Sentencia Civil Nº 21/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 715/2005 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00021/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000715/2005

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA NUM. 21/07

En Santiago de Compostela, a dos de febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000261/2004, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000715/2005, en los que aparece como parte apelante Dª Victoria y D. Oscar representados por el Procurador Sr. Belmonte Pose, y como apelados D. Pedro Antonio y Dª Melisa representados por la Procuradora Sra. Pardo Valdés; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Tamara Paisa Outeiral, en nombre y representación de Dª Melisa y D. Pedro Antonio , contra los demandados Dª Victoria y D. Oscar , debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados, Sres. Oscar y Victoria , por el predio de Dª Melisa y de D. Pedro Antonio , y en consecuencia debo condenar y condeno a Dª Victoria y D. Oscar a que procedan al cierre de la entrada realizada en el muro colindante con el fundo de los demandantes y a que en lo sucesivo se abstenga de realizar cualquier acto perturbador de la propiedad o posesión de los actores, con los correspondientes apercibimientos conforme a derecho; imponiéndoles así mismo las costas procesales que se hubieran producido".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Victoria y de D. Oscar se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 de enero de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- Los demandantes ejercitaron una acción negatoria de servidumbre frente a los demandados, en relación a las fincas de su propiedad descritas en el Hecho 1º de la demanda, que conforman una unidad.

Partiendo de la normal atribución al propietario de poderes absolutos y generales sobre lo suyo, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (art. 348 Cc .), dado que la servidumbre consiste en la atribución de un derecho real en cosa ajena, éste debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación, la carga de la prueba (STS 21 octubre 1987 ).

En la contestación a la demanda se alegó:

a) Que en la descripción de la primera finca de las que conforman la propiedad de los actores se describe que linda al Oeste con "camino público".

b) Que las fincas unidas de los actores -cuya propiedad no niegan- no lindan directamente con los demandados, ya que hay un camino público que las separa, hecho que fue reconocido por el Ayuntamiento al darles licencia para construir una vivienda en su propiedad.

c) Que el citado camino público, descrito por los actores como "antiguo camino de servicio", es el que ha conducido siempre a la playa de Cabío y aparece en el Sigpac.

d) Que, aunque hubiese confusión entre ese "antiguo camino" y el camino público, se habría constituido una servidumbre de paso al haber sido utilizado por los actuales y los antiguos propietarios desde tiempo inmemorial.

Así planteada la litis, la juzgadora de instancia estimó la demanda, sentando una serie de afirmaciones:

a) Que la finca de los demandados no linda con camino público, según resulta del informe pericial practicado en autos, ya que las fincas que colindan, propiedad de demandantes y demandados, eran antiguamente una única finca, que fue segregada, y con ello entendió salvada la contradicción entre los títulos de ambos.

b) Atendiendo a la prueba testifical, que el camino, si bien ha venido siendo utilizado por los vecinos de la zona, no posee el carácter de camino público. También que el propio Concello ha negado ese carácter en la certificación de 27 de abril de 2005 unido al informe pericial.

c) Que ese camino no figura en el catastro de 2005, que coincide con el de 2003.

d) Que no se ha probado que ese paso sea inmemorial, matizando ésta en el sentido de que hubiera bastado que testigos hubieran afirmado una posesión anterior al Código Civil, por haberlo oído a sus antepasados y tenerlo por tal en el concepto público; y que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión ni otorgan derecho alguno.

e) Que no existe ningún otro título constitutivo de la servidumbre, previsto en la Ley de Derecho Civil de Galicia o en el Código Civil.

SEGUNDO.- Al formular el recurso presentado contra dicha decisión, los demandados han alegado en primer lugar la vulneración de derechos fundamentales durante la celebración del juicio, ya que en acto del juicio oral se vio limitado su derecho en el momento de evacuar las conclusiones. No se admite tal motivo, pues en todo caso ha podido verterlas por escrito en el escrito de recurso, tal como se desprende de lo dispuesto en el art. 465 LEC , con lo que se habría subsanado el posible defecto.

A continuación, entrando en el fondo del asunto, y al valorar las pruebas practicadas, han sostenido que se ha demostrado la existencia de un camino público que llega hasta la playa de Cabío. Se demostraría con su descripción en el plano catastral antiguo y la foto del Sigpac; con la descripción de la finca de los demandantes en los títulos de adquisición; con las declaraciones de los testigos, quienes adveraron que el camino, si bien inicialmente pudo ser una servidumbre, es de uso público desde siempre para acceder no sólo a las propiedades colindantes sino también a la playa; con la propia configuración y trazado del camino, que resulta del informe pericial -con roderas de paso, que transcurren por fincas de diversos propietarios hasta la playa-; y con la concesión de licencia municipal para construir la edificación, que le otorga el valor de presunción.

TERCERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencias de 17 noviembre 1997, 13 noviembre 2002, 7 y 21 septiembre 2005 y 26 octubre 2005 , ha señalado que a los demandados les resulta suficiente para que la acción negatoria sea desestimada, con negar, y probar que el camino posee cierta autonomía propia y que la propiedad no es exclusiva de la actora -no siendo preciso dilucidar la naturaleza del paso que se haya venido haciendo, si a título de serventía o cualquier otro, pues ello habría de ser objeto de otro procedimiento, como indica la última de las mencionadas-. El conjunto probatorio examinado nos lleva a concluir que el camino litigioso responde a estas características.

