Sentencia CIVIL Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 408/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00209/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2018 0002207

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000468 /2018

Recurrente: Diego

Procurador: LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES

Abogado: MARIA ISABEL VICENTE SANTOS

Recurrido: Victoria

Procurador: UXIA RIOS TESOURO

Abogado: JOSE MANUEL FERNANDEZ SOTO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 209

En la ciudad de Ourense a veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con el n.º 468/18, rollo de apelación núm. 408/21, entre partes, como apelante D. Diego, representado por la procuradora D.ª Leticia María Domínguez Fortes, bajo la dirección de la letrada D.ª María Isabel Vicente Santos y, como apelados, D.ª Victoria, representada por la procuradora D.ª Uxía Ríos Tesouro, bajo la dirección del letrado D. José Manuel Fernández Soto.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Dña. Victoria y D. Diego con todos los efectos legales.

a) Se establece el uso y disfrute del domicilio que fuera familia a la actora.

b) No se establece pensión de alimentos a favor del hijo común.

c) No se establece pensión compensatoria.

d) No se establece compensación vía artículo 1438 del Código Civil.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'.

Con fecha 4 de marzo de 2021 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo: Rectificar la sentencia de 29/01/2021 en el sentido de que, donde dice: 'Esta sentencia no es firme. Conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 LEC, se indica que contra la presente resolución cabe preparar, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ( arts. 457 y ss. LEC) ante este Tribunal, debiendo constituir el depósito legalmente establecido.' Debe decir: 'Esta sentencia no es firme. Conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 LEC, se indica que contra la presente resolución cabe interponer, en el plazo de veinte días, recurso de apelación ( arts. 457 y ss. LEC) ante este Tribunal, debiendo constituir el depósito legalmente establecido.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Diego recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de doña Victoria se presentó demanda de juicio de disolución de matrimonio por causa de divorcio contra D. Diego, en la que alegó los hechos en los que basaba su pretensión y los fundamentos jurídicos que consideraba aplicables al caso solicitando que, previa la tramitación correspondiente, se dictase sentencia decretando el divorcio adoptándose las medidas que exponía. El demandado contestó a la demanda y formuló reconvención, no discrepando de la disolución del matrimonio por divorcio y solicitando que se le atribuyera el uso del domicilio conyugal o, subsidiariamente, la parte superior del dúplex que era susceptible de separación con entrada independiente del piso principal, y que se le concediera una pensión compensatoria de 100 euros mensuales, en caso de atribuírsele la vivienda familiar y 400 euros más, en caso contrario.

En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la disolución del matrimonio por causa de divorcio, se atribuyó a la esposa el uso de la vivienda familiar y no se estableció pensión de alimentos para el hijo mayor de edad ni pensión compensatoria para el marido. Frente a dicha resolución se interpone por D. Diego el presente recurso de apelación alegando incongruencia de la sentencia con infracción de lo dispuesto en los artículo 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del artículo 24 de la Constitución Española, al no efectuarse en los antecedentes de hecho los relevantes en el procedimiento, conteniéndose otros incorrectos que no existieron; no resolverse su petición subsidiaria sobre el domicilio familiar y no argumentarse suficiente la principal; y finalmente, desestimarse una compensación a la que se refiere el artículo 1438 del Código Civil no solicitada. Mediante el segundo motivo del recurso se discrepa del pronunciamiento sobre la atribución del uso del domicilio familiar interesando que se le conceda por ser el suyo el interés más necesitado de protección o, al menos, que se acoja su petición subsidiaria. Por último, muestra su disconformidad el apelante del pronunciamiento por el que se le deniega la pensión compensatoria interesada mediante reconvención, manteniendo que se cumplen los requisitos legalmente previstos para su concesión.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se denuncia por la parte apelante la incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la pretensión deducida con carácter subsidiario en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar; la falta de motivación sobre la concesión de la vivienda a la esposa, y la infracción del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la forma y el contenido de la sentencia, al omitir en los antecedentes de hecho algunos relevantes en el procedimiento, e incluir otros que no se produjeron en el mismo.

Una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentencias ( artículo 120.3 de la Constitución Española) la cual debe entenderse, no como una mera fórmula, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la sentencia resuelve, sean de hecho de derecho, y así deberá razonarse, no solo el criterio del Juez sobre la aplicación del derecho, sino también la valoración de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de julio de 1983, 5 de febrero de 1987, 8 de octubre de 1990 y 25 de marzo de 1996; y del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1992 y 18 de marzo de 1994), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial.

