Sentencia CIVIL Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 613/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00209/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36038 42 1 2011 0004072

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000613 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000392 /2019

Recurrente: Estibaliz

Procurador: MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO

Abogado: ANTONIO ALBERTO CALVAR CARBALLO-PEREZ

Recurrido: Javier, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA ANGELES GERPE ALVAREZ,

Abogado: BEATRIZ RODRIGUEZ GOMEZ,

Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 209/2022

En Pontevedra, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

Visto el rollo de apelación seguido ante esta Sala con el núm. 613/2021, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en procedimiento de divorcio, seguido con el núm. 392/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, siendo apelante la demandada DÑA. Estibaliz, representada por la procuradora Sra. Méndez-Benegassi Gamallo y asistida por el letrado Sr. Calvar Carballo, y apelados el demandante D. Javier,representado por la procuradora Sra. Gerpe Álvarez y asistido por la letrada Sra. Rodríguez Gómez, y el MINISTERIO FISCAL.Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2021, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mª Ángeles Gerpe Álvarez, en nombre y representación de D. Javier, contra Estibaliz representada por la Procuradora Dña. Magdalena Méndez Benegasi Gamallo, y en consecuencia, ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en autos en autos divorcio contencioso 315/2012, de fecha 14 de enero de 2013 en el sentido que a continuación se detalla sin hacer expresa imposición de costas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de la menor Purificacion, al padre sin perjuicio de la patria potestad compartida y el deber del padre de mantener informada a la madre de cuantas cuestiones sean importantes en la vida de los menores a efectos de ser consensuados.

2.- En cuanto al Régimen de visitas a favor de la madre:

a) Se acuerda la derivación del grupo familiar al Gabinete de Orientación Familiar de DIRECCION000 con la finalidad de recuperar la relación materno filial.

b) A tal efecto, el GOF emitirá informe dentro de tres meses, una vez iniciadas las sesiones, a efectos de valorar la progresión de la relación materno filial y fijar visitas a su favor en los términos más adecuados.

c) Las visitas se concretarán en ejecución de sentencia y conforme a lo informado por los Técnicos del Gabinete.

3.- En concepto de pensión de alimentos la madre abonará a favor de su hija la cantidad de 150 euros que se abonará por meses anticipados y será ingresada dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por el padre y que se actualizará al alza con arreglo al IPC anual; además contribuirá con el 50% de gastos extraordinarios incluyendo en todo caso los gastos médicos farmacéuticos no cubiertos por seguridad social, precisando en el resto de casos que sean previamente consensuados por ambos progenitores.

Ofíciese al GOF de DIRECCION000 a efectos de dar cumplimiento a lo acordado en la presente resolución.

Ofíciese a los Servicios Sociales de DIRECCION001 a los efectos de que se realice seguimiento del grupo familiar prestando el apoyo familiar que precisen, poniendo en conocimiento cualquier incidencia relevante que pudiera apreciarse.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 21 de abril de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y, previos los trámites legales, se dicte sentencia en virtud de la cual se estime el recurso en el sentido de:

a) Declarar la retroacción de actuaciones procesales para ante el Juzgado de Violencia de Género que se corresponde con el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pontevedra para tramitación del Procedimiento de Modificación de Medidas y de la Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas finalmente no celebradas ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pontevedra, con exigencia de restitución inmediata de la menor de edad Dª Purificacion para con la madre recurrente víctima;

b) Declarar que la inactividad procesal sufrida por la recurrente en la instancia procesal vulnera su derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantías procesales debidas con indefensión;

c) De no adoptarse la resolución de la letra a) declarar no haber lugar a la demanda de Modificación de Medidas Definitivas que se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pontevedra a quo en el seno de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas n.º 392/ 2.019 sin sustanciación de Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas, con exigencia de inmediata restitución de la menor de edad Dª Purificacion para con la madre recurrente.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al demandante y al Ministerio Fiscal, que se opusieron al mismo e interesaron su desestimación, con imposición de costas en el primer caso, tras lo cual con fecha 18 de noviembre de 2021 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- Por Auto dictado en fecha 15 de septiembre de 2021 se admitió parcialmente la prueba propuesta por la parte apelante, contraída a la unión de determinada prueba documental, al interrogatorio de técnicos del Equipo Psicosocial y a la exploración de la menor, lo que, previa desestimación del recurso de reposición interpuesto por la parte recurrente, se ha practicado con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- El debate en esta alzada, reproducción del habido en la instancia, se circunscribe a dilucidar si se ha acreditado una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia pronunciada el 14 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, en los autos núm. 315/2012 , y en virtud de la cual, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Estibaliz y D. Javier en Buenos Aires el día 27 de diciembre de 1989, se atribuyó a Dña. Estibaliz la guarda y custodia de las dos hijas menores, Crescencia y Purificacion (la tercera, Esperanza, era mayor de edad), con fijación de un régimen de visitas a favor del padre, de tal naturaleza que justifique el cambio de guarda y custodia la única hija todavía menor, Purificacion, en tanto que nacida el NUM000 de 2007, en favor del padre, hoy demandante.

