Sentencia CIVIL Nº 209/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 448/2021 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00209/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15009 41 1 2019 0001070

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS

Procedimiento de origen:JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000330 /2019

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 209/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 448/21, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Betanzos, en Juicio Verbal nº 330/19, sobre 'Reclamación Posesión', seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Covadonga, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Amor Vilariño; como APELADO/A:DOÑA Delfina, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sobrino Nieto.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, con fecha 27 de octubre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que DESESTIMOla demanda interpuesta por DOÑA Covadonga, con Procurador Sra. Amor Vilariño frente a DOÑA Delfina, con Procurador Sra. Sobrino Nieto DEBIENDO ABSOLVERa la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra y con expresa condena en costas de la parte demandante.

Únase la presente al Libro Registro de Sentencias y Autos Definitivos Civiles de este Juzgado, y expídase testimonio que se unirá a los autos a que se contrae.

Dada la naturaleza sumaria de este procedimiento esta sentencia no produce efectos de cosa juzgada conforme a lo dispuesto en el art. 447.2 LEC .'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Covadonga que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de junio de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, de fecha 27 de octubre de 2020, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Covadonga contra Doña Delfina, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda; con imposición de costas a la parte demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 250 4º LEC en relación con el artículo 446 del Código civil , se ejercita por la actora demanda de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión del camino del que han sido privados por los actos de la demandada.

Según relata en la demanda la actora es dueña de la finca denominada DIRECCION000 sita en DIRECCION001, parroquia de DIRECCION002, Lugar de DIRECCION003. Dicha finca sostiene la actora siempre ha tenido una servidumbre permanente de paso para personas y vehículos desde la vía publica en sentido de Este a Oeste por la parcela NUM000 de DIRECCION001 que es propiedad de la demandada. Según sostiene en la demanda no había tenido problemas con respecto al paso por dicha finca hasta que a finales del año 2018 la demandada, aprovechando la tala realizada en una finca de su propiedad, terminada la misma, utilizando una pala mecánica y por la vía de hecho procedió a eliminar en todo su recorrido el camino de acceso a la finca de la actora y cerrando con depósito de tierra y rocas la entrada a la misma en el lindero Este.

Por todo lo expuesto sostiene el demandante que los actos de la demandada suponen una obstaculización del acceso a la finca de la actora por el lugar que venía accediendo desde siempre.

En base a ello se solicita en virtud del presente procedimiento de tutela sumaria de la propiedad el cese en la perturbación y despojo y la restitución del paso a su estado originario con la retirada por los demandados de los elementos que obstaculizan el acceso. Se adjunta informe pericial de D. Gumersindo, secundando las tesis de la actora.

Por su parte, la demandada se opone a la demanda alegando que nunca existió servidumbre de paso ni se autorizó ni constituyó nunca a favor de la actora. Sostiene también que la finca de la actora tiene acceso directo por el linde sur y tiene un acceso menos gravoso por el linde sureste. Sostiene también que si es cierto que se hicieron trabajos de aprovechamiento en el monte de la demandada pero no se afectó a ninguna servidumbre o camino alguno, ni mucho menos a una supuesta posesión de la actora.'

'Segundo. - Legislación y doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

Como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia 504/2006 de 28 Sep. 2006, Rec. 541/2006 Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ : "Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela."

La sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 16 de abril de 2007 establece "Tal y como ya dijimos en Sentencia de esta Sección de fecha 4 de abril de 2006 , aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto', recogida en los artículos 1631 y siguientes de la LEC de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute ( art. 250.1-4º LEC ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio, frente a cualquier acto de perturbación o despojo, y que requiere, en primer lugar, en supuestos como el que se examina, que el demandante se halle en la tenencia del paso discutido al tiempo de ser vulnerada la posesión por el acto de despojo, sin que sea suficiente una mera expectativa de derecho ni una situación fáctica extinguida, pero sin que ello signifique que el actor precise la aprehensión material de la cosa; correspondiendo la carga de la prueba de tal situación de hecho posesoria a los demandantes, conforme al art. 217 de la LEC 2000 , ya que se trata de un hecho constitutivo de la pretensión entablada. Ahora bien, el amparo interdictal o posesorio, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes, y de sí el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o 'ius posesionis' sobre la cosa litigiosa, cuestiones que excedan del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de la LEC . Por ello, el que se cree con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el poseedor resista la entrega o se oponga a ella, deberá solicitar el auxilio de los tribunales, sin que en ningún caso pueda adquirirse violentamente la posesión ( art. 441 CC )."'

