Sentencia Civil Nº 21/2004, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 111/2003 de 26 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00021/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PLAZA DE BELADIEZ PLANTA SEGUNDA

Telf: 949-20-99-21

Fax: 949-20-99-25

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 1 0100082 /2003

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2003

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MOLINA DE ARAGON

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000075 /2000

RECURRENTE: Everardo

Procurador/a: MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA

Letrado/a: RAFAEL BAENA VIVER

RECURRIDO/A: Rebeca , HEREDEROS Cesar ,

Agustín , DESCONOCIDOS HDOS. Y HERMANOS DE D. Juan Carlos

Letrado/a: JAVIER GARCIA COLAS

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 19

En Guadalajara, a veintitrés de enero de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de JUICIO VERBAL 75 /2000, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN de MOLINA DE ARAGON, a los que ha correspondido el Rollo 111 /2003, en los que aparece como parte apelante D. Everardo representada por la Procuradora Dª MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA, y asistido por el Letrado D. RAFAEL BAENA VIVAR, y como parte apelada Dª Rebeca , dirigida por el Letrado Sr. GARCIA COLÁS, HEREDEROS DE DON Cesar , D. Agustín Y HERMANOS Y HEREDEROS DE D. Juan Carlos , sobre acción confesoria de servidumbre legal de paso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 25 de julio de 2002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana María Aguilar Herranz en nombre y representación de Rebeca , declaro la constitución de la servidumbre legal de paso permanente a favor de las fincas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Orea, al sitio Cerrados del Campo, por el lugar y con las características previstas en el informe del perito D. Miguel , obrante en las actuaciones dejando la indemnización que corresponde a los titulares de los predios sirvientes para ejecución de sentencia conforme a lo señalado en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, condenando a los demandados desconocidos herederos de Cesar , Agustín y desconocidos hermanos suyos como herederos de Juan Carlos , y Everardo , a estar y pasar por tal declaración con expresa condena en costas de los demandados".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Everardo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 20 de enero.

