Sentencia Civil Nº 21/2003, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 326/2001 de 05 de Febrero de 2003

Encabezamiento

ROLLO APELACION CIVIL Nº 326/01

Autos de Menor Cuantía nº 223/00

S E N T E N C I A Nº 21

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

DON RICARDO GONZALEZ GONZALEZ

En la ciudad de Pamplona/Iruña, cinco de febrero de 2003.

I.- ENCABEZAMIENTO:

Vistos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, por los Sres. Magistrados que figuran al margen, en grado de apelación, el presente rollo nº 326/2001, correspondiente a los autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía 223/00, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Tafalla, sobre condena de hacer y declaración de derechos, y seguidos entre partes. Como parte apelante-actor D. Darío , representado por la Procuradora Dª. ISABEL ORTUETA CONDON y bajo la dirección letrada de D. JAVIER BONETA LAPITZ; como partes apeladas- demandados, D. Juan Alberto ; DÑA Lourdes ; DÑA Natalia ; D. Salvador ; DÑA Victoria ; D. Guillermo ; DÑA Amelia ; y D. Abelardo . Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Tafalla se dictó sentencia, de fecha 2 de octubre de 2001, recaída en autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº 223/2000, sobre condena de hacer y declaración de derechos, cuyo fallo copiado literalmente dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por Darío , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ISABEL ORTUETA CONDON y asistido del Letrado D. JAVIER BONETA contra Juan Alberto , Lourdes , Natalia , Salvador , Victoria , Guillermo , Amelia Y Abelardo representados por el Procurador de los Tribunales ALFONSO IRUJO AMATRIA y asistidos del Letrado PEDRO MADORRAN, debo absolver a estos de los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas del actor."

TERCERO.- Publicada y notificada en legal forma la citada sentencia por la Procuradora DÑA ISABEL ORTUETA CONDON, en nombre y representación de D. Darío , se anunció la intención de interponer recurso de apelación para ante la Audiencia, impugnando los hechos declarados probados y su calificación jurídica, así como la condena en costas. Dentro del plazo legal previsto se formalizó el recurso de apelación anunciado, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime la demanda con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO.- Interpuesto en tiempo y forma el citado recurso se admitió a trámite, dándose traslado a la parte contraria para alegaciones. Por el Procurador D. ALFONSO IRUJO AMATRIA, en nombre y representación de D. Juan Alberto , DÑA Lourdes , DÑA Natalia , D. Salvador , DÑA Victoria , D. Guillermo , DÑA Amelia , Y D. Abelardo , se evacuó el trámite, formulando las alegaciones que estimaron oportunas, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Cumplimentado el anterior trámite se elevaron los autos a la Audiencia, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, formándose el oportuno rollo con el nº 326/01 y tras los trámites legales vigentes se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTA el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por D. Darío frente a D. Juan Alberto , Dª Lourdes , Dª Natalia , D. Salvador , Dª Victoria , D. Guillermo , Dª Amelia y D. Abelardo , en solicitud de condena a realizar las obras, que en fase de prueba o ejecución de sentencia se determinen como mínimas para la declaración de habitabilidad de las viviendas sitas en los pisos NUM000 , NUM001 y NUM002 . Asimismo se solicita que, previa anulación de las inscripciones registrales descritas en los hechos NUM000 y NUM001 de la demanda, se ordenen la Constitución de la Propiedad Horizontal, con la descripción del edificio total; de los locales y viviendas susceptibles de aprovechamiento independiente, una vez conseguida la habitabilidad, con su cabida, linderos y cuota de participación en los elementos comunes, de forma que puedan ser inscritas como fincas independientes en el Registro de la Propiedad. Se solicita, además, que los gastos que supongan los pronunciamientos anteriores, sean sufragados por todos los copropietarios en relación a su cuota de participación en la totalidad del inmueble; y todo ello con condena en costas a los demandados.

