Sentencia Civil Nº 21/2007, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 353/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00021/2007

SENTENCIA Nº 21

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

Burgos, a veintitrés de Enero de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos , constituida por los Ilmos. Sres. D. Juan Miguel Carreras Maraña, Presidente; Dª. Arabela García Espina y D. Mauricio Muñoz Fernández, Magistrados, siendo Ponente D. Mauricio Muñoz Fernández , pronuncia la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de Apelación número 353 de 2.006 dimanante de Juicio Verbal (Alimentos Familia) nº 120/06, sobre reclamación de alimentos , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2.006 , han comparecido, como demandante-apelante, DOÑA María del Pilar , en calidad de Defensora Judicial de D. Miguel Ángel , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por la Letrada Dª Raquel González Benito; como demandado-apelado, DON Carlos Jesús , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por la Letrada Dª Elena Llanos Gonzalez; como tambien demandada-apelada DOÑA Gloria , vecina de Aranda de Duero (Burgos); habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña María del Pilar como defensora judicial de Don Miguel Ángel representada por el Procurador Don José Carlos Arranz Cabestrero contra Don Carlos Jesús representado por la Procuradora Doña Consuelo Álvarez Gilsanz y contra Doña Gloria representada por la Procuradora Doña Victoria Recalde de la Higuera y acuerdo lo siguiente: 1º Se fija una pensión de alimentos mensual a favor de Don Miguel Ángel a abonar por su padre Don Carlos Jesús , de 150 euros, a abonar por meses anticipados, dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora y que se actualizará anualmente conforme al IPC. 2º Se fija una pensión de alimentos mensual a favor de Don Miguel Ángel a abonar por su madre Doña Gloria , de 72 euros, a abonar por meses anticipados, dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora y que se actualizará anualmente conforme al IPC. Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª María del Pilar , en calidad de Defensora Judicial de D. Miguel Ángel se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el dia 16 de Enero de 2.007 , la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Miguel Ángel , formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-5-2006 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), en virtud de la cual se estimaron parcialmente sus pretensiones de fijación de prestación alimenticia a cargo de sus padres (150 € de cargo del padre y 72 de cargo de la madre), habiendo aquel solicitado las de 601,01 y 72 € respectivamente cuya fijación nuevamente interesa en el recurso.

Como motivos de recurso invoca, en síntesis, los siguientes:

-Incongruencia omisiva con infracción de los artículos 209 regla 4ª y 218 de la LEC al no haberse resuelto en la sentencia que los alimentos se devengan desde la fecha de interposición de la Demanda (148 del CC).

A esos efectos considera además que esa fecha es la del primer escrito de Demanda: 12-2-2001 y no la de la segunda: Febrero de 2006 tras la integración en ésta del defecto de litisconsorcio pasivo necesario que fue apreciado por el Juzgado en Auto 18-9-2001 , habiéndose retrasado por falta de notificación a la defensora judicial de su nombramiento.

-Error en la apreciación de la prueba:

a/ al valorar las necesidades del alimentista: La sentencia de instancia las fija únicamente en el importe de los gastos de residencia (773 €), pero además de éstos tiene otros gastos de ropa y tabaco por 200 € como reconoce la madre en interrogatorio de parte (11:46:32).

Total 993 €- 301 € (pensión contributiva del alimentista) = 672 € en los que valora aquellas.

b/- al valorar la capacidad económica del padre demandado: La sentencia de instancia la fija en 481,48 €, cuando éste es el importe de cotización como trabajador autónomo, ascendiendo aquellos a 1.135 € (11:28:30 a 11:28:37).

El letrado dice que los ingresos netos son de seiscientos y pico a ochocientos euros. (11:40:50).

El demandado posee además vivienda en propiedad, un garaje y local trastero al 50% y un local de negocio

c/-al no prestar atención al reconocimiento realizado por el padre demandado (11:45:05 a 11:45:25) y su Letrado (11:29:30 a 11:29:43) de abonar la cantidad mínima de 200 €.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso cabe señalar que respecto al defecto de incongruencia omisiva es cierto que la sentencia de instancia no estableció desde que momento han de satisfacerse los alimentos. No obstante el artículo 148 párrafo 1º del CC , establece expresamente desde cuando deben concederse, señalando que: "La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Por ello, no ofrece en principio mayor obstáculo la subsanación del defecto.

Ahora bien discrepan las partes sobre si ese momento inicial del devengo de los alimentos estaría constituido por la fecha de la presentación inicial de alimentos frente al padre codemandado: 12-2- 2001, o el muy posterior (Febrero de 2006) de la fecha de presentación por el defensor judicial del hijo frente ambos progenitores.

Lo cierto es que indiscutida por la madre codemandada su obligación de pago de alimentos así como su cuantía, hasta el punto de que ella misma lo reclamaba frente al otro progenitor en interés de su hijo, es lo cierto que la nueva Demanda presentada en cumplimiento del defecto de litisconsorcio pasivo para integrar a la madre pasivamente en la relación jurídico-procesal, ninguna novedad supuso y ninguna pretensión nueva supuso frente al demandado apelado, de modo que ejercitada frente a él la pretensión desde la fecha inicial, consideramos debe estarse a la fecha de la Demanda inicial indiscutida en los autos (por mas que pese a presentarse por la actora en el procedimiento inicial la Demanda ampliada, indebidamente se diera registro independiente por el Juzgado).

