo con la pretensión pareja de LP por la misma razón de haber incumplido la propia reclamante con sus obligaciones.

f) finalmente, junto al depósito de 75.600€ que el juez descuenta de la condena a 7S, hay que descontar también el importe de 15.352€ prestados como fianza arrendaticia al devolverse los locales arrendados.

Concluyendo, pues, del importe a cuyo pago se condena a 7S (116.965,13€) hay que deducir, además, los indicados 15.352€, lo que supone que la condena definitiva a 7S asciende a 101.613,13€.

Esta cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la reconvención.

En cuanto a las costas no se hace pronunciamiento condenatorio en ninguna de las instancias de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 Lec.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de SEVEN SEAS MARITIME SERVICE SPAIN SAUfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario número 602/18 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que:

a) estimando en parte la demanda interpuesta frente a LOGIPOINT SLUdebemos DECLARAR Y DECLARAMOS que la parte demandada ha incurrido en los incumplimientos que se detallan en el cuerpo de esta sentencia.

b) se condena a LOGIPOINT SLUa devolver a la actora principal la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS correspondientes a la fianza arrendaticia prestada.

Por otra parte, y en cuanto a la reconvención estimada parcialmente en la primera instancia, se estima igualmente en parte el recurso interpuesto por SEVEN SEAN MARITIME SERVICE SPAIN SAU, lo que supone:

a) se absuelve a la demandada reconvencional de la condena al pago de las siguientes cantidades:

-- CIENTO NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS por daño emergente correspondiente a inversiones y gastos no amortizados por el desistimiento del contrato por la contraparte.

-- DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS por lucro cesante derivado de cantidades no facturadas por la misma razón.

-- VEINTITRES MIL VEINTIOCHO EUROS por un mes de alquiler de los locales.

b) la condena al pago de 192.814,13€ se reduce a CIENTO NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS.

Compensadas las cantidades anteriores, DEBEMOS CONDERAR Y CONDENAMOS a SEVEN SEAS MARITIME SERVICE SPAIN SAUa pagar a LOGIPOINT SLUla cantidad de CIENTO UN MIL SEISCIENTOS TRECE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS, que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda reconvencional.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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