Sentencia Civil Nº 21/2004, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 5/2004 de 23 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 21

SECCIÓN 6ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ EN CEUTA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres. D. Antonio Navas Hidalgo y D. Luis de Diego Alegre.

Rollo Apelación Civil 5/04.

Juzgado de Primera Instancia nº Dos.

Juicio Ordinario: 47/02

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a 23 de Marzo del 2.004.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación promovidos por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 ", representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Reina y asistida por la Letrado Sra. Navarro Moreno, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, habiendo sido parte apelada la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada a su vez por la Procurador Sra. Herrero Jiménez y dirigida por el Letrado Sr. Meneses Vadillo, así como Dª. Gabriela , representada por la Procurador Sra. González Valdés Contreras, y como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Navas Hidalgo, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia numero Dos de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 31 de Diciembre del 2.002, con un Fallo del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo en todas sus partes la demanda interpuesta por la Comunidad del Edificio " DIRECCION000 ", contra Dª. Gabriela y contra la entidad Caja de Madrid, absolviendo a estos de sus pretensiones y con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra la citada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la reseñada comunidad actora, al cual se le dio la correspondiente tramitación, elevándose los autos seguidamente a este Tribunal, quedando a continuación las actuaciones para dictar la oportuna resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que el objeto del presente recurso trae causa de la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios del Edificio " DIRECCION000 ", con base en los arts. 348 y 530 del Codigo Civil, solicitando la declaración de inexistencia de servidumbre de salida de humos a favor de la finca propiedad de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (ocupada en la actualidad por Dª. Gabriela ), que grave el patio de luces de la referida actora, así como la condena de tales demandados a pasar por dicha declaración y a retirar la maquinaria y conducciones que ha colocado en el indicado recinto.

La sentencia de instancia desestimo íntegramente la significada pretensión, ya que al ser la reseñada ocupante una mera arrendataria "no puede haber constituida servidumbre alguna a favor" de la misma. En relación con la citada entidad bancaria por entender que en el suplico de la correspondiente demanda al que se remite el de la ampliación, nada se solicita respecto de ella.

Contra dicha resolución se alza la mencionada comunidad actora, ahora apelante, alegando len síntesis la vulneración de lo dispuesto en los arts. 416, 420 y 425 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asi como la concurrencia de los distintos presupuestos necesarios para que prospere la indicada acción negatoria de servidumbre.

SEGUNDO.- Que siguiendo un orden lógico, procede analizar en primer lugar, el motivo que incide en el rechazo de la demanda respecto de la Sra. Gabriela , al considerar que por su condición de ocupante-arrendataria del predio dominante no le puede afectar la acción de servidumbre de salida de humos ejercitada.

A tal respecto cabria significar que, tratándose de una acción negatoria de servidumbre, es claro que se encuentran obligados a soportar la carga del proceso como demandados, tanto la persona que sea propietaria del predio dominante, como aquella otra que tenga algún derecho real sobre el mismo que haya podido perturbar el dominio del actor, y que a la vez este facultada para hacer cesar tal perturbación.

En autos, este requisito aparece debidamente acreditado en relación con dicha demandada, al constar que, en su calidad de arrendataria del local de negocios, y con la autorización por escrito de la propiedad (folio 133), ha sido la que ha mandado colocar la instalación de extracción de humos objeto de este procedimiento, lo que hace posible, en su caso, entrar en un pronunciamiento sobre el fondo del asunto que le afecte directamente.

Por lo que se refiere al motivo relativo a la desestimación de la pretensión en cuanto a la entidad titular del

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto conviene precisar que son hechos acreditados en autos y de los que deberá partirse para la mejor resolución del recurso planteado los siguientes:

1º.-) En el año 1976 D. Agustín , solicitó licencia de apertura de una cafetería en el local existente en la PLAZA000 numero NUM000 de esta Ciudad Autónoma, que le fue concedida, bajo el nombre o rótulo comercial de "Milord" (folios 78, 79 y 80), disponiendo dicho establecimiento de una salida de humos al patio de luces del Edificio " DIRECCION000 ".A efectos de prueba durante el acto del juicio los testigos D. Luis Enrique y D. Guillermo , coincidieron en afirmar que originariamente dicha salida de humos, consistía en una pequeña ventana que daba al patio de luces, y que toda la instalación que ahora existe es completamente nueva.

2º.-) En el año 2.000, la actual titular del negocio ubicado en el significado local, D. Gabriela , solicito y obtuvo la pertinente licencia para la realización de las obras para "colocar tubo salida de humos por patio interior de 15 mts. lineales" (folio 132) , con la finalidad de evitar que la indicada salida de humos ocasione molestias o perjuicios a terceros.

3º.-) Que finalmente tales obras consistieron en conectar un aparato a la referida salida de humos, así como un tubo de extracción anclado en la fachada interior del patio de luces en la forma que es de observar en las fotografías obrantes al folio 44 de los autos.

4°.-) La Comunidad de propietarios del indicado inmueble acordó en Junta General Extraordinaria celebrada el 11 de Diciembre del 2.000, iniciar las oportunas acciones legales para la retirada del mencionado tubo (folio 36).

A efectos teóricos, bueno será también recordar que, la servidumbre es una carga o gravamen impuesta sobre un inmueble en favor de otro y que obliga al propietario del fundo sirviente a sufrir de parte del dominante ciertos actos de uso, o a abstenerse, por su parte, de ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En concreto, la servidumbre de salida de humos presenta un carácter de positiva, continua y aparente, por lo que con arreglo a los arts. 537 y 538 del Código Civil puede adquirirse en virtud de título o por la prescripción de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, sin necesidad de título ni buena fe, contándose el tiempo de la posesión desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente.

Así las cosas, la prueba de que la referida salida de humos lleva colocada mas de 20 años en el mismo lugar permite declarar que el predio de la actora se encuentra gravado con una servidumbre de salida de humos al existir una apariencia de dicho gravamen, lo que supone la desestimación de la acción negatoria ejercitada.

Finalmente señalar que al haberse limitado la actora a formular una acción negatoria de servidumbre, esta Sala queda limitada a pronunciarse sobre dicha cuestión en los términos ya expuestos, sin que pueda resolverse pese a su evidencia, la problemática relativa a la variación de la significada servidumbre, como consecuencia de las obras realizadas tras la licencia concedida en el año 2.000, que afectan en mayor medida a elementos comunitarios (patio de luces), y que dado el demérito y constricción de facultades que supone para la propiedad, precisa de un consentimiento expreso e inequívoco de todos los copropietarios del edificio supuestamente sirviente.

Además en relación con tal particular, no podemos olvidar que la facultad contemplada en el art. 543 del Código Civil, se encuentra claramente supeditada al derecho de propiedad, al permitirse tan solo aquellas obras que sean necesarias y, no resulten incomodas o gravosas para el predio sirviente, y ello sin perjuicio de la posibilidad del titular de este de reaccionar contra las inmisiones nocivas en base a los arts. 590 y 1.908 del Código Civil.

TERCERO.- Que en materia de costas, a tenor de lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con las correspondientes a la demanda inicial, al haberse desestimado íntegramente esta, deberán serles impuestas expresamente las mismas a la parte actora.

Respecto de las ocasionadas en esta alzada, la desestimación del recurso determina la procedencia de la condena a la parte apelante.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ruiz Reina, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 ", contra la sentencia que en fecha 31 de Diciembre del 2.002 dictó la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia numero Dos de los de esta Ciudad en los autos 47/02, confirmando íntegramente la citada resolución, con expresa condena de las costas ocasionadas en esta alzada a la referida apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma legalmente establecida y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.