Sentencia CIVIL Nº 209/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 514/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00209/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G.15030 42 1 2020 0009591

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000514 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000664 /2020

Recurrente: Daniela

Procurador: NURIA ROMAN MASEDO

Abogado: MARIA JESUS FERNANDEZ GARRIDO

Recurrido: SANITAS SA

Procurador: MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ

Abogado: ISABEL BURON GARCIA

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, a 31 de mayo 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 514/2021, interpuesto contra la sentencia dictada el 25-05-2021 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de A Coruña, en los autos de P. Ordinario Nº 664/2020, siendo parte como apelante-demandante: -Dª Daniela, con DNI nº NUM000 y domicilio en c/ RUA000 Nº NUM001 -Ordes, representada por la procuradora Dª Nuria Román Masedo, bajo la dirección de la abogada Dª María Jesús Fernández Garrido, y siendo parte apelada-demandada: -'Sanitas, S.A.'-,con CIF A-28037042 y domicilio en c/Sánchez Bregua Nº 8-9 A Coruña, representada por la procuradora Dª María Montserrat López Rodríguez y bajo la dirección de la abogada Dª Isabel Burón García; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado D. César González Castro.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 25-05-2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando sustancialmente la segunda pretensión subsidiaria de la demanda presentada en nombre y representación de Doña Daniela contra SANITAS S.A. DE SEGUROS debo condenar y condeno a ésta a que reintegre -abone-a aquélla el 80% de los gastos hospitalarios por el importe de siete mil novecientos sesenta y tres euros con veinte céntimos de euro (7.963,20 €) con más los intereses del art. 20 LCS a computar, respecto de dicha suma, desde el 17 de enero de 2020.Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

Primero.-Interpuesta la apelación por Dª Daniela, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª Nuria Román Masedo.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 24-09-2021, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª Nuria Román Masedo, en nombre y representación de Dª Daniela, en calidad de apelante-demandante y se tiene por parte a la Procuradora Dª Mª Montserrat López Rodríguez, en nombre y representación de Sanitas S.A., en calidad de apelada-demandada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 26-04-2022 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18-05-2022.

Fundamentos

Primera.- OBJETO DE RECURSO

La recurrente solicitó que:

-Conforme al primer motivo del recurso, se estime la demanda interpuesta en cuanto a la pretensión principal, y se condene a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 31.443,20 €, correspondiente al 80% de los gastos cuyo reembolso se insta;

-Y subsidiariamente, de no estimarse el primer motivo del recurso, se estime el segundo y se condene a la entidad demanda al abono del 80% del importe de la cirugía laparoscópica normal en ambos riñones, que asciende a la suma de 19.120 €.

Los motivos en que base el recurso son:

a) Respecto de la pretensión principal: infracción del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con el artículo 1281 del Código Civil y las condiciones generales, cláusula III.H., punto 6.

b) Subsidiariamente, respecto de la petición subsidiaria primera, desestimada, error en la valoración de la prueba.

Segundo.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA CLÁUSULA CONTROVERTIDA. ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO Y CONSECUENCIAS.

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- El artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro:

'Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración Pública en los términos previstos por la Ley.

Declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la Administración Pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas.'

2.- El régimen legal del contrato de seguro exige un requisito común en la redacción de todas las cláusulas contractuales que ha de ajustarse a los criterios de transparencia, claridad y sencillez, tanto si están incluidas en las condiciones generales como en las particulares, y con independencia de que se califiquen de delimitadoras del riesgo o limitativas de los derechos del asegurado. A partir del cumplimiento de este requisito la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadoras será relevante para decidir sobre la validez de su inclusión en el Contrato de Seguro.

3.- Ha establecido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que:

-El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

Aunque la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

-El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo afirma que, en todo caso, la cláusula que no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva y señala que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el juicio de abusividad debe hacerse una vez apreciada la falta de transparencia; es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad.

El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:

'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

El art. 4.1 de dicha directiva excepciona de la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra'. Sin embargo, supedita esa excepción a que estas últimas se redacten de forma de 'manera clara y comprensible'. Por lo tanto, las cláusulas esenciales, pueden ser valoradas como abusivas si no superan la prueba de transparencia, pero la falta de trasparencia no es, por sí misma, causa de nulidad según la Directiva. También establece dicho artículo que dicha valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato.:' el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

El art. 6. 1 de la misma directiva sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas.

