Sentencia Civil Nº 21/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 449/2006 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA 21

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta

Magistrados:

D. Carlos García Van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 29 de enero de 2007 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 2 de diciembre de 2005

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Luis Antonio

VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de SANTA MARÍA DE GUÍA DE GRAN CANARIA de fecha 2 de diciembre de 2005 , seguidos a instancia de D. Luis Antonio representado por el Procurador D. Javier Marrero Alemán y dirigido por la Letrada Dña. María Del Mar García Medina , contra Dª. Silvia , como heredera de Don Valentín , conocido por Bruno , representada por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro y dirigida por el Letrado D. Pedro Ayala Roque .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Se estima la demanda formulada por la Procuradora doña María Teresa Guillén Castellano en nombre y representación de don Valentín contra don Luis Antonio con los siguientes pronunciamientos:

1º Se declare modificada la servidumbre constituida en la escritura de protocolización de las operaciones particionales y descrita en el hecho Segundo de la demanda, en el tramo que afecta a la finca del demandado y que discurre por su lindero naciente, por necesidad del predio del actor en la anchura de tres metros.

2º Se condene al demandado a estar y pasar por la anterior declaración.

3º Se condene al demandado a retirar los postes y la cadena colocados en la servidumbre, reintegrándola al estado que presentaba antes de instalar los postes y la cadena con apercibimiento de que de no verificarlo en el plazo que se le fije, se ejecutará a su costa.

4º Se condena en costas al demandado.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Audiencia Provincial.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 16 de enero de 2007 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se alza la representación de la parte demandada alegando en primer lugar que la resolución apelada estima la demanda por entender fundamentalmente la necesidad del actor de utilizar dicho camino, acordando en consecuencia ampliar la servidumbre de paso a tres metros. La apelante niega dicha necesidad aduciendo que el demandante posee otra salida a camino público al haber adquirido un terreno contiguo a la finca.

Para la recurrente la cuestión fáctica controvertida queda reducida a si existía o no esa necesidad de utilización del camino nuevo ajeno a la servidumbre de paso existente, pues como recoge la sentencia de instancia los propietarios de los terrenos Don Julián , Don Alejandro y Don Luis Antonio y Don Vicente , crearon un camino privado colindante con la servidumbre, teniendo incluso que quitar plantaciones de plataneras, poniendo a tal fin parte de sus terrenos y retranqueando los mismos, creación de camino privado en la que no participó el actor.

Cita en su apoyo la STS de 11 de marzo de 2003 en cuanto afirma que la alteración de la servidumbre tal y como la contempla el título que la constituye no puede hacerse por capricho o conveniencia del dueño del predio dominante, pues como tal limitación del dominio debe interpretarse restrictivamente.

Estima la apelante que la declaración testifical de Don Jose Carlos , yerno del actor, y por tanto interesado en el resultado del pleito, debe valorarse en su justa medida, y el mismo alega que el terreno contiguo por el que tiene salida a camino público no se ha adquirido a título de propietario, pero sí se ha arrendado y que tendrían que hacer el acceso a camino público, y afirma la parte que a día de hoy está totalmente terminado y que en el momento de sustanciarse el procedimiento se había iniciado pero no terminado, como puede observarse en las fotografías que se aportan. Por ello considera la parte que la pretensión del actor viene motivada por un capricho del mismo dado que ya en el momento de interposición de la litis tenía posibilidad, como arrendatario del terreno colindante, de salida a camino público, y ya había iniciado las obras necesarias para la ejecución de la obra, camino que ahora está completamente terminado, sin que por ello le sea necesaria la utilización del camino objeto de litis.

En segundo lugar manifiesta la parte apelante que debieron ser traídos a juicio en calidad de codemandados el resto de los propietarios de los predios sirvientes, pues los mismos son igualmente perjudicados con el fallo de la presente litis, y por tanto existe falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo de esta forma retrotraer el procedimiento al momento de emplazamiento de las partes, y ser convocados el resto de los propietarios de los predios sirvientes para poder ser oídos en la vista del juicio oral y hacer valer sus derechos de igual manera que el demandado.

Pide igualmente la parte, respecto de las costas, ante la desestimación que interesa de la demanda, sean impuestas en su integridad a la parte actora. Y termina suplicando a esta Sala que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso de apelación se desestime la demanda en su integridad o subsidiariamente se acuerde la nulidad de las actuaciones retrotrayendo el procedimiento al emplazamiento de las partes, debiendo ampliarse la demanda respecto al resto de los propietarios de los predios sirvientes.