TERCERO.-Respecto a la cuantía de los alimentos, cabe señalar que conforme al artículo 146 del CC , debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Este es el criterio de fijación de aquellos, sin que se considere que aquella pueda estar limitada por una errónea ponderación de quien actúa en representación del incapaz al concretar de forma inadecuada la cuantía que se reclama de forma concreta a cada alimentante.

Rige en esta materia el principio de indisponibilidad del objeto del proceso que excluye la posible incongruencia extrapetita, permitiéndose al Tribunal la ponderación de la situación fáctica de esos caudales de los alimentantes y de las necesidades del alimentista, para a su vista y de forma razonada establecer la prestación alimenticia a satisfacer por cada obligado velando por el interés del incapaz, más allá de una posible errónea petición realizada por la parte. Corresponde en definitiva la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio (T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).

En cuanto al defecto de error en la valoración de la prueba, señalar que respecto a las necesidades del alimentista resulta indiscutida la cuantía de los gastos de la residencia en la que está ingresado (773 €), pudiendo presumir que también precisará algo más para gastos de ropa y gastos diarios.

No se considera adecuado discutir la necesidad del actor de estancia en residencia (quien presenta una minusvalía del 63% reconocida desde 1999 con diagnostico de trastorno mental por esquizofrenia paranoide de etiología idiopática-folios 30 y 31), cuando padeciendo ésta, se encuentra de hecho en la residencia y no se ofrece prueba contradictoria que justifique su improcedencia, ni se ofrece realmente un modo alternativo a esa estancia.

Resulta también indiscutido que el alimentista tiene reconocida una pensión contributiva por 301 €/mes.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba respecto a la capacidad económica del padre alimentante, efectivamente se ha producido y así se reconoce, en el propio escrito de oposición al recurso por la parte apelada, la confusión en la sentencia al consignar como ingresos del padre el valor de cotización como trabajador autónomo (481,48 €). Discrepan sin embargo las partes sobre sus ingresos. Según el demandado ascienden aquellos a 1135 € brutos/mes, siendo 653,52 €/netos, mientras que para la actora los primeros son netos al mes.

Lo cierto es que se trata de una pensión por incapacidad temporal y la cotización a la Seguridad Social está calculada sobre 1.615 €, siendo ésta una base superior a los ingresos referidos por el demandado.

Además dispone conforme a la información facilitada en esta 2ª instancia por la Agencia Tributaria de un negocio de bar de su propiedad en Calle Dr. Fleming 3 de Oviedo en donde ejerce su actividad empresarial, valorado catastralmente en 28.191 €. Además ostenta la titularidad de un inmueble también al 100% de su propiedad en C/ Monte Auseva de Oviedo valorado catastralmente en 18.337,67 € También otros 3 inmuebles en Plaza Ferrocarriles Económicos de Oviedo, al 50% del dominio con valores catastrales de 4.882. 1693 y 59.146 €, otro inmueble en C/ Ramón Prieto al 50%, con un valor catastral de 50.562,72 € y otro al 50% valorado catastralmente en 7046 €. Consta una hipoteca al 50% con un valor nominal pendiente a fecha Febrero 2006 de 91.178, con una cuota a ese mes de 570 €.Revela en definitiva disponer de un amplio patrimonio, más allá de la situación laboral actual.

Por otra parte consideramos inadecuado el pronunciamiento de alimentos establecido a cargo de la madre por 72 €/mes, ya que:

-aunque manifiesta que no trabaja, es quien de hecho ha venido haciéndose cargo de todos los gastos del hijo incapaz, revelando capacidad económica de hecho. .(el propio codemandado reconoce en su escrito de oposición al recurso que la madre del incapaz ha corrido durante todo este tiempo con los gastos aunque no trabaja, constando algunos ingresos de 100 €) Además es quien está en su compañía y lo atiende en fines de semana.

-para cubrir mínimamente los gastos y necesidades del hijo, deduciendo sus ingresos propios y la contribución establecida de cargo de la madre, sería preciso establecer de cargo del otro progenitor una cantidad elevada en relación a sus ingresos.

Considerando éste Tribunal las circunstancias concurrentes y partiendo de un gasto mensual mínimo de 800 €/mes, si deducimos al mismo los ingresos del alimentista (301 €), el importe alimenticio a cubrir por ambos progenitores asciende a 499 €. A la vista de la situación de uno y otro progenitor se estima más adecuado establecer de cargo del padre la cantidad de 350 €/mes, que si puede ser cubierta patrimonialmente por su parte, siendo el resto 149 € de cargo de la madre además de la atención que de facto le presta especialmente en fines de semana, estimando en tal sentido el recurso formulado.

En todo caso la cantidad total concedida no supera la inicialmente reclamada.

CUARTO.- Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras, en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC , se mantiene el pronunciamiento de costas realizado en la instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de las devengadas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Miguel Ángel , contra la sentencia dictada en fecha 10-5-2006 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), acordamos su revocación parcial dictando otra por la que se aumenta la contribución alimenticia del codemandado Miguel Ángel fijándola ahora en: 350 €/mes, y la de la codemandada Paloma , estableciéndola en la de 149 €, pagaderos por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la actora y que se actualizará anualmente conforme al IPC; alimentos que se satisfarán desde la fecha inicial de presentación de la Demanda: 12-2-2001, manteniendo los demás pronunciamientos realizados en la instancia y sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. Mauricio Muñoz Fernández, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.