En el mismo sentido, el art. 82.1 TRLGCU dispone:

' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

- A efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en el derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Del mismo modo, el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

4.- Las cláusulas delimitadoras en un contrato de seguro concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante, en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las mismas. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

Se consideran estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad demarcar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Se considera que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

Las cláusulas limitativas de derechos condicionan o modifican el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto.

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

La sentencia número 399/2020 de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de junio, interpreta la doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre condiciones generales limitativas y delimitadoras:

'En la STS 661/2019, de 12 de diciembre , del Pleno, se expuso la doctrina de este tribunal en los términos siguientes:

'En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado'.

Insistiendo en ello la STS 402/2015, de 14 de julio , precisa que:

'[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 )'.

Como obstáculo determinante de su habilidad contractual las condiciones delimitadoras no pueden tratarse de cláusulas que determinen el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( SSTS de 10 de febrero de 1998 , 17 de abril de 2001 , 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004 , 11 de noviembre de 2004 , rec. núm. 3136/1998 , y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004 , 676/2008, de 15 de julio , cuya doctrina reproduce la ulterior STS 82/2012 ).

La STS 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las SSTS 1051/2007 de 17 de octubre ; 676/2008, de 15 de julio ; 738/2009, de 12 de noviembre ; 598/2011, de 20 de julio ; 402/2015, de 14 de julio , 541/2016, de 14 de septiembre ; 147/2017, de 2 de marzo ; 590/2017, de 7 de noviembre , según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000 , 273/2016, de 22 de abril , 520/2017, de 27 de septiembre , 590/2017, de 7 de noviembre ). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre , serían 'las que empeoran la situación negocial del asegurado'.'

En el mismo sentido, la sentencia 263/2021, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 6 de mayo de 2021:

'El art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS) norma que:

'Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito'.

La utilización de la técnica de los contratos de adhesión en la suscripción de las condiciones generales de contratación cuidadosamente redactadas por parte de las compañías de seguro, propia de la denominada contratación seriada o en masa, restringe el juego del principio de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes proclamado en el art. 1255 del CC , lo que genera una situación disímil, que es necesario regular y controlar para garantizar el justo equilibrio de los derechos y obligaciones de los suscribientes de las pólizas.

En este sentido, se impone a las compañías aseguradoras un deber de transparencia, en la fase precontractual, con la finalidad de que el asegurado tome constancia plena de los riesgos objeto de cobertura, y, de esta forma, no se vea sorprendido por cláusulas limitativas o lesivas para sus intereses. Ello obliga a las aseguradoras a la redacción clara y precisa de sus condiciones contractuales tanto particulares como generales, así como que las condiciones calificables como limitativas gocen de la garantía de hallarse debidamente destacadas en las pólizas, así como específicamente amparadas por las firmas de los tomadores. Todo ello como manifestación del conocimiento de las concretas condiciones de adhesión y, por lo tanto, de los específicos límites en los que operan las contraprestaciones de los contratantes, que no pueden quedar indefinidas en el limbo de la incertidumbre o desconocidas para que quien concierta el contrato de seguro.

En definitiva, sí conforme al art. 1 de su ley reguladora 50/1980, de 8 de octubre , el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, no ha de ofrecer duda que el tomador debe tomar constancia real y efectiva no sólo del riesgo, constituido en verdadera alma y nervio del contrato, sino de los límites en los que opera la cobertura de la compañía aseguradora, en tanto en cuanto si la finalidad del seguro es diluir, neutralizar o anular el riesgo, el asegurado ha de conocer, desde el primer momento, el concreto marco dentro del cual se encuentra amparado en el supuesto de que dicho riesgo se convierta en siniestro.

En este sentido, señala la sentencia 316/2009, de 18 de mayo , reproducida por la ulterior 475/2019, de 17 de septiembre que:

'Cumple el artículo 3 de la Ley 50/1.980 la función de proteger al tomador del seguro, mediante la exigencia de una serie de requisitos que el legislador considera necesarios para garantizar que, cuando dé su consentimiento a la perfección del contrato de seguro, conoce cumplidamente el contenido del mismo - sentencias de 27 de noviembre de 2.003 , 17 de octubre de 2.007 , 13 de mayo de 2.008 , 15 de julio de 2.008 , 22 de julio de 2.008 -.

De su literalidad resulta que la norma impone una redacción de las condiciones, tanto generales como particulares, que sea 'clara y precisa'.

En cuanto a las condiciones generales -predispuestas exclusivamente por la aseguradora para ser incorporadas a una pluralidad de contratos-, el artículo 3 exige que se incluyan 'necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo'.