SEGUNDO.- Pese a que la alegación en esta alzada de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se efectúa por la parte apelante con carácter subsidiario a la pretensión principal del recurso de apelación, debe abordarse su examen en primer lugar por exigencias de coherencia lógica jurídica, puesto que, por su naturaleza, y como ha tenido oportunidad de exponer reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la más reciente Sentencia de 23 de marzo de 2006, nº 316/2006 , el litisconsorcio pasivo necesario es un presupuesto procesal que debe, en su caso, aplicarse de oficio, como tal presupuesto y como respeto a la normativa constitucional, porque no se puede condenar a quien no ha sido oído.

A este respecto esta misma Sección 5ª ha tenido oportunidad de pronunciarse en Sentencia de 28 de junio de 2006, nº 335/2006 , entre otras muchas, en el sentido de que la esencia teleológica de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario es la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio. La necesidad del mismo radica en la omisión de la llamada al pleito como demandada de aquella persona, física o jurídica, que se halla ligada a la relación jurídico-material controvertida de tal forma que el resultado del proceso pudiera afectarle de modo negativo a la esfera de sus derechos; señaló, en la orientación expuesta, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 27 de junio de 2000 , reiterando lo ya expresado en la de 28 de marzo de 1996, lo que sigue: «el litisconsorcio pasivo necesario, según común sentir de la doctrina, no tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, el litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello será sólo posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo respecto de los demandados, dado el carácter de la relación jurídico- material controvertida, la cual exige una resolución uniforme e impide la decisión por separado, porque ésta necesariamente afectaría a los no demandados ( STS 5 de diciembre de 1989 )».

Respecto de esta alegación la parte apelada manifiesta en su escrito de oposición al recurso de apelación que debe rechazarse de plano por su improcedencia y que basta para ello la lectura del suplico de la demanda, puesto que los pronunciamientos que se interesan van referidos exclusivamente al demandado hoy recurrente, en tanto que único perturbador del derecho de paso de su representado. Consecuencia de ello, estima la parte apelada, la sentencia que se pudiera dictar no podría afectar al resto de los colindantes con el camino, habida cuenta de que los pronunciamientos declarativos y de condena interesados en el suplico de la demanda únicamente están referidos al recurrente, por lo que no se da, a su juicio, tal excepción.

En el caso presente el suplico de la demanda es del siguiente tenor: "...se sirva dictar una Sentencia por la que estimando la demanda contenga los siguientes pronunciamientos:

1) Se declare que la servidumbre constituida en la escritura de protocolización de las operaciones particionales descrita en el hecho Segundo de la demanda, en el tramo que discurre por el lindero naciente de la propiedad del demandado, tiene actualmente una anchura de tres metros.

2) Se condene al demandado a retirar los postes y la cadena colocados en la servidumbre, reintegrándola al estado que presentaba antes de instalar los postes y la cadena con apercibimiento de que de no verificarlo en el plazo que se le fijará, se ejecutará a su costa.

3) Se condene al demandado al pago de las costas procesales.

DE FORMA SUBSIDIARIA y para el supuesto hipotético e improbable de no ser estimados, nuestros anteriores pedimentos;

1) Se declare modificada la servidumbre constituida en la escritura de protocolización de las operaciones particionales y descrita en el hecho Segundo de la demanda, en el tramo que afecta a la finca del demandado y que discurre por su lindero naciente, por necesidad del predio del actor en la anchura de tres metros.

2) Se condene al demandado a estar y pasar por la anterior declaración.

3) Se condene al demandado a retirar los postes y la cadena colocados en la servidumbre, reintegrándola al estado que presentaba antes de instalar los postes y la cadena, con apercibimiento de que de no verificarlo en el plazo que se le fijará, se ejecutará a su costa.

4) Se condene al demandado al pago de las costas procesales. "

En consecuencia la demanda tiene como pretensión principal una acción declarativa sobre el alcance y dimensiones de una servidumbre de paso que fue constituida convencionalmente en la escritura de protocolización de las operaciones particionales de 23 de mayo de 1951 relativas al causante Don Fermín , que fuera el padre de los dos litigantes iniciales Don Valentín , conocido por Bruno (hoy su heredera), y Don Luis Antonio . A dicha acción se acumula otra de condena al demandado a retirar los postes y la cadena que el propio demandado colocó en la servidumbre. Para el caso de que la primera acción declarativa sobre el alcance y dimensiones de la servidumbre constituida convencionalmente no prosperase, la parte actora pide subsidiariamente que dicha servidumbre se modifique en un determinado punto, por necesidad del predio dominante, para que tenga una anchura de tres metros. También a esta pretensión subsidiaria declarativa se acumula otra de condena al demandado a retirar los postes y la cadena.