2.- La sentencia impugnada, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para la modificación de medidas definitivas, repasa las vicisitudes producidas en los últimos años en las relaciones de ambos progenitores con la menor, a la luz de las cuales estima la pretensión de cambio de guarda y custodia planteada por el padre, con el siguiente razonamiento:

'El 7 de junio de 2019 se abrió expediente en el Servicio de Menores, previa comunicación de los Servicios Sociales de Pontevedra en relación a una posible situación de desamparo de la menor. En 21 de junio de 2019, por el Servicio de Menores de la Conserjería de Política social se declaró el desamparo de la menor y se otorgó el ejercicio de su guarda a la Dirección de la Casa De Familia DIRECCION002 de DIRECCION000. La menor estuvo casi un año viviendo en Casa DIRECCION002 con visitas con su padre y con su madre.

El día 1 de octubre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 estimó la demanda interpuesta por Dña. Estibaliz y dejó sin efecto dicha resolución, pasando la menor a vivir con su madre, si bien desde el 2 de enero de 2021 abandonó la casa materna y se fue a vivir con su padre.

El Equipo psicosocial adscrito a este juzgado emitió informe el 11 de febrero de 2021 en el que concluía que 'en este momento era el padre el que podría ejercer la custodia de la hija siempre contando con el apoyo Familiar a de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001.' Además, en sus valoraciones afirman que 'el rechazo actual de la menor hacia su madre lleva a desaconsejar las visitas con la madre en tanto que no se trabaje esta relación con un trabajo psicoterapéutico que permita sanar o reparar la relación con la madre.'

Es evidente que el propio comportamiento de la hija y su actitud frente a su madre implica una modificación. El propio trascurso del tiempo hace que nos encontremos con una menor, no de cinco años, sino de catorce que además ha manifestado su voluntad de vivir con su padre y su rechazo por retomar el vínculo materno filial. Es evidente que dicha voluntad no es vinculante siempre y cuando se tuviera la certeza de que manteniendo la custodia a favor de la madre el estado psicológico de la menor mejoraría. Por el contrario, la documental médica que obra en el expediente, acredita que esto no resultaría tan sencillo y podría perjudicar la salud mental y psicológica de la menor, la cual actualmente, según el informe psicosocial habría mejorado siendo además que estaría mejorando el DIRECCION003.

No se ha acreditado que la menor no se encuentre atendida de forma adecuada por el padre, o que este incumpla los deberes esenciales de la guarda y custodia; sin perjuicio de que por el Equipo se ha recomendado el seguimiento de los Servicios Sociales de DIRECCION001 teniendo en cuenta las concretas circunstancias de esta familia.

Finalmente ambas partes reconocen la necesidad y se consiente en iniciar terapia para retomar el vínculo materno filial, habiéndose aconsejado por el Equipo Psicosocial, por lo que procede acordar la derivación del grupo familiar al GOF de DIRECCION000 con la finalidad de recuperar la relación materno filial.

Por el mismo motivo, se acuerda que por el GOF se emita informe dentro de tres meses, una vez iniciadas las sesiones, a efectos de valorar la progresión de la relación materno filial y fijar visitas a su favor en los términos más adecuados y en ejecución de sentencia.'