Finalmente, si hay en las condiciones particulares o generales ' cláusulas limitativas de los derechos del asegurado', manda la referida norma que se destaquen y que sean específicamente aceptadas por escrito'.

Desde la perspectiva expuesta, señala igualmente la sentencia del Pleno de la Sala 1ª, 661/2019, de 12 de diciembre , que:

'Es necesario tener en cuenta también que los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS , cual es 'facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador' ( STS 1152/2003, de 27 de noviembre ). Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto.

En este sentido, señala la STS 402/2015, de 14 de julio , del pleno que:

'En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza''.

A tales efectos, dentro de los remedios legales aplicables, en los supuestos de infracción del art. 3 de la LCS , por la falta de claridad y precisión en la redacción de las condiciones generales de las pólizas o contradicción interna en ellas, se encuentra el principio derivado del art. 1288 del CC , según el cual las dudas derivadas de la oscuridad de una cláusula contractual no pueden interpretarse en perjuicio del asegurado, sino que, por el contrario, debe prevalecer la interpretación que sea más favorable a sus intereses ( sentencias 347/2009, de 18 de mayo ; 158/2011, de 23 de marzo ; 152/2019, de 13 de marzo ; 60/2021, de 8 de febrero ; 636/2020, de 25 de noviembre , entre otras).'

5.- Además, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que cuando las cláusulas sean claras y en su caso hayan superado las exigencias formales de aceptación, en ningún caso pueden ser lesivas. Dentro del concepto de «lesivas» deben incluirse aquellas cláusulas que reducen considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. En este caso, con independencia de que formalmente se exprese el consentimiento, la cláusula es nula en atención a su contenido.

La jurisprudencia también se refiere a la existencia de la cláusula sorprendente, concepto procedente del análisis de los contratos de adhesión, y de la teoría de las expectativas razonables del adherente. Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa.

En tal sentido, entre otras, la sentencia 101/2021 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo afirma que:

'iii) Además, aun cuando las cláusulas sean claras y en su caso hayan superado las exigencias formales de aceptación, en ningún caso pueden ser lesivas ( art. 3 LCS , aunque el asegurado sea un profesional).

Dentro del concepto de «lesivas» deben incluirse aquellas cláusulas que reducen considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. En este caso, con independencia de que formalmente se exprese el consentimiento, la cláusula es nula en atención a su contenido ( sentencias 273/2016 de 22 abril , y 303/2003, de 20 marzo ).'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO

1.- Son hechos y datos relevantes en el presente litigio:

a) En fecha 01.01.2017, la actora, D. ª Daniela y su esposo, Simón, trabajador de la empresa Losan Gestión Integral, S.L., se adhirieron a la póliza de salud suscrita por la citada entidad, modalidad 'Sanitas Empresas' con núm. 82331501/33, con primas individuales que, aunque a la entidad demandada le son abonadas por la tomadora, esta última las reintegra mediante el correspondiente descuento en la nómina del trabajador.

b) En dicha póliza, con vigencia desde el 01.01.2017 al 31.12. 2019, se cubrían, conforme al condicionado particular de dicho contrato:

- Cobertura de gastos: por modalidad de cuadro: cobertura del 100% de los gastos médicos incurridos por el asegurado que sean objeto de cobertura por esta póliza dentro de los límites establecidos y siempre que se hayan realizado a través del cuadro médico en España de este producto y por los profesionales de dicho cuadro específicamente habilitado por Sanitas para atender la prestación asegurada de que se trate.

- Reembolso de gastos: límite 100.000 euros.

- 80% del importe abonado por los servicios realizados fuera de los cuadros médicos recomendados por el asegurador.

-Garantías contratadas:

limite capital asegurado 100.000

limite total asistencia hospitalaria: 77.000

sublímites específicos (entre otros): habitación (hospitalización por día) 300,00 €

hospitalización UVI/UCI (hospitalización por día) 500,00 €

- El importe de la prima anual total, por ambos asegurados, es de 1.945,72€, abonándose puntualmente.

- En la cláusula preliminar, se señala que serán de aplicación las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados que están resaltadas en negrita y que sean específicamente aceptadas.

- En el condicionado general, respecto a la modalidad de reembolso se establece, en la cláusula I, objeto del seguro:

'el presente contrato además incluye la modalidad de reembolso de gastos, según la cual, SANITAS se hará cargo, dentro de los límites y condiciones estipuladas en la Póliza de la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria indicada en el primer párrafo de esta cláusula, mediante la restitución al Asegurado de la totalidad o parte de los gastos sanitarios, razonables y usuales, adelantados por el mismo, de acuerdo con los límites de capital asegurado y porcentajes de reembolso (...)'