De las pruebas practicadas se desprende que los vecinos, pescadores y bañistas, y no sólo los demandados, han venido utilizando ese camino de paso para acceder a sus fincas o a la playa, tal como resulta de las testificales, en relación a las fotografías unidas al informe pericial y de éste mismo, pues el paso que se viene haciendo ha quedado marcado y definido en el terreno con unas profundas roderas, que denotan un paso más o menos continuo y profuso, y la longitud de todo el tramo es prolongada, atravesando varias fincas. Ese uso colectivo y continuado por personas indeterminadas, a lo largo de diversas fincas pertenecientes a diferentes propietarios, enlazando desde un camino público y hasta la playa, es una de las razones que han llevado a los demandados a sostener la naturaleza de camino público para el paso discutido. Se ha dicho en la sentencia que ello choca con la afirmación contraria de quien sería en ese caso su propietario, el Concello de Pobra do Caramiñal en la certificación unida al informe pericial (folio 225), pero -y con independencia de que el modo de aportar ese documento a los autos haya sido irregular, pues aunque nadie lo había solicitado, que la parte impugnante no ha mostrado su oposición al mismo-, se trata de una contestación remitida a una persona distinta de los litigantes, y una simple consideración del arquitecto técnico municipal.

No obstante, hay que dar validez a la conclusión de la apelada de que no se ha acreditado la existencia de un camino público, pues para poder determinar esta naturaleza, debería haberse llamado al procedimiento al Concello por la vía del art. 15.2 LEC , toda vez que es un bien de propiedad municipal (art. 344 Cc .), y su defensa le viene atribuida en el art. 68 Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , y el art. 220 del Real Decreto 2568/1986, de 28 noviembre 1986 , que aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, habiendo señalado la jurisprudencia que en el ejercicio de esta clase de acciones vecinales, carece el particular de legitimación activa cuando no se actúa en nombre e interés de la entidad local, ni se realiza el previo requerimiento al que alude el comentado art. 68 como condición indispensable para que quepa reconocer la legitimación por sustitución se han pronunciado la jurisprudencia (STS 14 mayo 1985, SAP la Coruña 5 noviembre 1998, SAP de Pontevedra de 16 octubre 2000, Ss. AP Asturias de 15 febrero y 30 noviembre 2001, SAP Cuenca 18 mayo 2005 ).

Ahora bien, que no exista tal camino público no significa sin más la estimación de la demanda, como hemos señalado. A ese paso continuado que ha venido una generalidad de personas, sobre ésta y otras fincas de distintos propietarios, desde hace bastante tiempo (aparecía el camino ya en el catastro anterior a 2003, si bien con posterioridad ya no figura en él), hay que añadir otro dato. Así , Dª María Josefa Millán había adquirido en partición de 12/7/1989 una finca de 444 m2, parte de la cual vendió a los demandados el 5/8/1999, en cuyo título hizo constar que lindaba al Este con "camino público". Más adelante vendió el resto de la parcela a los demandantes (la que se describe como parcela "C", el 19/2/2002), y no hizo constar ese linde al Este. El perito, acudiendo al primer documento de partición, negó toda referencia al camino, pues en la primitiva finca nada había al respecto; pero no puede negarse sin más la importancia de la descripción del título de venta a los demandados, que aunque no sea un título constitutivo de servidumbre, sí da idea de esa consideración del camino como de titularidad ajena a la finca de su propiedad, y una consideración o apariencia de ser público. Incluso el Ayuntamiento, al conceder la licencia de obra para la finca de los demandados, admitió tal consideración y los retranqueos oportunos, dato que si bien no puede constituir una presunción de titularidad pública, tal como se ha argumentado, sí permite incidir en esa consideración que hemos expuesto de camino con autonomía propia y paso de una generalidad de personas. No puede olvidarse tampoco la intención que se expuso en el informe pericial presentado con la demanda, en relación a la intención de los actores de "trasladar el camino de servicio existente a aquella parte de la parcela que menos afecte a su propiedad y que mantenga el servicio a las fincas contiguas, siempre que ello fuese necesario. El camino a sustituir tiene un ancho medio de 2 m. y discurre desde el camino público atravesando esta propiedad y la de Dª Araceli ", que es la lindante por el Oeste, y por donde transcurre el camino hacia la playa. Es cierto que se le da la consideración de camino de servicio y no de camino público, pero de esa afirmación se desprende cuando menos que hay algo más que un simple paso tolerado.

En la situación que se acaba de exponer, concurren razones suficientes para revocar la sentencia apelada, al considerar que, dada la naturaleza y vinculación del camino con ese paso generalizado e indiscriminado de personas, que se ha venido efectuando desde hace bastante tiempo, que atraviesa numerosas fincas y va hasta la playa, tal como se desprende tanto de los datos probatorios mencionados al inicio de este Fundamento, como con esos otros datos que acabamos de exponer, hay que concluir que los actores no han acreditado de forma suficiente la titularidad exclusiva del camino, ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a los recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Victoria y D. Oscar contra la sentencia de 29 de julio de 2005 dictada en los autos de juicio ordinario nº 261/2004 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira, la confirmamos íntegramente, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer recurso de casación civil para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el plazo de cinco días desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.