Este imperativo de motivación aparece vinculado a la efectividad de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española, como son el ya mencionado derecho a la tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el enjuiciamiento, exenta de arbitrariedad; y el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a las sentencias en vía de recurso, conociendo con plenitud toda su fundamentación y la 'ratio decidendi' que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello es que la obligación de motivar las sentencias constituye un requisito esencial que afecta a la validez de la resolución judicial.

Según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2009 'el deber de motivar las resoluciones judiciales tiene especial relevancia en la perspectiva constitucional, y el Tribunal Constitucional viene reiterando que la motivación ha de expresar los elementos y las razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi', y asimismo ha de contener una fundamentación en derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad'. Añadiendo que 'el deber de motivación, que se extiende tanto a la fundamentación fáctica como a la jurídica 'strictu sensu', no se cumple cuando no se contiene motivación alguna o cuando la efectuada es claramente insuficiente, como sucede en aquellos supuestos en los que el juzgador se limita a apreciaciones 'in genere', sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto exigentes de una mayor explicación, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser meramente voluntarista -simple expresión de voluntad-'.

Otro de los requisitos que han de cumplir las resoluciones judiciales es guardar la necesaria congruencia con las pretensiones formuladas por las partes, haciendo las declaraciones que requieran y decidiendo todos los puntos que han sido objeto de debate procesal, según proclama el artículo 218.1, en relación con el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El principio de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como en lo relativo a la acción ejercitada, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de producir una situación de indefensión, y una vulneración del principio de contradicción. Por ello, cuando la resolución judicial sustituye las cuestiones debatidas por otras distintas o altera los términos de la litis, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio planteado entre ellas, la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar el derecho de defensa.

Respecto a la incongruencia omisiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional destaca que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si la falta de pronunciamiento expreso o el silencio de la resolución judicial sobre las cuestiones oportunamente planteadas por las partes es constitucionalmente relevante y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber colocado a la parte en una situación de indefensión material, o puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de ese derecho fundamental. Hay que distinguir entre las alegaciones aducidas para fundamentar una pretensión y estas en sí mismas, pues mientras que, en relación a las últimas, las exigencias de congruencia son más estrictas, de modo que para poder apreciar que del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución judicial existe una respuesta tácita es preciso, no sólo que de los mismos pueda deducirse que el juzgador ha valorado la pretensión sino, además, que de los mismos puedan deducirse también los motivos en que la respuesta tácita se fundamenta, ( SSTC de 13 de noviembre de 2000, 21 de julio de 2008, entre otras), para las obligaciones formuladas por la parte en apoyo de sus pretensiones no se exige de modo necesario una explícita y pormenorizada contestación judicial a todas ellas, siendo suficiente una respuesta global o genérica al problema planteado ( STC 20 de febrero de 2008, 26 de octubre de 2010, entre otras). Cuando se trata de alegaciones sustanciales, no secundarias o instrumentales al razonamiento principal, la falta de respuesta expresa ha de examinarse con mayor rigor, pues esas alegaciones integran la razón por la que se pide, debiendo ser tratadas de forma expresa o, en su caso, considerada en forma al menos implícita por la resolución judicial, que de otro modo se desatiende la defensa actuada en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia. ( SSTC 16 de enero de 2006 y 23 de julio de 2007).

La consecuencia que se deriva de una sentencia incongruente o carente de motivación es la nulidad, por ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su finalidad propia y constitucional de otorgar una tutela judicial efectiva y razonada ( artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Esa consecuencia podría verse paliada si estimamos posible la subsanación del defecto, en base al criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales ( artículo 240.2 de la LOPJ), supliendo en segunda instancia la falta de fundamentación apreciada en la sentencia recurrida, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efectivo devolutivo, que confiere al Tribunal Superior u órgano 'ad quem' plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de primera instancia, en lo que afecta tanto a las cuestiones de hecho como de derecho, siempre que puedan ser objeto de recurso.

Sin embargo esta solución debe rechazarse cuando la ausencia de motivación produce efectiva indefensión a las partes ( artículos 238 y 240 de la LOPJ), las cuales, desconociendo la razonabilidad en que se apoya la apreciación fáctica del Juzgador, ven limitado o impedido su derecho de defensa frente a la resolución judicial, que no pueden ejercer adecuadamente mediante el uso pleno y efectivo del recurso como única vía para lograr el necesario control de la actuación jurisdiccional por instancias superiores. Tal subsanación en la alzada cercenaría, además, el derecho a una doble instancia judicial, proclamado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico de manera implícita a través del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 10 y 24.2 de la Constitución Española), y vulneraría la exigencia de que el respeto a las garantías procesales amparadas en el artículo 24 de la Constitución Española ha de observarse, no sólo en el conjunto del procedimiento, sino también en cada una de sus fases o instancias ( SS.TC de 22 de febrero de 1989, 1 de marzo de 1993 y 11 de diciembre de 1995).