- Dentro de las coberturas principales de la póliza, con las limitaciones y exclusiones relatadas en el condicionado de la misma, se recoge, entre las presentaciones sanitarias cubiertas:

'3.21 Nefrología

'Incluye las técnicas de diálisis exclusivamente en periodos agudos. Quedan excluidos los tratamientos crónicos de diálisis y hemodiálisis'.

'3.35 Urología

'Incluye la Resonancia Magnética Multiparamétrica de próstata en las siguientes indicaciones...

Incluye la Biopsia por fusión de próstata ante la sospecha de riesgo clínico...

Incluye la fotovaporización y enucleación de próstata con láser.

Incluye la litotricia endoureteral y vesical con láser

Queda excluida la crioterapia prostática.'

- En relación a la cobertura de reembolso, se señala en la póliza que las prestaciones médicas que son objeto de cobertura por dicha póliza bajo la modalidad de cuadro médico concertado y dentro de sus mismos límites y exclusiones podrán ser cubiertas bajo la modalidad de reembolso. El reembolso por parte de SANITAS de los gastos correspondientes a las prestaciones médicas aseguradas ya indicadas se realizará de acuerdo con los porcentajes de reembolso y límites específicos de capital asegurado para cada garantía contratada, según se especifica en las condiciones particulares de dicha póliza y siguiendo las normas de tramitación de reembolso establecidas en el condicionado general.

En caso de utilizar la modalidad de reembolso de gastos no será necesario que la prescripción y realización de los servicios asistenciales sea realizada por un facultativo perteneciente al cuadro médico concertado por SANITAS.

- En la cláusula III de las condiciones generales, referente a las coberturas excluidas, se recoge en el apartado H, cualquier tipo de servicio relacionado con:

'Cualquier técnica quirúrgica que utilice equipos de cirugía robótica'.

c) D. ª Daniela fue diagnosticada de carcinoma bilateral sincrónico estadio clínico: cT1b en riñón derecho y cT2 en riñón izquierdo, se le plantea como único tratamiento el quirúrgico.

d) Tras diversas consultas, decidió que la operase el Dr. Carlos José, fuera del cuadro médico de la entidad demandada, especialista en urología, quien le planteó como solución médica idónea la 'nefrectomía parcial mediante abordaje laparoscópico asistido por robot Da Vinci.

El referido especialista le explicó que la cirugía robótica era la más adecuada habida cuenta su mayor precisión respecto a la cirugía laparoscópica normal, la mayor tasa de curación, la reducción de complicaciones quirúrgicas y por la posibilidad de poder realizar una cirugía conservadora ante un diagnóstico que afecta a ambos riñones, y conservar de este modo la función renal. De otro modo, implicaría el sometimiento a diálisis continuada durante cinco años, habida cuenta que, al tratarse de una extirpación por causa de carcinoma, no podría someterse a un trasplante hasta transcurrido dicho plazo.

e) Fue operada por dicho profesional.

f) El Dr. Carlos José les expuso el presupuesto de cada una de las intervenciones, ascendiendo a 22.000 € (17.000 € honorarios médicos y 5.000 € gastos hospitalarios), si bien en la segunda la clínica les efectuaba un descuento del 20%, ascendiendo su total a 17.304 € (13.600 € honorarios médicos y 3.704 € gastos hospitalarios); aceptando los referidos importes y abonando las facturas.

2.- Frente a lo argumentado y decidido en la sentencia, se comparten los razonamientos de la parte recurrente.

3.- Con carácter general, se debe afirmar que, a través de la cláusula de exclusión objeto de litigio, se limita y restringe el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riego objeto del seguro se ha producido.

4.- En relación al objeto del contrato, en la cláusula 1 de las condiciones generales, de la póliza de seguros objeto de juicio, se señala que:

- De los de los límites y condiciones estipuladas en la póliza y previo pago por el tomador del seguro de la prima correspondiente, copagos y franquicias que en su caso corresponda, SANITAS ponte a disposición de sus asegurados un amplio cuadro concertado de profesionales, clínicas y hospitales para su asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, según la práctica médica habitual, en aquellas especialidades y modalidades comprendidas en la cobertura de dicha póliza, asumiendo su coste mediante el pago directo a los profesionales o centros concertados que hubieren realizado la prestación asegurada.

