Sentencia Civil Nº 2099/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2008/2007 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.03.2-06/000616

R.apelación L2 2008/07

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Bergara)

Autos de Divor.contenc.L2 88/06

Recurrente: Lidia

Procurador/a: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES

Abogado/a: MARIA CRISTINA GARCIA AGUADO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D/Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D/Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de marzo de dos mil siete.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divor.contenc.L2 88/06, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara a instancia de Dª. Lidia (demandante - apelante), representada por la Procuradora Dª. Inés Pérez-Arregui de Codes y defendida por la Letrada Dª. Cristina García Aguado, contra D. Pedro Antonio (demandado), declarado en situación de rebeldía procesal, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de julio de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- El 26 de julio de 2006 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO la Demanda de Divorcio Contencioso formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Josefina Llorente López, en nombre y representación de Dña. Lidia , contra D. Pedro Antonio , DEBO DECRETAR Y DECRETO LA DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado entre los mismos, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- En atención al beneficio e interés de los hijos menores de edad, Jesús y Juan Antonio , se atribuye a la madre Dña. Lidia la guarda y custodia de los mismos, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores, debiendo actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de la misma.

3.- Se fija a favor del padre, Sr. Pedro Antonio , el siguiente régimen de visitas, siempre en defecto del que, de mutuo acuerdo y en beneficio de los intereses de los menores, convengan los progenitores: en fines de semana, alternos desde la salida del colegio o 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo; entre semana, las martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y los viernes alternos, es decir, aquellos que no coincidan con el fin de semana de disfrute con el padre, también hasta las 20:00 horas de tal forma que, finalmente, todos los viernes estará el Sr. Pedro Antonio con sus hijos; vacaciones de Navidad, los años pares, desde el día siguiente a la salida del colegio hasta el 31 de Diciembre a las 10:00 horas, y los años impares, desde el 31 de Diciembre del año anterior par a las 10:00 horas hasta el día anterior al comienzo de curso a las 20:00 horas; vacaciones de Semana Santa, los años pares la Semana Santa y los años impares la Semana de Pascua; vacaciones de Verano los años pares, desde el día siguiente a la finalización del curso escolar a las 10:00 horas hasta el 30 de Junio a las 20:00 horas y segunda quincena de Julio y segunda quincena de Agosto, y los años impares, primera quincena de Julio y primera de Agosto y desde el 1 de Septiembre a las 10:00 horas hasta la víspera del comienzo del curso escolar a las 20:00 horas.

Los menores deberán ser recogidos y entregados en el domicilio del progenitor custodio (en este caso la Sra. Lidia ).

4.- Se atribuye a la esposa Dña. Lidia e hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Legazpi, en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la mencionada localidad.

5.- Se fija con cargo al padre Sr. Pedro Antonio y en concepto de alimentos para los hijos comunes Jesús y Juan Antonio , hasta que los mismos alcancen independencia económica, una pensión de 175 euros mensuales para cada uno de ellos, esto es, 350 euros mensuales en total, cuantía ésta pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe la madre, y que será actualizada anualmente conforme a las incidencias del IPC que publique el INE u organismo que lo supla, abonado asimismo la mitad de los gastos extraordinarios generados por los menores.

6.- Se disuelve el régimen económico matrimonial. .

Dado el carácter especial del presente procedimiento, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 19 de marzo de 2007 .

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta alzada.

La Ilma-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara pronunció sentencia, en fecha 26 de julio de 2006 , en la que declaraba la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dª. Lidia y D. Pedro Antonio con los efectos que se han relacionado en el primer antecedente de hecho de la presente resolución.

Frente a la citada sentencia interpone recurso de apelación la representación de la Sra. Lidia en solicitud de que se revoque parcialmente la misma en el sentido de establecer una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada hijo.

La parte apelante alega como motivo de recurso error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, lo que desarrolla en base a los argumentos siguientes:

a) La incomparecencia del Sr. Pedro Antonio no puede ir en su perjuicio, correspondiéndole a él haber probado "cual es la cantidad razonable según sus ingresos";

y b) La pensión establecida es insuficiente para el pago de las necesidades de los menores, habida cuenta de que hasta el momento el padre no ha pagado ninguna cantidad en concepto de alimentos y que éstos deben entenderse en un sentido amplio.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba.