Personados los demandados, contestan oponiéndose a lo solicitado por el actor, salvo en lo referente a la división del edificio en propiedad horizontal, a cuya petición se allana esta parte en los términos de su fundamento de derecho tercero, apartado a), solicitando la expresa condena en costas de la parte actora. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, imponiendo las costas al actor.

TERCERO.- La demanda que da origen al presente litigio formula dos pretensiones principales, más una accesoria, relativa a los gastos que se deriven de los pronunciamientos anteriores y el relativo a las costas. De las dos pretensiones principales, una, la relativa a la constitución de la propiedad horizontal y su inscripción en el Registro de la Propiedad, es aceptada por la parte demandada, allanándose a la pretensión actora, si bien en los términos que señala en el fundamento jurídico tercero, apartado a) de la contestación. Dicha pretensión, y en discrepancia con lo resuelto por la juzgadora de instancia, debe acogerse al amparo de lo que dispone el art. 2 b) de la Ley sobre Propiedad Horizontal, al darse los presupuestos establecidos en el art. 396 del Código Civil. La objeción puesta por la juzgadora "a quo", en cuanto a que la petición actora conlleva, además, que sea el Juzgado quien determine y describa los elementos que configuran la Propiedad Horizontal, no debe llevarse, a falta de la acreditación que señala, hasta el punto de desestimar la pretensión, pues como bien señala la parte apelante-actora en su recurso, la configuración del título de Propiedad Horizontal puede hacerse en ejecución de sentencia, dado que el procedimiento al regirse por la anterior L.E.C. lo permite, o bien por acuerdo extra procesal de las partes. En cuanto a la petición de la parte demandada, relativa a que se adopte el régimen de administración del artículo 398 del Código Civil, deberá ser adoptada, en su caso, en fase de ejecución de sentencia, a fin de que cuando se redacte el título y estatutos de Propiedad Horizontal, así se recoja.

CUARTO.- La otra pretensión principal tiene por objeto la condena de los demandados, a la sazón D. Juan Alberto y Dª Lourdes , propietarios del piso NUM002 , y el resto propietarios pro indiviso del piso NUM000 , local sito a la izquierda entrando y otro pequeño local en planta NUM003 , a que realicen las obras que se determinen como mínimas para la declaración de habitabilidad de las tres viviendas del edificio, dado que en la actualidad carecen de ella. Apoya su pretensión la parte actora en los artículos 10 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal y en el Decreto Foral 184/88, de 17 de junio, sobre Condiciones mínimas de habitabilidad. Como circunstancias, que previamente deben tenerse en cuenta, debemos señalar o reiterar, pues alguna ya es puesta de relieve por la sentencia de instancia, las siguientes: a) El actor adquiere la finca urbana descrita en el hecho primero, en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 5 de enero de 1999, en la que se hace constar que carece de cédula de habitabilidad, advirtiéndole el notario actuante de las consecuencias que de ello se derivan, insistiendo en el otorgamiento. b) Por resolución de fecha 14 de octubre de 1998, el Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, deniega la expedición de la cédula de habitabilidad, por no cumplir las condiciones mínimas de habitabilidad señaladas en el Decreto Foral 184/1988, de 17 de junio y Orden Foral 282/1993, de 19 de mayo, al no ser posible la comunicación entre las distintas estancias sin pasar por los elementos comunes del edificio y carecer de un baño completo en el interior. (Doc. 5 de la demanda). c) Se aporta informe pericial con la demanda (Doc 2) que pone de relieve que la finca del actor no cumple con las condiciones de habitabilidad en viviendas existentes, accediéndose al aseo a través de la cocina y no poseyendo más que un inodoro. Por otra parte se indica que para que la vivienda pueda comunicarse en todas las partes sin salir de ella, para la adecuada habitabilidad, se hace completamente necesario la unión completa de la vivienda, lo que hace imprescindible modificar las escaleras, para crear un pasillo que conecte interiormente las dos partes de la vivienda. d) La prueba pericial practicada en fase probatoria (fol. 266 y ss.), confirma que la finca del actor no reúne las condiciones mínimas de habitabilidad, considerando correcta la solución dada por el perito de parte Sr. Constantino , con la matización que apunta en cuanto a dejar un hueco de escalera y señala que no existe otra solución que la propuesta. Atendidas las anteriores circunstancias, cabe hacer las siguientes consideraciones: a) Dejando a un lado la distinción que hacen la parte demandada y la sentencia entre local y vivienda, en razón de tener o no cédula de habitabilidad, lo cierto es que el actor adquirió una finca urbana que carecía de tal requisito, imprescindible para su uso como vivienda, siendo consciente de ello. b) Teniendo el actor la voluntad de dar a la finca adquirida el uso de vivienda, pretende con la demanda aunar la realidad física con la legalidad administrativa, haciendo las obras pertinentes, que en parte serán de carácter privativo por afectar únicamente a la finca, para dotarla de los servicios mínimos exigidos para poder destinarla al uso de vivienda, previa la obtención de la cédula de habitabilidad, pero también deberá realizar obras que afectan a elementos comunes - ex art. 396 del Código Civil - y concretamente a la escalera, que deberá ser modificada para posibilitar la creación de un pasillo interno de la finca en expectativa de convertirse en vivienda, que una los locales ahora separados. La realización de dicha modificación de la escalera, en cuanto elemento común y hasta que se cree la división en propiedad horizontal, se rige por lo dispuesto en el art. 397 del Código Civil, a cuyo tenor: "ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos". Concordante con el citado precepto del Derecho Común es la Ley 372 del Fuero Nuevo, en la que se dispone, entre otras cosas, que "En los actos de simple uso,