3.- Disconforme con este pronunciamiento, la demandante Dña. Estibaliz interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos, a saber,

1º En primer lugar, se insiste en la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, alegada en la instancia, por entender que el conocimiento del asunto correspondía al Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, especializado en Violencia sobre la Mujer, al haber sido condenado el ex esposo como autor de un delito de amenazas contra la mujer, previsto en el art. 171 apartados 4 y 5.2º párrafo segundo, del Código Penal, a las penas de 38 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y a la prohibición de acercarse a su ex esposa Dña. Estibaliz a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años, todo ello en sentencia pronunciada por el referido órgano en fecha 17/11/2015, en el juicio rápido núm. 3176/2015.

2º Y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, al entender que, por una parte, la practicada lo ha sido sin tener en cuenta las concretas circunstancias concurrentes y, en particular, la situación de violencia sufrida por la demandada, de modo que el cambio en las relaciones habidas entre madre e hija y en el que se sustenta el fallo de la sentencia no puede afirmarse ' sin analizar las circunstancias de dicho cambio ni el carácter de débil mental de la hija menor de edad originado en la violencia de género que ha podido observar de forma continua y continuada para con su madre que socavaron ante la menor de edad no solo la imagen de mujer de la madre sino también la madre como autoridad educadora y formadora de la menor de edad bajo un prisma de una serie de valores'; segundo, la madre es la única que se ha preocupado por educar y formar a la hija, ajena a las deshonestas descripciones realizadas por las hermanas de la menor, al extremo de forzarla a 'que hiciere creer a terceros/as la supuesta existencia de una lesión para evitar asistir a clases y que era objeto de agresiones por parte de su madre', y, por último, también ha sido la madre, hoy recurrente, quien en todo momento ha tratado de mantener y recuperar la relación con la menor, tanto a través de la pieza de medidas provisionales coetáneas, como impugnando la resolución administrativa que declaró la situación y desamparo y solicitando sin éxito la ejecución forzosa de la sentencia que le atribuyó la guarda y custodia de la misma.

4.- Por su parte, tanto el demandante como el Ministerio Fiscal sostienen la procedencia de modificar el régimen de guarda y custodia inicialmente establecido a favor de la madre para atribuir la guarda al padre, formalizando la situación que, de hecho, se prolonga desde hace más de un año por voluntad de la menor.

SEGUNDO.- La competencia objetiva para conocer del procedimiento de modificación de medidas definitivas.

5.- El primer motivo de recurso gira en torno al derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, al considerar la recurrente que, conforme a los criterios prescritos por los arts. 1, 2, 3 y 4 de la Ley de Parlamento de Galicia nº 11/2007, de 27 de julio, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia sobre la Mujer, debería haberse procedido a la remisión de las actuaciones procesales del presente procedimiento de modificación de medidas definitivas núm. 392/2019, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, para ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta localidad, que se corresponde con el Juzgado de Instrucción núm. 3, en cuanto que

(i) se constata la existencia de violencia de género continuada parcialmente acreditada por sentencia de fecha 17/11/2015, dictada en el juicio rápido núm. 3.176/2015 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra;

(ii) la circunstancia de que, en el momento de aperturarse el presente proceso judicial de modificación de medidas definitivas, se ' hallaba dentro del marco de la violencia de género parcialmente reconocida' por la mencionada sentencia, 'surgiendo este proceso judicial como causa y a consecuencia de las denuncias que de forma espuria en cascada se formulan contra Dª Estibaliz, siendo dichas denuncias una estrategia de desacreditación inmoral de Dª Estibaliz, contrarias a las exigencias de buena fe procesal con proscripción del fraude de ley y del abuso de derecho conforme a lo establecido y prescrito por los apartados primero y segundo del artículo 7 CCy del apartado cuarto del artículo 6 CC, y de destrucción personal, social y familiar de mi mandante para con su hija menor de edad..., con destrucción de la relación parental madre e hija, y como tentativa de paralización del proceso judicial de ejecución instado por mi mandante en salvaguarda de su guarda y custodia para con su hija menor de edad...';

(iii) todo ello como consecuencia de no haberse aceptado por la recurrente que su hija menor de edad tuviera una ' educación desvalorizada, cuyo punto culmen fue la simulación de lesión que llevo a cabo la pasada primavera de dos mil diecinueve para no ir a clases, siendo instada dicha simulación desde el progenitor padre y entorno, y rechazar la esclavitud a la que era mi mandante continua y continuamente sometida en cuanto que no solo sufría los impagos continuados de alimentos sino que trabajaba de forma totalmente esclavizada para sostener la economía familiar mientras la recurrente era saboteada en el ejercicio de su guarda y custodia y patria potestad para con su hija menor de edad por el recurrido y su entorno, cuyo punto culmen ha sido y fue la formulación insustentable e insostenible de las denuncias policiales contra mi mandante totalmente archivadas en su totalidad, siendo la totalidad de dichas acciones enmarcadas en una soterrada expresa violencia de género contra mi mandante por simplemente ser y a ver sido toda su vida una madre honrada y luchadora...'