- Los avances diagnósticos y terapéuticos que se vayan produciendo en la ciencia médica, con posterioridad a la fecha de efecto del presente contrato, podrán pasar a formar parte de las coberturas de esta póliza siempre que sean seguros, eficaces y estén universalizados y consolidados. En cada renovación de esta póliza, SANITAS comunicará las técnicas o tratamientos que se incluirán entre las coberturas de la póliza para el siguiente período.

- Como ya se ha señalado, el contrato además incluye la modalidad de reembolso de gastos, según la cual, SANITAS se hará cargo, dentro de los límites y condiciones estipuladas en la póliza de la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria indicada en el primer párrafo de esta cláusula, mediante la restitución al asegurado de la totalidad o parte de los gastos sanitarios, razonables y usuales, adelantados por el mismo, de acuerdo con los límites de capital asegurado y porcentajes de reembolso establecidos en las condiciones particulares del seguro, no pudiendo aplicar conjuntamente ambas modalidades para una misma prestación.

5.- Recalcar que dicha clásula especificamente señala que:

- La aseguradora pone a disposición de sus asegurados un amplio cuadro concertado de profesionales, clínicas y hospitales para su asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, según la práctica médica habitual.

- Habla de gastos sanitarios razonables y usuales.

6.- Tal y como se ha indicado, en la póliza se determinan, en las páginas 12 a 21 de la misma, las coberturas principales de la prestación sanitaria y quirúrgica, cubriendo: a) asistencia primaria; b) urgencias c) especialidades médicas.

En relación a la especialidad de nefrología (apartado 3.21), únicamente aparecen excluidos los tratamientos crónicos de diálisis y hemodiálisis. En la especialidad de urología (3.35), se excluye la crioterapia prostática.

7.- La cláusula III) de las condiciones generales, se refiere a coberturas excluidas, que se recogen en las págs. 30 a 33, donde aparecen una variada gama de cláusulas por diversos y variados motivos. Se encuentran comprendidas bajo los epígrafes de la A a la P. Y a su vez, cada uno de estos apartados, con nuevos subapartados que contienen aún más clausulas. En concreto, en el apartado H junto con otras muchas exclusiones, se incluye: ' cualquier técnica quirúrgica que utilice equipos de cirugía robótica'

8.- Tal y como señala la parte recurrente, en ninguna parte de la póliza se define o se aclara que debe entenderse por cirugía robótica, máxime cuando en la póliza en el glosario de términos se define intervención quirúrgica ' toda intervención con fines diagnósticos o terapéuticos, realizada mediante cirugía efectuada por un médico especialista competente en un centro autorizado (hospitalario o extra hospitalario) y que requiere normalmente de una sala especifica dotada del equipamiento necesario.'

9.- Las operaciones quirúrgicas a las que se sometió D. ª Daniela fueron por laparoscopia asistida por robot da Vinci, pero practicada y dirigida por un cirujano. La cirugía por vía laparoscópica está incluida dentro de las coberturas de la póliza (punto 3.9 de las condiciones generales).

10.- En el informe aportado por la actora del Dr. Carlos José se señala que la solución médica idónea para la enfermedad de la recurrente era la ' nefrectomía parcial mediante abordaje laparoscópico asistido por robot Da Vinci'. Las razones expuestas en dicho informe:

- La nefrectomía parcial presenta la misma tasa de curación que la nefrectomía radical en el control oncológico de la enfermedad.

- La conservación de las unidades renales conlleva no sólo una mejor calidad de vida (evitando las complicaciones derivadas de la insuficiencia renal terminal y diálisis), sino que además está demostrado que se reducen los eventos cardiológicos adversos como el infarto de miocardio.

- Se aconseja la realización mediante vía laparoscópica dada la menor agresividad quirúrgica, lo que se traduce no solo en una recuperación más rápida y confortable, sino sobre todo porque se evita la mayor alteración del sistema inmunitario de la cirugía abierta. El poder mantener un sistema inmunitario adecuado es muy importante para el control oncológico de la enfermedad.