administración o modificación material de la cosa común, cada titular puede oponerse judicialmente al otro que intenta realizarlos...". Asimismo se establece que en la propiedad pro indiviso..." para que se pueda constituir una servidumbre u otro derecho indivisible, se requerirá la disposición unánime de todos los condueños". Una vez constituído el edificio en Propiedad Horizontal, de conformidad con el art. 396 párrafo 4º del Código Civil, dicha forma de propiedad se regirá por las disposiciones legales especiales - singular y principalmente por la Ley de Propiedad Horizontal - y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados. c) Tanto en el estado en que se encuentra el edificio actualmente, como si, a consecuencia de esta sentencia se constituyen en régimen de Propiedad Horizontal, resulta necesaria la aquiescencia o voluntad de los demás copropietarios para realizar la obra que afecta a la escalera, dado el carácter de elemento común, tanto si atendemos en el primer caso a lo que dispone el art. 397 del Código Civil, como en el segundo a lo que preceptúa el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto cualquier alteración de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. d) En el estado actual en que se encuentra el edificio, esto es, no sujeto al régimen de propiedad horizontal, y hasta que no se ejecute la sentencia o las partes así lo decidan extraprocesalmente, no puede servir de apoyo a la pretensión actora los artículos 10 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal, sino que habrá que estar a lo que disponen los artículos 392 y ss del Código Civil y concordantes Leyes del Fuero Nuevo, artículos 370 a 392. Y en este sentido deberá atenerse el actor a lo que dispone el art. 397 del Código Civil, y obtener el consentimiento de los demás, sin poder imponerles la situación de hecho de la que él sólo es responsable, esto es, que lo adquirido por el actor es una finca urbana sin cédula de habitabilidad.