En este caso, la sentencia apelada incurre en un vicio de incongruencia omisiva al no resolver la cuestión referida a la atribución al marido de la parte superior del dúplex que constituye el domicilio familiar, cuya separación de la planta principal es viable, disponiendo de entrada propia. Ahora bien, pese a que no se solicitó según indica el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la subsanación de tal defecto en la instancia, es posible hacerlo ahora en apelación, al resolver el recurso asumiendo la instancia, con plena jurisdicción; no considerándose procedente anular la sentencia para la resolución únicamente de tal extremo. No se aprecia, sin embargo, falta de motivación en relación a la atribución de la vivienda a la esposa, aunque la misma pueda resultar parca, al haberse suprimido a través del recurso de aclaración formulado por la esposa, parte de los argumentos utilizados para tal pronunciamiento. Finalmente, no se considera que la brevedad o simplificación de los antecedentes de hechos que se contienen en la resolución recurrida, o la inclusión de alguno que realmente no se ha producido infrinja el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ciertamente, la regla 2.ª de tal precepto señala:

'2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso'.

El hecho de que ese relato sea más o menos extenso, omita algún trámite o, de forma errónea, incluya otro, no ha podido producir ninguna clase de indefensión o quebrantamiento de un derecho a la parte apelante; ni en el propio recurso se solicita consecuencia alguna para tal infracción.

TERCERO.-Solicita el apelante que se le conceda el uso y disfrute de la vivienda familiar considerando que es el interés más necesitado de protección; y con carácter subsidiario solicita que se le atribuya el uso de la parte superior del dúplex que constituye la vivienda, que es perfectamente individualizable y tiene entrada independiente de la planta principal.

Sobre el uso del que fuera domicilio conyugal, el artículo 96 del Código Civil establece:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

El párrafo 1 del citado artículo ha suscitado discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia denominada menor en relación al término 'hijos' que en él se contiene, a los efectos de esclarecer si hace referencia solamente a los hijos menores o también a los mayores que pudieran convivir con los padres; esto es, si la protección dispensada a los hijos menores se extiende al mayor de edad de forma que el hecho de alcanzar la mayoría de edad le prive, a él y al progenitor con el que reside, del derecho a continuar en el uso de la vivienda.

El sector partidario del criterio de extender la protección del precepto a los hijos mayores se ampara en su tenor literal, que no hace distinción alguna, y en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, que extienden la obligación alimenticia a los mayores y admiten que la asistencia pueda prestarse en el propio domicilio.

La posición contraria se basa en el distinto tratamiento legal que reciben unos y otros hijos, pues mientras la asistencia a los menores deriva directamente de un mandato constitucional y es incondicional, ello no ocurre en el caso de los hijos mayores, en cuyo caso alcanzada la mayoría de edad, el derecho de uso de la vivienda atribuida al menor se extingue. Tampoco el derecho de uso de la vivienda familiar puede vincularse con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del Código Civil, en relación a los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos, pues esa prestación alimenticia, que comprende el derecho de habitación, ha de fijarse conforme a los artículos 142 y ss. del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, que permiten su satisfacción bien fijando una cantidad necesaria para los gastos de habitación bien manteniendo en su propio domicilio al que necesita la prestación alimenticia.

Esta segunda posición es la que adoptó el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de 5 de septiembre de 2011, señalando:

'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

Por su parte la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2013 continúa la misma línea jurisprudencial, estableciendo la situación de igualdad de los cónyuges en esta situación:

'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Codicio Civil tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 10 sino del párrafo 3° del artículo 96 CC (...)'

Posteriormente, la STS de 12 de febrero de 2014, analiza la cuestión relativa a los criterios para valorar el interés más necesitado de protección, apuntando a la situación económica de cada uno de los cónyuges con independencia de la convivencia con los hijos mayores de edad. En este sentido declara:

'En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (piano de igualad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole practica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez'.

Así pues, la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de efectuarse conforme al párrafo 3 del artículo 96 del CC, que permite atribuirlo a uno de los cónyuges por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Así se ha seguido manteniendo por el TS en sentencias de 29 de mayo de 2015, 17 de marzo de 2016 y 19 de enero de 2017.