(iv) los informes médicos psicopedagógicos y psicológicos aportados explícitamente señalan ' la existencia de un maltrato y de una violencia de género de mi mandante con reflejo en la menor de edad..., que hacía y entendía legítimo, al igual que sus hermanas mayores de edad debido al clima de maltrato y de violencia de género en el que para con Dª Estibaliz vivían, el maltrato del que era y fue objeto su madre...'

6.- Con carácter previo es menester señalar que, primero, a los efectos de atribución de la competencia objetiva para conocer del procedimiento, no es de aplicación la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género (hoy, sustituida por la Ley 140/2016, de 26 de julio), sino el art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y, segundo, que, con independencia de las afirmaciones realizadas en la instancia y que se reiteran en el escrito de recurso, no consta la existencia o la comisión de otros actos de violencia de género susceptibles de tipificarse como delito que el que fue objeto de condena en la sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra de fecha 17 de noviembre de 2015, sin que conste siquiera la interposición de otras denuncias por la recurrente o la incoación de otras diligencias por delitos de esta naturaleza.

7.- En este sentido, el art. 87 ter apartado 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo.

b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo.

c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.

d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

8.- Y el art. 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título ' Pérdida de la competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer', dispone el modo en que deberá actuarse cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el art. 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, haya dado lugar o no a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección.

9.- Partiendo de estos preceptos, la cuestión controvertida, es decir, a que órgano corresponde conocer de una demanda de modificación de medidas posterior a la sentencia de condena por un delito de los previstos en el art. 87 ter apartado 2 LOPJ, una vez finalizado el procedimiento penal, si al Juzgado de Violencia sobre la Mujer o al Juzgado de Primera Instancia con competencia en materia de familia, ya ha sido aclarada por la jurisprudencia en diversas resoluciones entre las que cabe citar el reciente Auto del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2022 (ROJ: ATS 1903/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1903), que declara:

'La cuestión objeto de debate ha sido resuelta por el auto de esta Sala de 14 de junio de 2017 (seguido por otros como el de 20 de diciembre de 2017), según el cual 'De los dos autos de esta sala, antes mencionados, de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 , se deduce que en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas:

1º) Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.

2º) Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.

3º) El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda ( art. 411LEC), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.

4º) De acuerdo con el art. 775LEC, cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.'

10.- En el presente caso, la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 condenó a D. Javier, como autor de un delito de amenazas leves, previsto y penado en el art. 171 apartados 4 y 5.2º párrafo 2º CP, a las penas de 38 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y a la prohibición de acercarse a su ex esposa Dña. Estibaliz a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años.

11.- La referida sentencia fue declarada firme en el propio acto, al manifestar las partes su voluntad de no recurrir, remitiéndose al Juzgado de lo Penal núm. 4 de Pontevedra, que inició la ejecutoria núm. 535/2015, la cual, fue archivada definitivamente el 18 de noviembre de 2017, por lo que, cuando se presentó la demanda que nos ocupa, el 25 de abril de 2019, el procedimiento penal ya se encontraba finalizado y la competencia para conocer de la pretensión de modificación de las medidas definitivas correspondía al Juzgado de Primera Instancia con competencia en materia de familia, lo que comporta la desestimación del motivo.

TERCERO.- La guarda y custodia de los hijos menores.

12.- Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente recogen los arts. 92, 103, 154, 158, 161 172 y 176 del Código Civil, los arts. 2.1 párrafo 1º ('Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir') y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ('En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'), el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio ('Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses' -DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y, en el ámbito autonómico, en el art. 6 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

13.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, apunta como criterios generales a tener en cuenta en orden a la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, por este orden:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...

14.- Y el art. 38 de la Ley 3/2011, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, después de incluir, como principio rector de la actuación de los poderes públicos de Galicia en el ejercicio de las funciones de atención y protección a la infancia y la adolescencia, entre otros, la primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera, establece:

'Para la determinación de ese interés se atenderá en primer término a las necesidades y derechos de los niños, niñas y adolescentes, se tendrán en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se considerará su individualidad en el marco familiar y social'.