'Tercero. - Análisis de las cuestiones controvertidas y prueba practicada.

Debe decirse en primer lugar que no se va a entrar a analizar si concurre o no servidumbre de paso sobre el citado camino, extremos que no son objeto de este juicio de tutela sumaria.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, se estima que no concurren los requisitos para entender que procede tutela sumaria por cuanto la prueba practicada no permite considerar acreditado que el demandante se encontrase en posesión del camino discutido.

La prueba practicada ha consistido por un lado en testifical y por otro en dictamen de peritos. Los testigos aportados por la parte actora fueron Don Julián que declaró que era maderista, que conoce la parroquia de Folgoso y que fue contratado en una ocasión hace unos 30 años por la demandante para la tala de unos montes de su propiedad y accedió por ese camino. Por otro lado el testigo Lázaro declaró que realizó en tres ocasiones hace unos seis años trabajos de desbroce en ese lugar y que accedió por el camino que fija el perito de la parte actora en su informe y el testigo Don Lucio que declaró que la actora entraba a la finca por la parte de abajo y que Covadonga nunca accedió por el camino que dice el demandado que también existe y ello sin concretar marco temporal.

La prueba pericial tampoco sirve para acreditar la realidad de la posesión por parte de los demandantes pues el informe sí reconoce la existencia de un paso que actualmente está interrumpido por un cúmulo de tierras y piedras y se centra en analizar la existencia de una posible servidumbre de paso, cuestión que no es objeto de análisis en este procedimiento y en la que no se va a entrar, siendo indiferente a efectos de tutela sumaria si el demandante tiene o no acceso por otra finca.

Por tanto en el caso de autos no se considera probado uno de los requisitos de prosperabilidad de la acción ejercitada, concretamente el de acreditar sin lugar a dudas la realidad de la situación posesoria. La prueba practicada no permite tener por cierto que el actor accede a su parcela de manera continuada y no esporádica por dicho camino, en suma una posesión continuada y sobre todo durante el último año. Esto implica que la falta de prueba de la posesión del camino, impide que se pueda tener por cumplido este primer requisito y deba por tanto desestimarse la demanda.

Lo expuesto determina se desestime la acción de tutela sumaria ejercitada por el demandante.'

'Cuarto.- En cuanto a las costas de este procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC , habiéndose desestimado totalmente la demanda procede su imposición a la parte demandante.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Covadonga, realizando las siguientes alegaciones:

Único.- En cumplimiento del art. 458.1 se exponen como motivos del recurso los siguientes:

Error en la apreciación de la prueba sobre la realidad del paso en los términos de la demanda.

Al efecto lo que resulta determinante, y no ha sido analizado en la sentencia, es la realidad anterior a la supresión por la demandada del único camino por el que se accedía a la finca de la demandante. La demandada, aprovechando la tala realizada en la finca de su propiedad, procedió con maquinaria a eliminarlo en todo su recorrido y cerrando con depósito de tierra y rocas la entrada a la misma en su lindero Este, tratando de borrar cualquier vestigio que denotara la existencia del mismo.

De las pruebas practicadas en el acto de la vista, se han acreditado los presupuestos para que la acción posesoria fuese estimada.

1º.- La posesión por la demandante, Doña Covadonga, ahora y antes por sus ascendientes, del camino o paso a través de la finca de la demandada.