El supuesto de que existan solo hijos mayores se equipara así a la inexistencia de hijos, y por ello, resulta de aplicación el párrafo 3.º del artículo 96 del CC. Y conforme al mismo, la regla general será que no se haga pronunciamiento sobre el uso y, excepcionalmente, cuando se considere que concurren circunstancias que aconsejan atribuir el disfrute al cónyuge no titular por representar el interés más necesitado de protección, podrá atribuírsele el uso por el tiempo que prudencialmente se establezca.

El uso concedido al amparo del párrafo 3 del artículo 96 se deberá adjudicar tras un análisis de las circunstancias personales y económicas de los cónyuges, y si se evidencia que existe un interés más necesitado de protección, podrá atribuirse un uso de carácter temporal.

En este caso, la vivienda familiar sita en la CALLE000 fue adquirida en escritura pública por la esposa, con carácter privativo, y la misma es ahora ocupada por ella misma y su hijo ya mayor de edad. En principio, por tanto, e independientemente de la titularidad real de la vivienda, que es no objeto de este procedimiento ni puede dilucidarse en el mismo, aparece como de la titularidad exclusiva de la esposa, no apreciándose motivos para atribuir el uso al marido por ser su interés el más necesitado de protección. De hecho el mismo es propietario de varios inmuebles: un piso en Ourense que tiene alquilado y por el que recibe una renta mensual; una vivienda privativa de la que es propietario único en el lugar de DIRECCION000, en Castrelo do Val, adquirida por herencia; es propietario del 66 % de un piso en Sanxenxo, que es utilizado por él en exclusiva, ya ocupándolo o alquilándolo cuando estima oportuno. Por tanto, tiene posibilidad de alojarse en alguno de sus inmuebles; además cobra una pensión de jubilación y una renta por el alquiler de su piso y es titular de una serie de cuentas bancarias con diversos saldos y productos bancarios que le permiten atender a su subsistencia ; y finalmente mantiene todavía la empresa a través de la que desarrollaba su actividad en funcionamiento, según la documentación obrante en autos; de todo lo que cabe inducir que su situación económica no resulta tan precaria como describe y no justifica la atribución del uso de una vivienda que no es de su titularidad y es ocupada por su esposa y su hijo.

Por todo ello, ha de rechazarse tanto la petición principal como la subsidiaria formuladas en relación al uso de la vivienda familiar, debiendo subrayarse la total iniciabilidad de la división de la vivienda que se pretende pues la ley se refiere a la vivienda tal y como fue disfrutada y utilizada vigente matrimonio; y la separación en las dos partes que pretende el marido, además de exigir la realización de algún tipo de obramiento, solo ocasionaría problemas, incidencias y altercados derivados de la necesaria y proximidad de sus alojamientos, al no existir consenso al respecto entre las partes, que han de ser evitados.

CUARTO.- Se impugna también el pronunciamiento por el que se deniega al marido la pensión compensatoria que solicitaba en la cantidad de 100 euros, en caso de que se le atribuyese la vivienda familiar, que debería incrementarse en 400 euros en el caso contrario.

El artículo 97 del Código Civil, que regula la pensión compensatoria en la nueva redacción introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, establece que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico en relación a la situación anterior en el matrimonio, tendría derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.' La compensación se fija teniendo en cuenta las circunstancias siguientes:

1º. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2º. La edad y estado de salud.

3º. La cualificación profesional y las probabilidades de acceder a un empleo.

4º. La dedicación pasada y futura a la familia.

5º. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6º. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8º. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9º. Cualquier otra circunstancia relevante.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido elaborando una doctrina sobre la pensión compensatoria, marcando desde el inicio cuál es su naturaleza jurídica, que ha ido evolucionando y adaptándose a los cambios sociales que en la institución del matrimonio se han ido produciendo. De esa doctrina jurisprudencial conviene resaltar los siguientes aspectos:

1º. Es un derecho de naturaleza dispositiva, por lo que debe solicitarse expresamente en la demanda o en la reconvención, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal.

2º. Por su propia naturaleza, características y manera de establecerse no puede confundirse con la prestación de alimentos, ya que el divorcio conlleva la disolución del vínculo entre los cónyuges por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos conforme al artículo 143 del Código Civil. Refuerza este argumento el hecho de que no sea necesario probar la existencia de necesidad para su percepción. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse con una indemnización, ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe, porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial, ni tampoco pretende perpetuar el modo de vida del acreedor. Por ello se ha establecido que 'no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.' ( Sentencia TS de 17 de julio de 2009).

