Sentencia CIVIL Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 745/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00209/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2020 0013883

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000745 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001883 /2020

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES

Abogado: PATRICIA BORRÁS CEBRIÁN

Recurrido: Vanesa

Procurador: MARTA FERNANDEZ GIMENO

Abogado: JUAN IGNACIO HERNÁNDEZ GARCÍA

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a ocho de abril de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001883 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000745 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado Dª. PATRICIA BORRÁS CEBRIÁN, y como parte apelada ,Dª Vanesa, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARTA FERNANDEZ GIMENO, asistido por el Abogado D. JUAN IGNACIO HERNÁNDEZ GARCÍA, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 12 DE MAYO DE 2021, en el procedimiento ORDINARIO CONTRATACIÓN 1883/2020 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: 'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador DOÑA MARTA FERNÁNDEZ GIMENO en nombre y representación de DOÑA Vanesa, contra la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO:

Debo DECLARAR Y DECLAROla nulidad parcial POR ABUSIVO del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 6 de junio de 2008 en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (opción multidivisa) dejando subsistentes el resto de cláusulas del contrato, CONDENANDOa la demandada a recalcular el préstamo desde su origen, sobre el importe prestado de 300.000 euros, al tipo de referencia Euribor, aplicando el diferencial pactado del 0,55 %, calculando las cuotas conforme a los citados datos, y en su consecuencia, a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de contratación del préstamo, deduciendo las cantidades abonadas de más por la parte actora, y aplicando dicha cantidad a reducir el principal pendiente.

DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA ENTIDAD DEMANDADA POR LO SEÑALADO ANTERIORMENTE.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte BANKINTER SA, habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 DE ABRIL DE 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PR IMERO.-La representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por doña Vanesa con los siguientes pronunciamientos: 'Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial POR ABUSIVO del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 6 de junio de 2008 en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (opción multidivisa) dejando subsistentes el resto de cláusulas del contrato, CONDENANDOa la demandada a recalcular el préstamo desde su origen, sobre el importe prestado de 300.000 euros, al tipo de referencia Euribor, aplicando el diferencial pactado del 0,55 %, calculando las cuotas conforme a los citados datos, y en su consecuencia, a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de contratación del préstamo, deduciendo las cantidades abonadas de más por la parte actora, y aplicando dicha cantidad a reducir el principal pendiente.

DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA ENTIDAD DEMANDADA POR LO SEÑALADO ANTERIORMENTE.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada ', que muestra su disconformidad con tal declaración de nulidad.

Fundamenta su impugnación alegando en primer lugar ausencia de falta de transparencia y de abusividad, destacando que además existió una negociación y que no existe desequilibrio, que debe en todo caso enjuiciarse en el momento de la suscripción del contrato, y todo ello por los motivos que expone y conforme a la jurisprudencia que cita.

En segundo lugar alega ausencia del defecto de información y error en la valoración de la prueba, señalando al efecto los documentos aportados y destacando especialmente el perfil de la actora, que es profesora de Economía en la Universidad Europea Miguel de Cervantes, y que entre los contenidos de la asignatura de contabilidad financiera que imparte hay un tema dedicado a moneda extranjera, además de que aquella abrió una cuenta en yenes antes de la formalización del préstamo; insistiendo y haciendo expresa referencia a los documentos de solicitud del préstamo y de primera disposición, y a la relevancia de los hechos posteriores, señalando que la actora solicitó un periodo de carencia y que en el año 2015 ordenó el cambio de divisa de yenes a euros.

En tercer lugar aduce la caducidad de la acción teniendo en cuenta que la actora fundamenta la nulidad en una falta de información que únicamente puede ser constitutiva de vicio del consentimiento, partiendo como 'dies a quo' cuando se produce un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto, y en este caso la actora lo conocía incluso antes de la formalización del préstamo, insistiendo en su condición de profesora de economía, y que la entidad informó a la prestataria de tales características y riesgos con carácter previo a la formalización del préstamo, y en todo caso que aquel debe fijarse en octubre de 2008, fecha en que se produjo una brusca e impredecible apreciación del yen frente al euro; y concluye afirmando que, aunque no se aprecie la caducidad, habida cuenta de que la actora ha estado más de cinco años endeudada en euros, es evidente que en el supuesto de autos concurre con claridad un supuesto de retraso desleal que debe conducir a la desestimación de la demanda.