En aquellos supuestos como el presente en que la parte recurrente alega que se ha producido error en la valoración de la prueba, procede llevar a cabo un nuevo examen de las actuaciones, pero partiendo de la consideración, según asentada doctrina jurisprudencial (así, por todas, la STS 20 de abril de 2005 ), de que el Juzgador de instancia tiene, en el ámbito civil, la facultad para valorar el conjunto probatorio, es decir, es soberano de la apreciación de la prueba salvo que aquélla resulte ilógica, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o arbitraria.

Por otra parte, la determinación de la obligación de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos precisa de la aportación de las pruebas que permitan fijarla cuantitativamente. Esto supone que pesa sobre la Sra. Lidia la obligación de acreditar los hechos en base a los cuales peticiona una pensión de alimentos para sus hijos por el importe en que lo hace, bien por razón de su capacidad económica, de la del otro progenitor, o de las necesidades (sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación, etc.) de los hijos. Y, en consecuencia, no le corresponde al progenitor demandado probar cuáles son sus ingresos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda darse al hecho de la mayor o menor facilidad probatoria para acreditar este extremo por parte de uno u otro cónyuge. Ni es cierto que la incomparecencia del demandado vaya en perjuicio de la actora, salvo que se considere erróneamente como tal perjuicio la previsión legal de que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento, ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario (art. 496.2 LEC). Pero es que, además, a pesar de que el art. 770.3ª LEC contempla la posibilidad de que la incomparecencia sin causa justificada de una de las partes puede determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas, la parte recurrente no interesó en el acto de juicio la aplicación de la misma, limitándose a ratificar la demanda, que no contiene hecho alguno relativo a la capacidad económica o ingresos del esposo. Y por otra parte, a pesar de que se solicitó la práctica de la prueba de interrogatorio del demandado incomparecido, y se admitió la misma, ni se invocó la aplicación del art. 304 LEC , ni se precisaron aquellos hechos respecto de los cuales se solicitaba del órgano judicial que tuviera por confeso al demandado, ni formuló pregunta alguna dirigida al mismo.

Igualmente, y por lo que respecta a la segunda alegación en la que se basa el motivo de recurso alegado, el alegato de que el padre no ha pagado ninguna cantidad en concepto de alimentos no resulta procedente como justificación para variar el importe de la pensión establecida en favor de los hijos. Que el padre no cumpla con su obligación faculta a la recurrente para inste en su caso el procedimiento de ejecución correspondiente, pero no tiene ninguna razón de ser que se eleve el importe de la pensión porque la establecida no se satisface.

Por último, la parte apelante realiza apelaciones genéricas a que los ingresos de que dispone no le permiten afrontar las necesidades básicas de sus hijos, pero con excepción del gasto de alquiler de la vivienda, no aporta dato alguno respecto de los mismos.

Expuestas las consideraciones anteriores, y una vez examinados los autos, se considera ajustada y razonable la cantidad fijada por la Juzgadora de Instancia.

Si bien es cierto que las medidas definitivas establecidas en la sentencia que acuerda la separación de los cónyuges carecen de cualquier efecto vinculante para el Juzgado que deba conocer de la demanda de divorcio, ello no impide que puedan ser tomadas como referencia a la hora de establecer las medidas reguladoras de la nueva situación familiar de divorcio, máxime en supuestos como el de autos en que son reflejo de una voluntad común de ambos cónyuges expresada a través del convenio regulador.

Pues bien, en el caso de autos no sólo la Juzgadora parte de dicha premisa totalmente razonable, sino que ajusta al alza el importe de la pensión (de 121 euros mensuales por hijo a 175 euros mensuales por hijo) en atención al trascurso del tiempo desde la sentencia de separación -dictada el 7 de noviembre de 2003 - y el incremento de las necesidades de los menores (que no se concretan, aunque sea previsible que hayan aumentado por la mayor edad de los mismos). Y, por otra parte, no consta que la capacidad económica de la Sra. Lidia se haya visto mermada respecto de la existente al suscribir el convenio regular (en la actualidad trabaja y según refiere sus ingresos son de 741 euros mensuales), ni que el Sr. Pedro Antonio haya incrementado sustancialmente sus ingresos en relación a los que percibía en aquellas fechas (fue emplazado en prisión y salió de la misma poco después; y la propia Sra. Lidia ignora si trabaja o no).

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte actora las costas derivadas del mismo.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Lidia contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2006 por la Ilma. Juez de Primera Instancia nº 4 de Bergara en autos número 88/2006 CONFIRMANDO la misma y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.