En este punto conviene resaltar que la finca de la demandante, está actualmente forestada con 'Pino de Oregón' de unos 20-25 años, (Página 2 del Informe pericial de esta parte emitido por el Perito D. Gumersindo Doc. 3 de la demanda), siendo así que por la edad de las plantas, es evidente que no requieren los cuidados y mantenimiento de plantas más jóvenes, de ahí que no sea habitual el acceso para dichos trabajos todos los años, como parece deducir la Juzgadora a quo al sostener en su sentencia que no se acredita el paso en el último año, amén de que en el último año no ha sido posible acceder por lo ya expuesto en demanda, al haberse suprimido el camino y cerrado la entrada a la finca de la demandante con depósito de tierra del desmonte y piedras. También hay que añadir que en los tiempos actuales a los montes no se va todos los días, ni siquiera todos los años, puesto que no se explotan como antaño. Existe una despoblación evidente de las aldeas y poblaciones y ya no utiliza el 'toxo' para las cuadras, ni la leña para as 'lareiras'. De ahí que a la finca o monte de la demandante al estar plantada o forestada con pinos de porte importante, se estima pericialmente que tienen entre 20 y 25 años, no se va tan a menudo.

La declaración de los testigos propuestos por esta parte, identificaron claramente y sin ninguna duda el camino de acceso en las fotografías y planos que se les exhibieron en el acto de la vista.

El Sr. Julián, ha sido el maderista que taló la plantación anterior a la actual y claramente ha reconocido que el camino utilizado para el transporte de dicha madera con tractores ha sido por el camino señalado en el informe del Perito Sr. Gumersindo. Ha declarado que durante todos los días que ha durado la tala¡, nadie le ha perturbado ni prohibido el paso. Ninguna otra entrada tenía la finca de la demandante.

El Sr. Lázaro, es el testigo que en varias ocasiones ha procedido a limpiar y desbrozar el monte de Doña Belen. Sin lugar a dudas a identificado el trazado del camino en las fotografías y planos que constan el informe pericial del Sr. Gumersindo. Si alguna duda hubiera este testigo también declaró que este era el único acceso.

Y por último, el testigo Sr. Lucio, propietario de la finca 92, colindante por el Oeste con la finca de mi mandante, además de negar que hubiera otro acceso por el Oeste en donde se ubica la finca del testigo, como pretendía la demandada, dado el fuerte desnivel existente al quedar la finca de la demandante en un plano mucho más baja en esa zona, sin ningún género de dudas también identificó el camino por el que siempre accedió la demandante a través de la finca de la demandada, en consonancia con lo establecido en el informe pericial del Sr. Gumersindo.

A mayor abundamiento, la existencia del camino ha sido reconocida por el testigo propuesto por la demandada, su hijo, D. Abelardo, al tratar de justificar el despojo en que su familia nunca había concedido permiso para pasar por dicho camino y que si la finca de la demandante había quedado sin acceso habría que montarlo o hacer la entrada por su lindero Oeste.

2º.- La realidad de la perturbación o despojo. Nos remitimos a la declaración de todos los testigos, incluso la declaración del hijo de la demandada y especialmente al informe pericial emitido por D. Gumersindo. Como es obvio cuando el perito realiza su informe obviamente el camino ha desaparecido por la acción de la demandada, según lo ya expuesto, pero las fotografías que figuran en su informe denotan claramente el despojo producido, pues se ha eliminado cualquier vestigio del mismo. Es de destacar como en la entrada de la finca de Doña Covadonga, la demandada trata de borrar el último vestigio de dicha entrada o paso, pues en todo el lindero Este de la finca de la demandante existe un muro divisorio más alto que le separa de la demandada, sólo interrumpido por el espacio que ocupaba el camino de acceso a la misma, y es precisamente ese espacio el que ha procedido a cerrar con la colocación de tierra y piedras, dando continuidad al muro.

Nos remitimos al reportaje fotográfico que consta en el informe pericial del Sr. Gumersindo, páginas 4, 5 y 6.