En cuarto lugar alega la inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial ejercitada en la demanda con el efecto integrador del contrato pretendido de contrario, teniendo en cuenta que la pretensión que se ejercita es la anulabilidad por vicio del consentimiento, lo que no permite la novación completa del negocio jurídico con efecto retroactivo desde su inicio, convirtiéndolo en un préstamo nuevo en euros sin posibilidad de variar la moneda de endeudamiento; es decir, no permite obtener una integración del contrato, lo que debería haber supuesto la desestimación de la demanda sin más.

Por todo ello interesa, en definitiva, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia.

La actora se opone al recurso alegando, respecto de la falta de transparencia, que esta, que frente a lo afirmado de contrario es la base de la acción formulada, sí existe por los motivos que expone, señalando que no existió negociación y que sí existe desequilibrio.

Sobre la alegación de ausencia del defecto de información, afirma que no existe error en la valoración de la prueba por la juzgadora, señalando que si bien la actora abrió una cuenta en yenes un día antes de firmarse el contrato, fue por recomendación de la entidad; que ésta no facilitó información completa y veraz; asimismo niega la relevancia de los hechos posteriores por las razones que aduce.

Respecto a la alegación de caducidad de la acción, se opone citando al efecto diversas sentencias de esta Sala, en base a que la solicitud de nulidad radical de cláusulas no transparentes y abusivas que se insta por esta parte no está sometida a caducidad y prescripción; y también porque la caducidad, de poder alegarse, debería contarse (dies a quo) desde la consumación del contrato.

En relación con la inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial, señala que ha quedado acreditado que la acción ejercitada es la de nulidad por abusividad y falta de transparencia de las cláusulas multidivisas, como se señala en el Fundamento de Derecho V.5 , que se dedica a dicha acción.

En función de lo expuesto interesa, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el debate, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación, comenzando por lógica procesal por la invocada excepción de caducidad de la acción ejercitada, que la demandada afirma que es la de anulabilidad por vicio del consentimiento.

Sobre esta excepción procesal, los propios razonamientos expuestos en la sentencia recurrida entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2019, en un supuesto semejante, decíamos que sobre tal excepción ' interesa precisar cuál ha sido la acción ejercitada en la demanda, pues de ello dependerá si se halla sometida al plazo de caducidad contemplado en el art. 1301 del Código Civil, para el caso de ser una nulidad relativa por error-vicio o dolo en el consentimiento, o si por el contrario se trata de una acción de nulidad radical o absoluta no sujeta a plazo alguno de caducidad ni de prescripción.

En este sentido, si bien en la demanda no se expresa con la precisión que sería deseable la acción ejercitada, sin embargo del contenido y suplico de la misma se infiere que la pretensión se funda, como se indica por la juzgadora de instancia, en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones de Generales de la Contratación, y en el Texto Refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, en concreto el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, ya que aunque se alude en la demanda al error del consentimiento, en toda la argumentación de esta se hace referencia a dicha normativa, señalando expresamente que 'se ejercita, mediante la presente, la acción de nulidad de la Cláusula 3ª del contrato de préstamo suscrito entre las partes, al constituir una condición general de la contratación definida en el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), instrumento legal que materializó en el derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993', como se señala en el Fundamento V.3, en el que se alude a que 'la implicación de una cláusula abusiva como se da en nuestro supuesto, genera la nulidad de pleno derecho de dicha cláusula...', y corrobora el propio Suplico, que debe integrarse con los hechos y fundamentación jurídica de la demanda, es decir en el carácter abusivo de las cláusulas multidivisas al no superar el control de transparencia aplicable a las condiciones generales de la contratación, al amparo de los arts. 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, normas que imponen la sanción de nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación. Es más, la consecuencia que en demanda se anuda a la acción ejercitada no es la nulidad total del contrato de préstamo sino su nulidad parcial, concretamente la del clausulado que conforma la opción multidivisa. Dicha pretensión no es propia ni deriva de la acción de nulidad por error-vicio en el consentimiento, sino de la otra de las acciones que comentamos aunque no se haga expresa mención de ella en el suplico de la demanda, y así lo establece el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 4 de junio de 2019 cuando dice que ' el motivo no podría nunca ser estimado porque el error sobre los riesgos asumidos por un contratante, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, que afectara solo a algunas cláusulas. Así lo hemos declarado en sentencias como las 450/2016, de 1 de julio, 366/2017, de 8 de junio 4/2019, de 9 de enero, como decíamos en la sentencia de 14 de febrero de 2020 en un supuesto muy parecido.