3º. La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Su concesión responde a un presupuesto básico que es el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación el divorcio, en uno de los cónyuges, que implique desigualdad que resulta de la confrontación con las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. La idea que parece latir es el mantenimiento, en la medida de lo posible, de un status económico, para evitar una brusca e importante reducción, aunque no se trate de equiparar económicamente los patrimonios, ya que no significa paridad o igualdad absoluta entre ellos. Para ello deberá acreditarse que, como consecuencia de la separación o el divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio, pero sin olvidar que la ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, que lo usual es que muchos gastos ordinarios referidos a vivienda, servicios y suministros de ella, etc., se incrementes. Por eso el precepto no solo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone también en relación con la situación del otro cónyuge.

4º. La cuantificación de la pensión compensatoria en la sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material, ya que tanto su existencia como su cuantía son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil.

5º. La situación económica y la consiguiente descompensación se debe valorar, por regla general, en el momento de producirse la ruptura, en el momento de la crisis matrimonial, no debiendo tenerse en cuenta, a efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio.

6º. Aunque el precepto comentado establezca, con carácter enunciativo, una serie de circunstancias que deben tenerse en consideración para determinar el importe de la compensación, existen elementos que parecen que influyen en la fijación de la cuantía (pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos de que dispongan), mientras que otros tendrán una mayor influencia en la forma de pago, bien sea indefinido, temporal o único (edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo). Sobre esta cuestión el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 19 de enero de 2010, que 'las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'. Y según las circunstancias concurrentes se podrá resolver sobre la existencia del desequilibrio generador de la pensión, forma de pago y cuantía de la compensación. Dicha sentencia acuerda así 'declarar como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

7º. La temporalidad de la pensión de creación jurisprudencial ha sido incorporada a la ley mediante la nueva redacción dada al artículo 97 del Código Civil por la citada Ley 15/2005, de 8 de julio. Para que pueda admitirse la temporalización de la pensión desde el inicio debe ponderarse la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos y si estos precisan atención futura; estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor, facilidad de acceder a un trabajo remunerado; posibilidades de reinserción laboral etc. En relación a esta temporalidad se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de enero de 2012, señalando 'ciertamente la temporalidad de la pensión se contempla, tanto por el legislador como por la doctrina que se cita para justificar el interés casacional, como una opción y no como una obligación, de lo que se sigue que, tanto antes como después de la reforma de 2005, nada impide su fijación con carácter indefinido si esta solución resulta la más adecuada para asegurar la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, pues únicamente cuando esta función se resiente, puede concederse por tiempo concreto. Y en caso de fijarse un plazo, su extensión dependerá de un juicio prospectivo sobre la idoneidad o aptitud del preceptor para superar el desequilibrio que constituye una razón de ser, en su mayor o menor espacio de tiempo, el cual, como se ha dicho, ha de apreciarse en función de las circunstancias existentes al tiempo de su ruptura.

Y de la misma forma la STS de 28 de abril de 2010 declaró que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de compensar el desequilibrio que le es consustancial. Esa función obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas, entre las comprendidas entre los factores que enumera el art. 97 del CC, que permiten valorar la idoneidad o agilidad de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio'.

En el presente caso no se ha apreciado la situación de desequilibrio económico, tras la ruptura de la relación matrimonial, necesaria para la concesión de la pensión compensatoria solicitada por el marido, y tal conclusión se comparte por esta Sala a la vista de la situación económica de los cónyuges. El recurrente no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del tiempo, desarrollando su actividad como contratista desde antes del matrimonio y durante todo el tiempo que se mantuvo la convivencia. La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar, no existiendo constancia alguna de que se hubiera dedicado en algún momento a la realización de las mismas, debiendo tenerse en cuenta que durante la vida en común el sector de la construcción al que se dedicaba era una actividad que le reportaba importantes beneficios y, lógicamente, le exigiría tiempo y dedicación. Esa actividad y las ganancias obtenidas permitieron al matrimonio efectuar inversiones en inmuebles, teniendo actualmente un importante patrimonio, con las peculiaridades sobre las titularidades que no son objeto de discusión en este procedimiento. Tal divorcio no le ha ocasionado ninguna perdida en su capacidad laboral, derivando su situación de desempleo de la crisis del sector y encontrándose actualmente percibiendo una pensión de jubilación. El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de un desequilibrio vinculado a la ruptura, por lo que ha de demostrarse este elemento, siendo irrelevante la concurrencia de necesidad, la cual en este caso tampoco existe pues además de la pensión de jubilación que percibe, tiene inmuebles de su exclusiva titularidad y metálico en cuentas bancarias que le permiten cubrir sus necesidades básicas.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

FALLO:Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Diego contra la sentencia, de fecha 29 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en juicio de divorcio contencioso n.º 468/18, rollo de apelación núm. 408/21 que, consecuentemente, se confirma en su integridad; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.