15.- En esta línea, la STS nº 582/2014, de 27 de octubre, declaraba en relación con la relevancia del interés del menor como principio básico informante de cualquier resolución que le afectara:

'8. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.

El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores (...). Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor (...).

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad (...).

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

(...) Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social' (...). Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés delmenor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 . (...)

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».'

16.- La citada sentencia se hace eco de la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62º período de sesiones (14/01/2013 a 01/02/2013), que reza:

'El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.'

17.- En suma, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (cfr. STS 19 de julio de 2013).

18.- En particular, y por lo que se refiere a la guarda y custodia, no es ocioso recordar, aunque parezca obvio, primero, que el análisis de las cuestiones sobre la guarda y custodia de los menores debe contemplar siempre el prevalente interés del menor, o, en otras palabras, el fin último del art. 92CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS nº 561/2018, de 10 de octubre, con cita de la STS nº 261/2012, de 27 de abril); segundo, cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio (cfr. los arts. 770.1.4º y 777.5 LEC, los arts. 2 y 9 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, y, en el ámbito internacional, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, y la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño; asimismo, sobre el derecho de los menores a ser oídos, las SSTS nº 578/2017, de 25 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, y nº 413/2914, de 20 de octubre, y la STC de 6 de junio de 2005); tercero, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( STS nº 18/2018, de 15 de enero), para lo cual habrá de tenerse en cuenta la consistencia del razonamiento, los elementos objetivos en que se apoye y, sobre todo, su edad, ya que en la medida que vaya atravesando la adolescencia y aproximándose a la mayoría de edad, en particular a partir de la prevista en general para determinar la responsabilidad penal sui generis del menor (14 años) y, sobre todo, al alcanzar la edad para solicitar la emancipación, que el Juez podrá conceder a los mayores de 16 años que la pidieren, entre otros casos, si los padres estuvieren separados ( art. 320.2º CC); y, cuarto, la modificación de sistema de guarda acordado de mutuo acuerdo o por sentencia en un proceso contencioso exige acreditar la alteración de las circunstancias, pero a estos efectos se ha considerado suficiente el cambio notable de la realidad social, unido a la constatación de las nuevas necesidades de los hijos, que no tienen que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ( SSTS nº 242/2016, de 12 de abril, nº 576/2017, de 19 de octubre, y nº 595/2017, de 8 de noviembre, entre otras).

CUARTO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial en el supuesto sometido a enjuiciamiento.

19.- En el supuesto enjuiciado, D. Javier y Dña. Estibaliz contrajeron matrimonio civil en Buenos Aires el día 27 de diciembre de 1989; fruto de esta unión nacieron tres hijas, Esperanza, Crescencia y Purificacion, el NUM001 de 1990, el NUM002 de 1999 y el NUM000 de 2007, respectivamente.

21.- Hacia el año 2012, a raíz del deterioro de la relación, Dña. Estibaliz formuló demanda de divorcio que dio lugar a la tramitación por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra de los autos de divorcio contencioso núm. 315/2012, en los que, con fecha 14 de enero de 2013, recayó sentencia en virtud de la cual se declaró la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre, asignación del que fuera domicilio familiar a las hijas y a la progenitora en cuya compañía quedaban, y establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de las hijas menores por importe de 200€/mes cada una, debiendo cada progenitor abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

22.- Entre los años 2019 y 2021 se producen los siguientes hechos en el ámbito familiar y de las relaciones materno y paterno filiales:

1º Con fecha 18/03/2019, las hermanas mayores, Esperanza y Crescencia presentaron una denuncia contra su madre, a la que imputaron un maltrato físico y psicológico desde que eran pequeñas, afirmando, entre otros extremos, que ' la situación desde un tiempo a esta parte con la menor de las hermanas de nombre Purificacion es insostenible, dados los continuos episodios de violencia física y sobre todo psíquica a la que es sometida por parte de su madre, la cual tiene atemorizada a la niña con un constante menosprecio o insinuaciones de todo tipo que menoscaban su capacidad intelectiva y la colocan en un estado de ansiedad repetida..., que ha habido violencia física..., quieren incidir en el claro efecto negativo en el que influye su madre con respecto a los familiares más cercanos, entre los que se encuentran las dos denunciantes y también el padre...' (cfr. la copia de la denuncia).