Tal acción no puede, en consecuencia, ser reconducida, como pretende la demandada, a una nulidad relativa -anulabilidad- por vicio en el consentimiento, por lo que no se halla sometida al Instituto de la caducidad, lo que debe llevarnos a ratificar la desestimación de esta excepción procesal.

TERCERO.-En relación con el transcurso del tiempo se alegra también por la demandada la existencia de un retraso desleal al haber estado la actora más de cinco años endeudada en euros. Sobre este motivo de impugnación entendemos, como decíamos en la sentencia de 13 de enero de 2022, que no cabe apreciar en este caso retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción, pues los prestatarios la han deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de las mismas, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado. Tal conocimiento y no solo el tiempo que haya transcurrido desde la suscripción del contrato y la aplicación del clausulado que se cuestiona es elemento determinante a la hora de concluir la inexistencia de mala fe o retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Tampoco cabe entender como una especie de convalidación o confirmación del contrato el hecho de que la parte prestataria haya venido atendiendo durante años el pago de las cuotas mensuales que se han ido devengando pues, al margen de que una nulidad radical no es susceptible de convalidación, tal proceder lógicamente se debió a que si se impagaban las cuotas se daría por vencido anticipadamente el préstamo por el Banco y procedería a la reclamación judicial del mismo, con las previsibles consecuencias que ello acarrearía.

CUARTO.-En orden a la cuestión de fondo, no cuestionada la existencia del contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa de fecha 6 de junio de 2008 (préstamo por un importe de 300.000 euros, con su contravalor en 54.014.598 yenes), en los términos que constan en la copia aportada, ni la condición de consumidores de los demandantes, y con ello la aplicación de la normativa de protección de los consumidores entre ellas la Directiva 93/13/CEE, así como tampoco que las cláusulas u opción multidivisa tenga la consideración de condición general de la contratación, como acertadamente se razona y fundamenta en la sentencia recurrida, pues como decíamos en la sentencia de 10 de julio de 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobresu contenido, y es evidente que el clausulado multidivisa del contrato suscrito por los actores constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó, sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con el prestatario, el debate se centra básicamente en determinar en primer lugar si, como afirma la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevada a cabo por la juzgadora de instancia, así como de la ausencia del defecto de información, en la que la demandada basa sus primeros motivos de impugnación; cuestión en la que lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con el demandante -prestatario- y si este, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros , recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06-2018, que dice que ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

QUINTO.-Centrado en estos términos la controversia debemos recordar, como decíamos en la sentencia de 18 de febrero de 2021, que 'la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 en relación a este concreto tipo de producto modifica la anterior doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 30 de junio de 2015 , en el sentido de que no es un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto no vine obligado el Banco a las actividades precontractuales de evaluación y de información al cliente que en la misma se contemplan, más si viene sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y a la Directiva 93/13/CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Establece que el clausulado multidivisa cuestionado ha de ser considerado como condiciones generales de la contratación, no negociadas, siendo obvio el que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco. Son cláusulas que definen al objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando como en este caso contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible para que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su operativa puede depararle, con el fin de que este pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de formar su voluntad. Se trata de un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información, comprensivo de los riesgos que puede conllevar no solo la variación del tipo de interés al que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados de la fluctuación de la cotización de la divisa escogida en un doble aspecto, cual es la repercusión que su apreciación respecto del euro produciría tanto en la cuota periódica a abonar cuanto el constante recalculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo incluso a superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo durante varios años. Sienta la citada STS que no basta al efecto de tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que puede llevar aparejados el cambio de la moneda escogida, etc.... Declara así mismo que la posibilidad por parte del prestatario de cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida'.