También nos remitimos al atestado de la Guardia Civil que consta en el Documento número 4 adjunto a la demanda (Diligencias Previas Juzgado Instrucción 3 de Betanzos). En la misma consta diligencia de inspección ocular llevada a cabo a las 15:40 horas del día 29 de junio de 2018 en la que se hace constar:

'Personada la fuerza actuante de esta Unidad con T.I.P.S número NUM001 y NUM002 al objeto de realizar la preceptiva inspección ocular en el lugar de los hechos, se observa lo siguiente:

UBICACIÓN Y DESCRIPCION DEL LUGAR

La ubicación de los hechos sita en el lugar de Folgoso, Finca DIRECCION000 (Polígono NUM003) DIRECCION001 (A Coruña)

DAÑOS OBSERVABLES

Se observa como el camino de acceso a la Finca está obstruido por una piedra y tierra suelta de 1 metro de alto tal y como se observa en la fotografía número 2.

Dicho acceso está obstruido desde la propia carretera, lugar donde debería iniciarse la pista que da acceso a la finca y que transcurriría a través de dos fincas hasta llegar a la de la denunciante.

MODUS OPERANDI

Se desconoce como se ha puesto la piedra y la tierra en ese lugar, aunque debido al peso de la misma tuvo que ser realizado, presumiblemente con maquinaria pesada.

En la zona se observa como ha estado maquinaria pesada realizando labores de lo que parece ser una futura plantación de árboles'.

3º.- Los actos señalados anteriormente, realizados por la demandada, aprovechando las labores de tala y reforestación con maquinaria y por la vía de hecho, denota un anímus expoliandi o voluntad de privación o perturbación de la posesión. A mayor abundamiento, cabe reseñar que en su propia declaración ante la guardia civil, previa denuncia formulada por la hija de mi mandante, denota que lo que pretendía con el cierre era que abriera otro acceso a un camino público al Oeste de la finca de la finca de la demandante.

4º Se ha identificado, incluso con ortofotos del año 1957 y más recientes el trazado del camino en su discurrir por la finca de la demandada y la posesión por la demandante y sus ascendientes.

5º Se ha dirigido la acción contra la causante del despojo, la demandada, Doña Delfina, propietaria de la finca en la que se ha ejecutado las labores que han dado lugar a la eliminación física del camino y cierre del único acceso a la finca de la demandante.

Es por ello que no podemos compartir, dicho sea en términos de defensa, la conclusión a la que ha llegado la juzgadora a quo para desestimar la demanda y absolver a la demandada, pues esta parte ha acreditado todos y cada uno de los presupuestos legales y jurisprudenciales aplicables al caso para que la demanda fuese estimado en todos sus términos.

El artículo 446 del Código Civil establece que 'Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'.

Y dentro de estos medios legales el artículo 250-1-4º de la LEC, establece que se decidirá en juicio verbal las demandas en las que se pretenda la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, comprendiendo dos acciones diferentes que en ocasiones se ejercitan en forma conjunta y que con anterioridad a la actual LEC se denominaban como interdicto de retener y de recobrar la posesión.

El juicio interdictal de recobrar, precedente directo del verbal de tutela posesoria que nos ocupa, es un procedimiento destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, como una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor. Tutelando una apariencia jurídica, su razón de ser consiste en poder restaurar a su primitivo estado la situación arbitraria o unilateralmente innovada por los particulares, evitando reivindicaciones por autoridad propia y empleo de medios individuales coactivos que la ley no puede permitir como forma de que su imperio se restablezca, pues si a nadie le es lícito violar el derecho de nadie, tampoco se le permite modificar, sin más y motu propio, la situación de hecho preexistente, bien de modo caprichoso, bien creyéndose asistido de un derecho subjetivo, prescindiendo de la voluntad de un tercero para alterar la situación de hecho preexistente, tomándose la justicia por su mano, en vez de acudir a los órganos judiciales competentes. Se trata de salvaguardar el principio de orden público latente en los arts. 441 y 446 CC, que tratan de impedir las vías de hecho.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Delfina se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Pretensiones de la parte contraria: tutela sumaria de la posesión de una 'servidumbre de paso' - modificación del objeto de la litis en la alzada.