2º Dicha denuncia motivó la intervención de la Fiscalía de Menores, que recabó informe de los Servicios Sociales del Concello de Pontevedra, que, previa entrevista de las hijas y del padre, informó con fecha 31/05/2019 que ' se trata dunha situación de incumprimento dos deberes de protección da garda e custodia da menor de idade que ten a nai e que se valore a determinación dunha posible situación de desamparo por: Posible neglixencia grave no cumprimento das obrigas alimentarias e de salud da menor, así como de desenvolvemento psicosocial que supón prexuixo grave para a súa integrida' (cfr. el informe de los servicios sociales).

3º Entre tanto, con fecha 10/04/2019, D. Javier había presentado una segunda denuncia contra su ex esposa, en la que decía que la menor Purificacion tenía problemas con su madre, llegando a sufrir malos tratos, por lo que, el día anterior y al solicitárselo sus tres hijas, se hizo cargo de aquélla; horas más tarde, recibió una llamada de la madre, que amenazó telefónicamente tanto al denunciante como a sus hijas (véase la copia de la denuncia).

4º Una y otra denuncias motivaron la incoación de otros tantos procedimientos penales, que fueron archivados al no apreciarse indicios de la posible comisión de hechos delictivos.

5º Asimismo, con fecha 25/04/2019, D. Javier presentó demanda de modificación de medidas definitivas, con solicitud de medidas coetáneas, postulando que se le atribuyera la guarda y custodia de la menor Purificacion y se fijase una pensión de alimentos a cargo de la madre y para la menor por importe de 150 €/mes. La demanda dio lugar a la incoación del procedimiento de modificación de medidas núm. 392/2019, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra.

6º Por su parte, Dña. Estibaliz formuló demanda de ejecución de la sentencia de divorcio frente a D. Javier, instando la restitución de la menor Purificacion a la ejecutante, sustanciándose el procedimiento de ejecución de títulos judiciales núm. 55/2019, en el que, por auto de 13/05/2019 se acordó despachar ejecución contra D. Javier, que se opuso, si bien la menor volvió con su madre el 29/05/2019 (cfr. la copia del auto de despacho de ejecución; el propio ejecutado reconoció en la entrevista realizada por los servicios sociales municipales que la menor había vuelto con su madre en la citada fecha).

7º A raíz del informe de los servicios sociales municipales, el Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Consellería de Política Social incoó el expediente NUM003, por una posible situación de desamparo por parte de la progenitora. En fecha 13/06/2019, el Equipo Técnico del Menor entrevistó a D. Javier, que se reafirmó en los hechos denunciados; al día siguiente se había citado a Dña. Estibaliz, para que acudiera acompañada por su hija, si bien no compareció, y en conversación telefónica, expuso su disconformidad a mantener una entrevista con los técnicos, por lo que el ETM, previa autorización de la Fiscalía, procedió a entrevistarla en el centro escolar y, a la vista de las manifestaciones de la menor, atendiendo a la sospecha de que pudiese sufrir malos tratos psicológicos, emitió propuesta en el sentido de asumir la guarda provisional de la menor en tanto por parte del Servicio se investigaban sus circunstancias sociofamiliares, lo que así se acordó por resolución de fecha 21/06/2019, en la que se delegó el ejercicio de la guarda en la dirección del Centro DIRECCION004 (cfr. el informe del ETM -obrante en la pieza separada- y la resolución del Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica).

8º Constatada la asunción de la guarda provisional por parte de la Administración, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra acordó por sendos Autos de 22/07/2019 el archivo del procedimiento principal y de la pieza separada de medidas, por carencia sobrevenida de objeto. Contra la primera resolución se interpuso por Dña. Estibaliz recurso de apelación, que fue parcialmente estimado por Auto de esta Sala de 08/06/2020, en el sentido de acordar el archivo del procedimiento con carácter provisional y solo en tanto no se dejara sin efecto la guarda provisional.