- Cirugía robótica: el uso del sistema robótico Da Vinci aumenta las posibilidades de poder realizar una cirugía conservadora renal en el tratamiento del carcinoma. En el caso de Daniela, su uso está ampliamente justificado dada su alta complejidad para lograr el doble objetivo de eliminar el tumor y conservar la función renal

11.- A la vista de todo ello, cabe considerar que la cláusula en discusión ('cualquier técnica quirúrgica que utilice equipos de cirugía robótica') no responde a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza. Uno de los objetos del contrato es la asistencia quirúrgica, según la práctica médica habitual. Dicha cláusula no concreta los riesgos objeto de la póliza, por ejemplo, que intervenciones quirúrgicas se amparan o no por la póliza (así, en la cirugía cardiovascular sí se excluye la técnica de crioablación y las técnicas percutáneas para el recambio de válvulas cardíacas, lo cual sería una cláusula delimitadora); ni en qué cuantía; ni durante qué plazo; ni en que ámbito temporal o espacial. Por el contrario, producido el riesgo, restringe y modifica el derecho de resarcimiento del asegurado. Empeora claramente la situación negocial del asegurado. La exclusión de equipos robóticos en cirugía no acota el riesgo asegurado, sino que lo limita de forma genérica, provocando un desequilibrio de las prestaciones recíprocas. Un planteamiento similar radical sería una cláusula que dijese que, en las intervenciones quirúrgicas, no se podría utilizar una cánula de aspiración.

12.- Además, las condiciones delimitadoras no pueden consistir en cláusulas que determinen el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza o de manera no frecuente o inusual. En el presente caso, como razona la recurrente, cláusula es contradictoria con el objeto del contrato, cual es prestación de la asistencia sanitaria y quirúrgica ante la grave enfermedad que le ha sido diagnosticada a beneficiaria y que se lleve a cabo conforme a la práctica médica habitual. Las intervenciones quirúrgicas se han realizado conforme el informe del especialista. Este ha recomendado, máxime en un caso de tanta gravedad como el que padeció la recurrente en el que los tumores malignos afectaban a ambos riñones, como la técnica más precisa y segura, la cirugía robótica, por tener el empleo de esa técnica mayor garantía de éxito para conseguir salvar al menos parte de un riñón, por su mayor precisión y seguridad, permitiendo a los cirujanos llevar a cabo procedimientos delicados y complejos que podrían ser difíciles o imposibles con otros métodos.

13.- No se puede ignorar, por es hecho público y notorio, que el Sistema Quirúrgico Da Vinci actualmente incluso se utiliza en hospitales de la Seguridad Social. No se ha constatado la incorporación a la póliza de este avance eficaz, universalizado y consolidado, pese a las consideraciones o previsiones que se realizan en la misma.

La aplicación de dicha cláusula al presente siniestro cabe considerarla lesiva, ya que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho de la asegurada, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. La falta de un equipo robótico prácticamente impediría lograr el doble objetivo de eliminar el tumor y conservar la función renal. Vacía de contenido el contrato: le impide el acceso a lo que ya es la práctica médica habitual.

No es algo que pudiera esperarse o considerarse usual o normalmente derivado de aquellas cláusulas particulares o especiales, verdaderamente conocidas por el tomador del seguro. Tal limitación es sorprendente para el asegurado.

14.- Cabe considerar que el tomador no tomó constancia real y efectiva del riesgo cubierto.

15.- En consecuencia, conforme al artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, la firma del tomador debió figurar en la cláusula III de las condiciones generales (coberturas excluidas). Dicho precepto tiene carácter imperativo, su inobservancia acarrea la inaplicación de la cláusula, que debe tenerse por no puesta.

El documento núm. 1 de la contestación, consistente en el pantallazo del sistema de gestión, nada acredita. Ni siquiera se puede determinar que fue enviado realmente por correo. No consta la aceptación específica de la cláusula indicada.

Además, en todo caso, procedería también su exclusión, por su carácter lesivo.

16.- Los gastos indemnizables, conforme a la póliza y documental aportada 31.443,2 €, que se corresponde el importe del capital cuyo reintegro se solicita, en aplicación de la póliza, que lo fija en el 80% del gasto

Tercero. - COSTAS PROCESALES

En cuanto a las costas en esta alzada, la estimación del recurso conlleva que no haya lugar a formular pronunciamiento de condena sobre las mismas, todo ello en aplicación de lo establecido en el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto. - DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Nuria Román Masedo, en nombre y representación de Dª Daniela, frente a la sentencia número 129/2021, de fecha 25 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 664/2020, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 12 de A Coruña, y, en consecuencia, acordamos:

1.- Fijar la suma indemnizatoria principal en 31443,20 euros y, en consecuencia, condenar a la demandada a que abone a la actora dicha suma y los intereses fijados en la sentencia desde la fecha que se señala en la misma.

2.- Mantener el resto de los pronunciamientos no contradictorios con dicho pronunciamiento.

3.- Sin especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.