Asimismo, y sin desconocer la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, que en principio se presume que carece de conocimientos suficientes para comprender productos complejos, ha puntualizado la jurisprudencia que 'la omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente...', con el añadido de que '... el error sobre los riesgos asumidos por un contratante, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, que afecta sólo algunas cláusulas' ( SSTS de 1 de julio de 2016, de 8 de junio de 2017, de 9 de enero o de 4 de junio de 2019, entre otras).

SEXTO.-Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa, si bien el contenido de la escritura y de los documentos aportados por la demandada para justificar la información previa o contractual responden a la forma y modo habituales de contratación de este tipo de préstamos llevados a cabo por la entidad demandada, como ha tenido ocasión de conocer esta Sala en anteriores procedimientos, y que en los supuestos de un consumidor medio o sin especiales conocimientos bancarios nos llevaría a estimar insuficiente tal información y con ello declarar abusiva la cláusula por los propios razonamientos de la sentencia recurrida, que responden a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala en tales supuestos, y aun cuando el mero hecho de que la demandante tenga estudios universitarios, e incluso una licenciatura en económicas, no permiten presumirle sin más un conocimiento cumplido de la operativa y riesgos asociados al complejo producto litigioso cuando en su actividad profesional no desarrolla labores de asesoramiento o gestión de productos financieros, como hemos dicho en anteriores resoluciones; así, la sentencias de 18 de febrero de 2021 o de 13 de enero de 2022, pues no cualquier capacitación profesional relacionada con el derecho o con la empresa, ni tampoco con la actividad financiera ordinaria de una compañía permiten presumir esa capacidad de tomar su propia decisión de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ya que la capacitación y la experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conocer el riesgo que asume, lo cual, además, no relevaría a la entidad de crédito de los deberes informativos que la incumben en la comercialización de este tipo de productos, tal y como resulta de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 30 de octubre de 2015 y de 12 de febrero de 2016, sin embargo el caso que nos ocupa presenta una peculiaridad respecto de la mayoría de los préstamos 'multidivisas' de los que ha conocido este Tribunal, pues la prueba practicada revela que la demandante tiene una formación y conocimientos suficientes sobre las características y riesgos específicos del producto.

SÉPTIMO.-Hacemos esta afirmación sobre el perfil de la demandante en base a que como consta en los documentos aportados por la demandada, e incluso por la propia actora, y en especial las 'Guías Docentes' de la asignatura impartida por esta en la Universidad Europea Miguel de Cervantes (UEMC), la misma es Licenciada en Ciencias Económicas Rama Empresariales por la Universidad Complutense, de Madrid; tiene un Máster en Investigación en Economía de la Empresa, de la Universidad de Burgos, y Máster en Opciones y Futuros. IEB, Madrid' ; así como que tiene 'experiencia profesional en el ámbito de la banca en Argentaria y el Banco Guipuzcoano realizando asesoramiento económico financiero a los clientes, así como su gestión. Gestión de cartera. Control, seguimiento y valoración de riesgos de las operaciones realizadas' y 'experiencia en la asesoría y consultoría' -referencias lógicamente facilitadas por la propia demandante-, e incluso, como dice la demandada, que entre los temas contenidos en la asignatura que imparte constan los relativos a activos y pasivos financieros (temas 5 y 6) y 'moneda extranjera' (tema 8), lo que permite deducir, frente a lo alegado por aquella en el escrito de demanda, que es una persona que por su formación académica y por su profesión está capacitada para conocer y comprender las características del producto contratado, así como entender, por la propia documentación facilitada por la entidad, su operativa y sobre todo los riesgos asumidos, y en todo caso que tiene fácil y pleno acceso a la información y la capacidad para analizarla en orden a la evolución de la divisa contratada, los riesgos que se derivan de ello y la coyuntura económica, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos en un supuesto semejante (demandante economista) de 22 de febrero de 2021.