9º Tras ofrecer a los dos progenitores participar en un programa de reagrupación familiar de modo individualizado y solicitar una guarda rogada para ir regulando las relaciones con su hija y trabajar pautas educativas para que la menor pueda tener una relación igualitaria con ambos, ofrecimiento que no tuvo éxito al aceptarlo el padre pero no la madre -porque eso supondría dar la razón de la situación actual de la menor a la Administración y había decidido acudir a la vía judicial-, por resolución de 04/11/2019, el Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Consellería de Política Social decidió declarar la situación de desamparo de la menor Purificacion y asumir la tutela pública de la misma (cfr. la copia de la resolución administrativa, en relación con el informe del ETM incorporado en el informe del Equipo psicosocial).

10º En fecha no precisada, la progenitora, Dña. Estibaliz interpuso demanda de oposición a la medida adoptada con carácter provisional por la Administración, incoándose por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Vigo el procedimiento núm. 608/2019, en el que, con fecha 16/10/2020, recayó sentencia por la que, estimando la demanda, se acordó dejar sin efecto la resolución dictada por el Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Consellería de Política Social de 21/06/2019, y, en consecuencia, el expediente que llevó a la situación de desamparo (cfr. el testimonio de la sentencia que figura incorporado en las actuaciones).

11º A la vista de la sentencia dictada en el expediente de oposición, el Servicio de Familia, por resolución de fecha 16/10/2020, acordó alzar la tutela pública de la menor y reintegrarla con su madre Dña. Estibaliz (cfr. el original de la resolución administrativa incorporado a las actuaciones); igualmente, por diligencia de ordenación de 22/11/2020, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra acordó la continuación del procedimiento de modificación de medidas definitivas.

12º El día 02/01/2021, tras una fuerte discusión con su madre, la menor Purificacion se marchó al domicilio en el que residían su padre y sus hermanas y en el que permanece actualmente (hecho admitido por ambas partes y corroborado por la menor).

23.- Los hechos que se relatan demuestran, primero, una situación de gran conflictividad en las relaciones entre ambos progenitores y entre la madre y las tres hijas; segundo, que esta situación ha provocado reiterados desencuentros, el cruce de denuncias, el abandono de la causa materna por parte de Purificacion en dos ocasiones y la apertura de un expediente administrativo por desamparo, que determinó la permanencia de la menor en una Casa de Familia durante más de un año, desde julio de 2019 a octubre de 2020; tercero, que tras regresar con su progenitora, como consecuencia de la sentencia que dejó sin efecto la declaración de desamparo, la menor apenas estuvo dos meses, marchándose voluntariamente en enero de 2021 a la vivienda en que residían su padre y hermanas, donde continúa hoy; cuarto, que ambos progenitores han tratado de recuperar la guarda y custodia de la menor, la madre a través del procedimiento de ejecución forzosa y de la oposición a la resolución administrativa de desamparo, y el padre mediante la demanda de modificación de medidas y la solicitud de justicia rogada, es decir, en ningún momento se han desentendido de los deberes materno y paterno filiales; y, quinto, que, más allá de la problemática y enfrentamiento expuestos, no se observan elementos que hagan pensar a priori en la inidoneidad de uno y otro para el ejercicio de la patria potestad y la asunción de la guarda y custodia de la menor.

24.- Ahora bien, como ya se expuso, el factor que debe primar en esta materia, por encima de los sentimientos, la preocupación o la convicción de los progenitores, es el interés de la menor. Y lo cierto es que la prueba practicada en esta alzada, y, más concretamente, la exploración de la menor Purificacion y las declaraciones prestadas por el Equipo Psicosocial, no deja margen a la duda sobre la procedencia de la modificación de la guarda y custodia para atribuirla al padre, no por inidoneidad de la madre, sino porque la relación con la menor se ha deteriorado tanto, al menos desde la perspectiva de ésta, que hoy es imposible cualquier asomo de convivencia entre ambas.