Del mismo modo, y antes de entrar a precisar más concretamente sobre los concretos motivos de oposición en relación con las alegaciones de la actora en su escrito de recurso, esta parte quisiera señalar lo siguiente respecto del objeto del procedimiento:

1. La redacción de la demanda es clara, al plantear una acción de tutela sumaria de la posesión de una servidumbre de paso.

De este modo, a lo largo del escrito de demanda la actora refiere continuamente a que el objeto de la posesión es una 'servidumbre de paso'. De este modo en el suplico de la demanda se señala concretamente lo siguiente:

'Se declare haber lugar a recobrar la posesión promovida por mi principal condenando a doña Delfina a restituir la servidumbre de paso y a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de mi mandante'.

En la propia sentencia se señala lo siguiente respecto del objeto del procedimiento:

'Según relata en la demanda la actora es dueña de la finca denominada DIRECCION000 sita en DIRECCION001, parroquia de DIRECCION002, Lugar de DIRECCION003. Dicha finca sostiene la actora siempre ha tenido una servidumbre permanente de paso para personas y vehículos desde la vía pública.'

2. Esta parte ya manifestó en la vista de juicio este parecer, lo que a juicio de la juzgadora ad quono fue relevante para desestimar la demanda (en tanto en cuanto no se dan los requisitos objetivos para la estimación de la acción) pero sí que vuelve a ponerse en evidencia en este momento procesal.

La parte actora, ahora recurrente, modifica sustancialmente el objeto sobre el que recae la tutela sumaria de la posesión, al recaer en un primer momento sobre una 'servidumbre de paso'y pasar ahora a ejercitarse sobre un 'paso o camino'.

A los efectos de resolución de la litis, sí consideramos trascendente saber sobre qué bien en concreto se está solicitando tutela judicial, pues convendrá con nosotros este Tribunal que no es lo mismo reivindicar la posesión de un camino que de una servidumbre de paso.

Subrepticiamente la recurrente modifica el objeto del pleito en este momento procesal, eliminando de todas las páginas de su escrito cualquier referencia a 'servidumbre de paso',lo que además de llamativo, supone per se la desestimación del mismo por los dos motivos señalados:

A.- Por modificarse el objeto del recurso en un momento procesal no oportuno.

B.- Por no concurrir los requisitos objetivos de la tutela sumaria sobre el objeto poseído (una servidumbre de paso).

Lo anterior tiene especial trascendencia a los efectos de resolución si sobre lo que recae es un camino o una servidumbre de paso, pues se trata de bienes con naturaleza jurídica completamente diferente, tal y como ya señaló esta parte en la vista de juicio y en la contestación a la demanda.

2º) De las alegaciones sobre la incorrecta valoración de la prueba

Visto lo anterior y sin perjuicio de que esta parte entiende suficientes los anteriores motivos para la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, creemos necesario defender la correcta valoración que de la prueba ha hecho la juzgadora ad quo, concretamente sobre los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción, bien se reivindique una servidumbre de paso o un simple paso o camino, no se ha probado de contrario la posesión continuada en el tiempo.

Recordemos que la carga de la prueba de tal situación de hecho posesoria a los demandantes, conforme al art. 217 de la LEC 2000, ya que se trata de un hecho constitutivo de la pretensión entablada.

Señala la recurrente lo siguiente:

'Único camino por el que se accedía a la finca de la demandante. La demandada, aprovechando la tala realizada en la finca de su propiedad, procedió con maquinaria a eliminarlo en todo su recorrido y cerrando con depósito de tierra y rocas la entrada a la misma en su lindero Este, tratando de borrar cualquier vestigio que denotara la existencia del mismo.'

En primer lugar y de forma tajante, no se ha probado que mi mandante hubiera cerrado o cortado el camino que transcurre por su finca y de haberlo hecho, estaría en su total derecho, al no tratarse de ninguna servidumbre de paso ni existir un derecho posesorio sobre el mismo por terceros.

En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC, más que los siguientes extremos

a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa.

b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto necesario para la estimación de la demanda.