A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene establecido que el deber de la entidad financiera que comercializa un producto financiero complejo, que entraña riesgos para el cliente que lo contrata, de informar al mismo sobre la naturaleza, características y sobre todo riesgos de tal producto, no es exigible, al menos en el mismo grado, cuando el cliente está informado sobre tales extremos o cuando al menos por su formación y experiencia cabe presumir que dispone de tal información o tiene fácil acceso a la misma.

A esta circunstancia podemos añadir que, además, en este caso la actora, como se alega de contrario, abrió una cuenta en yenes japoneses un día antes de la formalización del contrato de préstamo a través de la que ha estado gestionado por sí misma la compra de moneda extranjera necesaria para el pago de la deuda, lo que constituye un indicio de que aquella era consciente de los riesgos que comportaba la operación multidivisa y que fue informada de ellos por la parte demandada antes o simultáneamente a la formalización del contrato, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de marzo de 2021, y en el mismo sentido la de Valencia de 21 de enero de 2019; circunstancia esta que le permitía estar al tanto de la evolución del yen y de cuando el tipo de cambio le podía resultar más favorable o desfavorable, y en su caso interesar un cambio de divisa, lo que realizó en el año 2015, en un momento en que se había depreciado el yen. En este sentido debemos tener en cuenta que, además de los documentos facilitados al tiempo de formalizar el contrato como son la solicitud del préstamo y documento de primera disposición, que contiene un ejemplo de cuadro de amortización con simulación del pago de cuatro primeras cuotas, la actora durante la vigencia del contrato ha recibido información sobre las cuotas a pagar y el tipo de cambio, que por su formación y profesión le permitía conocer el momento en que era aconsejable realizar el cambio de euros, sin necesidad de que el banco la consejase o informarse al respecto, pues sus propios conocimientos hacían innecesaria tal información, como así se hizo, como decíamos, en el año 2015.

En definitiva, atendiendo a la formación y profesión de la prestataria, podemos concluir que en el presente caso la información suministrada por el banco prestamista es suficiente, que la actora era o debía ser consciente de la operativa del producto contratado y los riesgos asumidos, y que por ello estamos ante un producto transparente, pues lo es cuando el cliente es o puede ser consciente de los riesgos asumidos, del mismo modo que no cabría apreciar error que viciase el consentimiento, pues en este caso el error sería vencible usando una mínima diligencia, que es exigible a una persona que por sus conocimientos económicos puede ser plenamente consciente de los riesgos asumidos mediante una simple lectura reflexiva de la información facilitada, sin necesidad de mayores explicaciones, simulaciones o ejemplos prácticos por parte del banco, que en este caso no serían exigibles -en este sentido la empleada de la entidad al deponer como testigo manifestó que cuando informaba a la demandante está le manifestó que no era necesario pues ya lo conocía-.

Por todo ello debe estimarse el recurso y revocar la sentencia que anula las cláusulas de la opción multidivisa.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al suponer la estimación del recurso la desestimación de la demanda, procede imponer a la actora del pago de las costas de la primera instancia; sin hacer imposición de costas respecto de las causadas en esta alzada a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la misma ley procesal.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANKINTER, S.A., contra la sentencia de doce de mayo de dos mil veintiuno dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1.883/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid; resolución que REVOCAMOS en el sentido de desestimar la demanda formulada contra aquella por doña Vanesa, absolviendo a la demandada de la pretensión contra ella ejercitada, con imposición a la actora de las costas procesales de la instancia, y sin hacer imposición de costas respecto de las causadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.