25.- De entrada, el Equipo Psicosocial ya hizo constar en su dictamen, en atención a las entrevistas mantenidas con los progenitores, las hermanas y la menor Purificacion -que impresionó a las técnicos como una niña mayor para su edad, tanto por su desenvolvimiento físico como por la actitud, inteligencia y modo de expresarse, y que les refirió que no quería relacionarse con su madre bajo ningún concepto-, la existencia de una alta conflictividad entre la madre y las hijas, que se aliaron con el padre frente a la madre, manteniendo posturas y planteamientos drásticos hacia ésta, cuya fuerte personalidad, de alta expresividad emocional, encargada de imponer las normas en la familia y probablemente exigente y culpabilizadora de las hijas, junto con la asunción del rol materno por parte de la hija mayor, debieron condicionar esta situación. Todo esto es una familia con una trayectoria complicada, marcada por un elevado nivel de estrés económico, y social que deterioró de manera importante la relación entre la pareja y limitó las habilidades parentales de la madre en su función afectiva, al extremo de que el 'rexeitamento actual de la menor Purificacion cara a nái imposibilita a custodia materna e desaconsella as visitas con ela en tanto en canto no se traballe esta relación mediante un traballo psicoterapéutico por parte da menor, que permita sanar o vivido nestes anos e reparar na medida do posible a relación coa nái', por lo que concluyen que el padre es quien en este momento podría ejercer la custodia de la hija, siempre con seguimiento del Programa de Apoyo Familiar de los servicios sociales del Concello de DIRECCION001.

26.- En el acto del juicio, las técnicos Dña. Evangelina y Dña. Felicisima, se reafirmaron en su informe, explicando que la hija les manifestó de forma muy claro ese rechazo y su negativa total a volver con la madre; que la mejor solución, o la menos mala, sería irse con el padre, pero bajo supervisión, de modo que, si en cualquier momento se ve que no va bien, emocionalmente, se pueda intervenir por el servicio de menores; que en aquel momento había conflicto, había rechazo, la relación con la madre no era posible ante la negativa de la menor, obligarla reforzaría una situación de conflicto, por lo que para ello sería necesario un trabajo previo; que la menor se encuentra más tranquila y más segura con el padre, la relación con la madre la sigue viendo como conflictiva...

27.- Esta percepción es totalmente compartida por la Sala después de la exploración de la menor que, próxima a cumplir 15 años, transmite una oposición frontal a reanudar la relación con su madre, no ya en lo que se refiere a una eventual convivencia, sino a la simple comunicación. El relato de la menor evidencia que percibe una falta de cariño e interés por parte de su madre, materializada en diversos incidentes, y no quiere saber más de ella, lo cual, ponderando no solo su edad, sino, sobre todo, su grado de madurez -la conversación mantenida deja entrever reflexiones inusuales en la niñez/adolescencia- y las explicaciones ofrecidas -que ponen de manifiesto que no estamos ante una opinión inducida o visceral, sino derivada de un sentimiento de desatención, real o sentido, prolongado en el tiempo, con un relato pormenorizado de desencuentros-, constituye un dato de indudable relevancia en orden a la decisión a adoptar al respecto.

28.- Por otra parte, nos encontramos con una situación de hecho plenamente consolidada, cual es que, desde el mes de enero de 2021, es decir, desde hace más de un año, la menor permanece ininterrumpidamente al cuidado del padre, que ha asumido la guarda de hecho y le ha procurado un entorno familiar, educativo y social que está redundando positivamente en la formación y desarrollo emocional de Purificacion.

29.- En estas circunstancias, ponderando el conjunto de factores expuestos, hemos de concluir que la prueba practicada revela que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de recaer la sentencia de divorcio, y que el interés de la menor, objetivamente valorado, queda más amparado con la asunción por el demandante de la guarda y custodia de la menor, en tanto que ofrece un marco de estabilidad imprescindible para su desarrollo, estabilidad que, hoy por hoy, no resulta posible con la guarda y custodia por parte de la madre. Como señalaba el Ministerio Fiscal en su informe, el restablecimiento de la relación materno filial no se puede imponer contra la voluntad y el rechazo frontal de la menor. La modificación acordada no entraña reproche o cuestionamiento del hacer de la demandada, que efectivamente ha tratado de recuperar la guarda y el contacto con su hija, sino que responde a la constatación de una realidad que no se puede desconocer.

30.- Procede, pues, rechazar el recurso, manteniendo en sus propios términos las medidas acordadas en la sentencia impugnada, tanto en lo relativo a la guarda y custodia y alimentos de la menor, como respecto a la pensión de alimentos, que no se discute, y, sobre todo, al necesario seguimiento por parte del Gabinete de Orientación Familiar.

QUINTO.- Costas procesales.

31.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Méndez-Benegassi Gamallo, en nombre de Dña. Estibaliz, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, que se confirma en su integridad.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.