Fundamentos

ÚNICO.- Se alega, en primer término, que la relación procesal no fue correctamente constituida por no haber sido llamados al proceso todos los titulares de los terrenos por los que habrá de darse salida a camino público a las fincas del demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 564 C.C., alegato que fue desestimado en la sentencia de instancia, al parecer, con base a la consideración de que la parte que lo invocó no lo hizo en la contestación sino únicamente al darse traslado a los litigantes del resultado de las pruebas practicadas para mejor proveer, considerando la Juzgadora a quo que no se trataba de una circunstancia sobrevenida, al ser conocido desde el inicio del proceso que una franja de terreno paralela al camino de Orea a Griegos y que ha de ser atravesada por la vía de salida propuesta por el perito (y aceptada como más idónea en la sentencia) no pertenece a ninguna de las fincas de los demandados, aludiéndose en los diversos escritos presentados a que pudiera ser de titularidad municipal; razonando al respecto la Juez de instancia, de un modo confuso, que aunque no está debidamente acreditado podría ser dicha franja fuera de titularidad pública; añadiendo textualmente: "por lo tanto no se entiende que exista dicha falta de litisconsorcio" y seguidamente: "sin perjuicio de que si alguien fuera el titular de dicha franja de terreno paralela al camino público pudiera ejercer las acciones correspondientes en otro procedimiento distinto a este", argumentos que no pueden ser compartidos, puesto que, inicialmente, es reiterada la Jurisprudencia que establece que la excepción de litisconsorcio ha adquirido rango constitucional y no precisa alegación , ya que puede ser apreciada incluso de oficio, como pertinente al orden público e interés social y con la finalidad de evitar sentencias contradictorias, Ss.T.S. 23-3-2001 y 18-12-2000, que cita las de 15-4-1982, 8-6-1982, 5-12-1982, 14-1-1984, 9-7-1984, 19-11-1984 y 22-2-2000, de modo que el hecho de que la posible afectación de derechos de terceros no llamados a la litis no se invocara oportunamente, aún cuando ello fuera conocido con anterioridad, no obsta a la apreciación de un defecto que debió ser declarado de oficio; sin que el mero hecho de que la finca afectada pueda no ser privada sino de propiedad municipal descarte el litisconsorcio, dado que, si bien es cierto que, como apunta, entre otras la S.T.S.18-3-1994, las vinculaciones que dan lugar al litisconsorcio tienen un carácter subjetivo determinado por el Derecho civil, lo que no puede sostenerse cuando el supuesto litisconsorte vendría determinado por su actuación como Corporación pública en uso de su actuación como tal , no puede pregonarse lo mismo cuando el Ayuntamiento no se vería afectado como consecuencia de una actuación derivada del «imperium» que la legislación administrativa le atribuye sino como titular de relaciones jurídicas sometidas a la Jurisdicción civil, como es el caso de la acción de constitución de servidumbre forzosa de paso como la que nos ocupa, en la que no cabe en modo alguno entender que el Ayuntamiento, presunto titular del terreno colindante al camino público, pudiera ser condenado sin ser oído; no cabiendo tampoco remitir a ese "alguien" que pudiera resultar dueño del terreno al que se refiere la sentencia de instancia y que necesariamente se va a ver afectado por el paso al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponderle en otro procedimiento distinto del actual, lo que vaciaría de contenido la figura del litisconsorcio que tiene por finalidad precisamente evitar que personas que porque tienen un legítimo interés en la acción ejercitada puedan resultar afectadas por la resolución que se dicte y por el alcance de la cosa juzgada, así como la de impedir que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución, tal y como señala la S.T.S. 6-5-2003, que apunta que la aludida creación jurisprudencial que, en un principio se fundó en la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, ya a partir de las sentencias de la Primera de dicho Tribunal de 20-7-1991, 14-5-1992 y 9-6-1994, ha evolucionado hacia la inutilidad de la misma para conseguir la resolución de la cuestión de fondo, o lo que es igual, la inidoneidad jurídica del demandado para ser sujeto pasivo exclusivamente de la relación jurídica material deducida, en parecida línea S.T.S. 24-3-2003 que, glosando las de 6-10-2000, 10- 10- 2000, 31-1- 2001, 22-3- 2001, 5-6- 2001 y 4-11-2002, señala que la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles, apuntando la S.T.S. 17-3- 1990 que las acciones confesorias de servidumbre deberán dirigirse contra todos los propietarios de terrenos que puedan verse afectados por el gravamen, en base a lo cual, resultando admitido por las partes y evidenciado por las pruebas practicadas, documental, pericial y de reconocimiento judicial que entre las fincas 203, 204 y 206 y el camino de Orea a Griegos existe una franja de terreno que habrá de ser afectada por el paso establecido y que no pertenece a dichas parcelas, sino a un tercero no demandado, tercero que, a la vista del plano catastral, pudiera ser el Ayuntamiento de Orea, como titular de la finca Municipal la Dehesa, ha de ser acogida la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en relación con la cual es reiterada, de otro lado, la doctrina que declara que la apreciación tardía de dicho defecto no puede llevar a la absolución en la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, mediante el emplazamiento de los que debieron de ser demandados, por razones de adecuada economía procesal, en garantía del derecho fundamental que proclama el artículo 24 de la Constitución, S.T.S. 29-6-1999, que glosa las de 1-7-1993, 7-10-1993, 13-10-1994, 7-7-1995 y 18-3-1993, la cual es definitiva al señalar que dicha interpretación es conforme con las exigencias del derecho a la tutela judicial y con la prohibición de encubrir cualquier «non liquet» sobre el fondo por requisitos de forma que pueden ser sanados, resolución que, aunque referida al juicio de menor cuantía, concluyó que nada impide y así resulta aconsejable cuando la necesidad del litisconsorcio sea manifiesta que se proceda a salvar las carencias de este presupuesto preliminar a la entrada de fondo, bien se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez y terminó acordando, en el caso concreto, la anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de la comparecencia previa, en la cual, debería otorgarse plazo a la actora para que presentara nueva demanda ampliada subjetivamente a las personas que determine la autoridad judicial para la eficaz integración del contradictorio, continuándose en su caso, la tramitación con los nuevos demandados conforme a la ley y salvaguardando, en virtud del principio de conservación de los actos procesales los ya realizados con los demás, resolviendo en su día, al eliminarse las ausencias procesales observadas, plenamente sobre el fondo del asunto, en igual línea S.T.S. 21-10-1997, que declara que, teniendo en cuenta la función complementadora del Ordenamiento Jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil atribuye a la Jurisprudencia, debe de operar la técnica subsanatoria en los términos que más arriba se explicitan, de donde se deduce que la apreciación tardía del litisconsorcio no puede llevar a una mera absolución de la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno al efecto de la correspondiente subsanación, de parecido tenor S.T.S. 25-6-1997, doctrina que puede ser extrapolada al caso examinado, atendido que, aunque, como se ha dicho, se refiere al proceso de menor cuantía, en el que podía ser corregido el defecto en la comparecencia obligatoria del art. 693 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, nada obsta a que se aplique a un juicio verbal como el que nos ocupa, máxime atendido el espíritu de la nueva L.E.C., que contempla en su art. 420 la po sible integración voluntaria de la litis en casos controvertidos de litisconsorcio necesario y que, con carácter general, pretende posibilitar la subsanación de defectos que impidan el pronunciamiento sobre el fondo, por lo que, deberán reponerse las actuaciones con anterioridad a la celebración del acto del juicio, dando al actor la posibilidad de dirigir la demanda de constitución de servidumbre forzosa de paso contra el titular de la porción de terreno anteriormente mencionada; continuando la tramitación de la litis, si tal defecto fuera subsanado en el plazo referenciado, hasta dictar sentencia que resuelva en relación con la pretensión, todo ello sin imposición de las costas de la apelación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, revocamos la resolución apelada, ordenado reponer las actuaciones en el trámite anterior a la celebración del acto del juicio, a fin de que en el plazo de diez días pueda el actor dirigir su pretensión contra el titular de la porción de terreno mencionada en la fundamentación jurídica de esta resolución si a su derecho conviene; continuando la tramitación de la litis, si tal defecto fuera subsanado en el plazo referenciado, hasta dictar sentencia que resuelva en relación con la acción interpuesta, sin imposición de las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.