El recurrente ni acreditó en su momento ni lo hace ahora la posesión continuada en el tiempo.

Tal y como señaló don Abelardo, el camino siempre existió, pero era para dar servicio a las fincas de mi mandante, pero nunca se autorizó su uso a ninguna otra persona.

De hecho, a pesar de la insistencia de la recurrente en justificar la posesión, lo cierto es que los testigos presentados por ella (Sr. Julián, Sr. Lázaro y Sr. Lucio), no pudieron acreditar la posesión, sino que los propios testigos accedieron por decisión propia a la finca de la actora por ese camino hace treinta años, hace seis años y, el último, señaló que existía el camino, pero no que lo hubiera poseído la actora.

Por lo tanto, el uso no consentido del camino que da servicio a las fincas de mi mandante por parte de la actora, hace seis y treinta años en contadas ocasiones, es demostración no solo de la falta de posesión continuada en el tiempo sino de un uso inconsentido de la propiedad de mi mandante. El hecho de que le sea más cómodo acceder por la propiedad de mi mandante que abrirse una entrada en uno de los vientos lindantes con la carretera, es obvio que no es justificación alguna para estimar la demanda.

Que el demandante ostente la posesión de hecho de la cosa o derecho en el momento de la perturbación o despojo, es lo que determina su legitimación activa; la legitimación activa para acudir a esta acción asiste a todo poseedor de hecho, con independencia de su derecho a poseer, sea la posesión en concepto de dueño o en otro distinto, con base en un derecho real o personal, o incluso, sin título, pues lo perseguido es el logro de la paz social, evitando que los estados posesorios de hecho sean alterados por actos de propia autoridad, es decir, puede ser planteada esta acción por el poseedor inmediato, por el mediato, por el que tiene la condición de dueño o no la tiene, por el de buena o de mala fe.

No concurre en la actora el anterior requisito posesorio. Tampoco es posible imputar al demandado los actos de despojo, lo que determina su legitimación pasiva; y tampoco concurre en el actuar del demandado el ' animus spoliandi', esto es, que tal perturbación o despojo de la posesión se realice con inequívoca intención de perjudicar la situación posesoria que venía ostentando anteriormente el actor.

A título de ejemplo, sentencias de las Audiencias Provinciales de Salamanca, Sección 1ª, de 3 de marzo de 2014, Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, de 3 de octubre de 2013, Audiencia Provincial de Orense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012, y Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, de 14 de diciembre de 2011).

En este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª), de 11 de mayo de 2016:

'En consecuencia, procede estimar la acción posesoria ejercitada por el actor, al haberse acreditado la posesión del mismo sobre el huerto objeto de este procedimiento, de cuya posesión ha sido despojado por un acto realizado por el demandado de forma voluntaria y consciente de que con dicha actuación se privaba al actor de esa situación posesoria de la que venía disfrutando, sin que importe cuál era la intención del demandado al llevar a cabo estos hechos, procediendo, por ello, la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida, y por ello, la estimación de la demanda, otorgando al actor la tutela posesoria solicitada, reintegrándole en la posesión del huerto'.

En este mismo sentido, SAP Baleares 1455/2018, de 3 de julio. (ECLI: ES:APIB:2018:1455):

'Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son:

a) La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista spoliatus ante omnia restituendus y por la actio spolii recogida en Las

Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.'

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) Animus spoliandi. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2011 ha declarado que En cualquier caso no puede confundirse ' animus spoliandi ' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo.'

La demandante, a pesar de su insistencia, no ha probado que haya poseído el camino por lo que es imposible que se le haya perturbado en una posesión inexistente. Cualquier acto de uso que haya hecho del camino que transcurre por las fincas de mi mandante ha sido, como hemos dicho, inconsentido y sin conocimiento por mi patrocinada.