e) Por otra parte, tampoco, los artículos 10 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal apoyan la pretensión del actor, ya que su aplicación y efectos se proyectan sobre la situación creada a partir de la constitución de la Propiedad Horizontal, no subsanando las irregularidades urbanísticas o deficiencias conforme a la legislación procedente, ni imponiendo una obligación legal por encima de la voluntad de los copropietarios para adecuar a dicha normativa administrativa lo que en su origen y previamente a la constitución de la Propiedad Horizontal, no lo estaba y de lo que era consciente el actor. Y ello porque es distinto y con diferentes efectos, la cuestión fáctica de la habitabilidad y la normativa del mismo término, si bien la primera es presupuesto de la segunda, en los términos en que la defina ésta última. f) Además cuando el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal habla de habitabilidad, cuando impone la obligación de la Comunidad de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble a los efectos de dicha habitabilidad, está haciendo referencia a un prius, esto es, que ya se de la habitabilidad, pues sino no tiene sentido el uso de las expresiones "sostenimiento y conservación del inmueble". En definitiva, como señala la sentencia de instancia, se trata de conservar o sostener y no de hacer una obra o reforma nueva. Igualmente el art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal no permite al propietario exigir la realización de obras nuevas que afecten a la estructura del edificio, sino tan solo "instalaciones, servicios o mejoras" requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble, no considerando la Sala que las apuntadas por los peritos, en relación a la modificación de la escalera, puedan incluirse en la enumeración de instalaciones, servicios o mejoras. Cabe finalmente señalar que la imposibilidad, a juicio de la Sala, de obligar judicialmente a los restantes copropietarios a realizar las obras que la parte actora solicita, con base en las circunstancias y consideraciones expuestas, no impide que el actor pueda conseguir, por vía de negociación y con ocasión de la constitución de la propiedad horizontal, la pretensión deducida en su demanda, en orden a realizar las obras necesarias y obtener la cédula de habitabilidad. Por ello no consideramos que quede vulnerado su derecho constitucional - ex art. 47 de la Constitución - a una vivienda digna y adecuada, pues queda la vía negocial abierta, y con todo, según el informe pericial, podría obtener, con parte de la finca adquirida una vivienda con cédula de habitabilidad, bien que de menores dimensiones, pero factible. Y es que, en definitiva, volvemos al principio y es que el actor cuando adquirió la finca urbana ya sabía las carencias que tenía y que no poseía cédula de habitabilidad, de ahí que, al objeto de buscar una vivienda digna y adecuada no era, quizá la adquirida la mejor posibilidad, si no contaba previamente con el consentimiento de los restantes copropietarios, para llevar a cabo su proyecto de modificación de la escalera. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, en cuanto a la pretensión analizada.

QUINTO.- No procede estimar la pretensión accesoria de que los gastos corran a cargo de los demandados, bien porque la pretensión de la condena a hacer las obras se desestima, bien porque la constitución del régimen de Propiedad Horizontal afecta y favorece, o al menos todos están de acuerdo, a la totalidad de los copropietarios, por lo que los gastos que de ello se deriven se repartirá en función de la participación de cada uno en el edificio.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso y de la demanda, de conformidad con los artículos 710 LEC/1881 y artículo 398 LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

VISTOS: Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ISABEL ORTUETA CONDON, en nombre y representación de D. Darío , contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2001, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Tafalla, en autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº 223/00, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia, en el extremo relativo a la desestimación de la pretensión 2ª del suplico de la demanda, y en consecuencia procede su estimación, de manera que, en ejecución de sentencia, deberá procederse a la constitución en régimen de Propiedad Horizontal del edificio sito en la PLAZA000 , NUM004 de Olite (Navarra), de acuerdo con las formalidades prevenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, y procediendo a la anulación de aquellas inscripciones registrales, que impidan lo anterior. Que procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, que no se opongan al precedente pronunciamiento de nuestra resolución y sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias. Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia. Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los componentes de esta Sección.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe en Pamplona, a siete de febrero de 2003.

DILIGENCIA.- Seguidamente, la extiendo yo el Secretario para hacer saber a las partes que dicha resolución es susceptible de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, conforme a los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477, en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469, según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes al de esta notificación, doy fe.

Con la remisión necesaria, en cumplimiento de lo mandado, expido y firmo la presente certificación, en Pamplona a siete de febrero de dos mil tres.

NOTIFICACION.- Teniendo a mi presencia al Letrado Sr. BONETA le notifico en legal forma la anterior resolución haciendole saber que dicha resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, conforme a los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477, en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469, según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de esta notificación. Doy fe.