De hecho, a pesar de lo señalado por el recurrente respecto del informe pericial y el atestado de la guardia civil, cierto que se han realizado labores de plantación en la propiedad de mi mandante y cierto que se ha empleado maquinaria para cortar árboles, y cualquier actuación que se haya hecho dentro de una finca propiedad de doña Delfina por ella misma es totalmente legítima, pues reiteramos que no existe derecho alguno sobre el camino ni hay servidumbre de paso que haya de ser respetada.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, esta parte entiende que no concurren los requisitos para entender que procede tutela sumaria por cuanto la prueba practicada no permite considerar acreditado que el demandante se encontrase en posesión del camino discutido de forma continuada en el tiempo, ni siquiera que hubiera sido desposeído del mismo por mi patrocinada, máxime cuando nunca se le dio autorización de paso ni de posesión del mismo.

No existen los requisitos para el ejercicio de una acción de recobrar la posesión toda vez que nunca ha existido posesión de ningún tipo por parte de la actora, cuestión que corresponde probar a la parte demandante, tal y como señala el artículo 446 y concordantes del código civil.

Por ello como dice la STS de 30 de septiembre de 2005 el debate queda limitado a determinar si el actor posee (cosa que no se ha probado de adverso), si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad. No se prueba la posesión toda vez que ni existe servidumbre ni camino que haya poseído la actora.

No se dan los requisitos para la existencia de servidumbre de conformidad con lo establecido en los artículos 564 y siguientes de la LEC.

La sentencia de instancia señala muy acertadamente que:

'Los testigos aportados por la parte actora fueron Don Julián que declaró que era maderista, que conoce la parroquia de Folgoso y que fue contratado en una ocasión hace unos 30 años por la demandante para la tala de unos montes de su propiedad y accedió por ese camino. Por otro lado el testigo Lázaro declaró que realizó en tres ocasiones hace unos seis años trabajos de desbroce en ese lugar y que accedió por el camino que fija el perito de la parte actora en su informe y el testigo Don Lucio que declaró que la actora entraba a la finca por la parte de abajo y que Belen nunca accedió por el camino que dice el demandado que también existe y ello sin concretar marco temporal.'

(...)

'Por tanto en el caso de autos no se considera probado uno de los requisitos de prosperabilidad de la acción ejercitada, concretamente el de acreditar sin lugar a dudas la realidad de la situación posesoria. La prueba practicada no permite tener por cierto que el actor accede a su parcela de manera continuada y no esporádica por dicho camino, en suma una posesión continuada y sobre todo durante el último año. Esto implica que la falta de prueba de la posesión del camino, impide que se pueda tener por cumplido este primer requisito y deba por tanto desestimarse la demanda.'

A mayores de lo anterior y volviendo al objeto de la tutela, no aporta la parte contraria ni escritura, ni documento alguno que acredite la existencia de servidumbre de paso sobre la que se ejercita esta tutela sumaria. Si existió mera tolerancia lo fue puntualmente y para determinadas tareas agrícolas sin que se haya constituido derecho sobre la misma, tal y como señalaron los testigos en la vista de juicio.

Y lo cierto es que, si lo que se pretende poseer es una servidumbre de paso, si tiene trascendencia que la finca de la actora linde con camino público, pues carecería de sentido obtener la tutela sumaria de la posesión sobre una servidumbre de paso cuando la finca dominante tiene otro acceso a la vía pública, tal y como consta en los informes periciales a los que nos remitimos.

SEGUNDO.-I.-Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto', recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC de 1881, mantiene, entre otros procedimientos de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ( art. 250.1-4º LEC), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento a través del cual se persigue recuperar o mantener un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de despojo o perturbación. Pero, en todo caso, el amparo posesorio, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de que el demandante ostente o no un efectivo derecho de posesión o 'ius possessionis' sobre el bien litigioso, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y que no pueden servir de fundamento a la resolución judicial que le pone fin, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de la LEC. Por ello, el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el poseedor resista la entrega o se oponga a ella, deberá solicitar el auxilio de los tribunales, sin que en ningún caso pueda adquirirse violentamente la posesión ( art. 441 CC), ya que el mantenimiento de la paz jurídica y la prohibición de la arbitrariedad, que constituyen el fundamento de la defensa posesoria, obligan a la persona que pretende recuperar la posesión de una cosa y poner fin a la posible tolerancia de la que deriva su presente uso a no actuar por su propia autoridad y en virtud de vías de hecho ilegítimas que el derecho no puede refrendar, sino a acudir a los Tribunales para obtener la adecuada satisfacción de sus intereses legítimos.

Uno de los presupuestos que condicionan la admisibilidad de la demanda dirigida a retener o recobrar la posesión es que la misma ha de presentarse antes de que transcurra el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, según dispone el art. 439.1 de la LEC. Esta exigencia procesal no es sino una consecuencia necesaria de la norma sustantiva que contempla, como una de las causas que producen la pérdida de la posesión, la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año ( art. 460-4.º CC). El plazo ha de contarse desde que se produjo el acto de perturbación o inquietación posesoria en el caso de la acción de retener, o desde que se consumó el despojo en el caso de la acción de recobrar, y así, transcurrido un año en esta situación de perturbación o privación posesoria, determinante de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal. Por ello, dada la consideración de presupuesto procesal para la admisión de la demanda que tiene el expresado requisito temporal, que ha de ser examinado 'a limine litis' por el tribunal, y a pesar de lo prevenido en el art. 1968-1º del CC, el término expresado se debe considerar de caducidad y no de simple prescripción, de modo que es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción. Además, al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción posesoria, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe a la parte actora.

II.-En el caso que se examina, procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en el escrito de demanda se dice que la finca propiedad de la demandante siempre ha tenido servidumbre permanente de paso para personas y vehículos desde la vía pública, en sentido Este-Oeste, por la parcela catastral NUM000 de DIRECCION001, propiedad de la demandada Doña Delfina.

Y sobre este particular tenemos que decir, que, al encontrarnos ante un procedimiento de tutela sumaria de la posesión, tal y como se ha resuelto por la juzgadora de instancia, no puede ser objeto de estudio si concurre o no la servidumbre de paso sobre el camino litigioso, cuestión que, en su caso, podrá ventilarse en el juicio declarativo correspondiente.

En segundo lugar, la demandante no ha acreditado que haya realizado actos de posesión sobre el camino litigioso de manera continuada, y no esporádica, y, en concreto en el último año anterior a la presentación de la demanda puesto que como muy bien razona la juzgadora de instancia las declaraciones testificales hacen referencia a la utilización del camino por la demandante hace muchos años, y no en el momento actual. Y el informe pericial, presentado con la demanda tampoco sirve a los fines de acreditar la realidad de la posesión del camino por la demandante, pues se centra en analizar la existencia de una posible servidumbre de paso.

Por último, en el escrito de recurso de apelación se dice que 'la finca de la demandante, está actualmente forestada con 'Pino de Oregón' de unos 20-25 años, (Página 2 del Informe pericial de esta parte emitido por el Perito D. Gumersindo Doc. 3 de la demanda), siendo así que por la edad de las plantas, es evidente que no requieren los cuidados y mantenimiento de plantas más jóvenes, de ahí que no sea habitual el acceso para dichos trabajos todos los años, como parece deducir la Juzgadora a quo al sostener en su sentencia que no se acredita el paso en el último año, amén de que en el último año no ha sido posible acceder por lo ya expuesto en demanda, al haberse suprimido el camino y cerrado la entrada a la finca de la demandante con depósito de tierra del desmonte y piedras. También hay que añadir que en los tiempos actuales a los montes no se va todos los días, ni siquiera todos los años, puesto que no se explotan como antaño...'

Y estas alegaciones del escrito del recurso de apelación vienen a corroborar las conclusiones de la juzgadora de instancia de que la demandante no viene utilizando el camino litigioso, para acceder a su finca, de una forma más o menos continuada, sino únicamente esporádica, dejando transcurrir, según ella misma reconoce, más de un año entre una visita y otra a la finca. Y ello conlleva que resulta procedente, tal y como acordó la sentencia apelada, la desestimación de la acción de tutela sumaria de la posesión.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Covadonga, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Betanzos en los Autos de Juicio Verbal Civil nº 330/19, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.