No existe duda de que las pretensiones de condena al demandado a retirar la cadena y los postes dispuestos en la servidumbre, tanto la que se acumula a la pretensión principal, como la que se acumula a la pretensión subsidiaria, están correctamente dirigidas exclusivamente frente a Don Luis Antonio -hoy su heredera personada-, puesto que fue Don Luis Antonio quien dispuso estos elementos en el camino dejando paso expedito únicamente en la anchura de 1,5 metros en el tramo de la servidumbre que atraviesa la finca de su propiedad.

Pero no puede decirse lo mismo de las pretensiones declarativas ejercitadas, tanto de forma principal, como de forma subsidiaria.

Lo cierto es que como declaración final DOS de la escritura de protocolización (folios 23 y 23 vuelto de las actuaciones) se constituye una servidumbre de paso de un metro cincuenta centímetros de ancho de la que son predios sirvientes por su lindero naciente la número tres de la hijuela quinta, respecto a las fincas del mismo número de las hijuelas segunda, sexta a la décima inclusive, y cada una de éstas son a su vez predios sirvientes también por el rumbo Naciente respecto a las que le siguen y éstas dominantes, recíprocamente.

La hijuela décima se adjudica a Don Valentín , conocido por Bruno .

En fecha 30 de enero de 2000 Don Julián , Don Alejandro , Don Luis Antonio y Don Vicente acuerdan en documento privado (folio 64), como dueños de las fincas rústicas dedicadas al cultivo de plataneras colindantes entre sí, sitas en " DIRECCION000 ", Gáldar, y con el fin de facilitar el acceso a los camiones a sus respectivas fincas para efectuar las tareas de recogida de frutas y en general toda clase de tareas agrícolas, crear entre sus predios un camino privado de tres metros de anchura poniendo a tal fin parte de sus terrenos, destinado a ser utilizado única y exclusivamente por los que suscriben el documento, que parte del Lomo Negro y llega hasta la parte de Luis Antonio .

Estos documentos son aceptados por ambos litigantes.

En el hecho cuarto de la demanda se dice que de común acuerdo los herederos de Don Fermín cedieron parte de sus terrenos a fin de que dicho camino tuviera una anchura de tres metros, cumpliendo con ello la finalidad pretendida por todos, beneficiándose todos ellos de esta medida, y en el tramo que afecta al actor y demandado, modificándose la configuración de la servidumbre constituida en la escritura pública de protocolización de las operaciones particionales de un metro cincuenta centímetros.

Son también hechos probados y no controvertidos que el actor no formó parte del acuerdo alcanzado por los otros herederos en el año 2000; y que la finca del actor se encuentra realmente al final de la servidumbre de paso constituida en la escritura de protocolización (al parecer debía también atravesar esta finca en beneficio de otra, pero en la práctica nunca existió este paso), siendo el último tramo antes de alcanzar el camino la finca del demandante el que se corresponde con la finca del demandado apelante.

De la declaración del yerno del demandante, Don Jose Carlos , resulta que al inicio del camino existen dos puertas, una de 1,5 y otra de 3 metros, y de esta puerta de 3 metros todos tienen llave excepto el actor.

En el acto de la vista únicamente ha sido oído, y en calidad de testigo, Don Alejandro , y manifiesta entre otras cosas que el actor tiene servidumbre de 1,5 metros; que el actor usaba el camino de Mr. Evaristo y dejó de usarlo cuando se lo cerraron; que quitó parte de sus plataneras para que él pasara cuando le cerraron la otra salida (al actor) mientras construía el invernadero; que quitó plataneras y un alpende para que él pudiera entrar y lo pagó el demandante, y ahora volvió a plantar y el camino no está tan ancho; que no le molesta que su hermano Julián pase pero no tiene derecho, porque los otros tres hermanos compraron a Mr. Evaristo .

No han sido oídos en forma alguna en el presente juicio Don Julián y Don Vicente .

Estima la Sala que, pese a que la petición principal de declaración de la anchura de la servidumbre constituida en la escritura de protocolización de las operaciones particionales como de tres metros se limita en la demanda al tramo que discurre por el lindero naciente de la propiedad del demandado; y que, pese a que la petición subsidiaria de declaración de la modificación de la servidumbre constituida en la escritura de protocolización de las operaciones particionales por necesidad del predio del actor en la anchura de tres metros, se realiza igualmente limitada al tramo que afecta a la finca del demandado y que discurre por su lindero naciente, lo resuelto en esta litis afectará necesariamente a los titulares de los predios sirvientes de la servidumbre constituida en la escritura de protocolización de las operaciones particionales por cuyas fincas atraviesa el camino antes de alcanzar la finca del demandado y finalmente llegar a la del actor. Y ello es así porque en la petición principal se interesa una determinada interpretación de la modalidad de prestación de una servidumbre constituida en un acto unitario con tal carácter, pero sin llamar al proceso a todos aquellos que participaron en el título constitutivo -o sus sucesores- sino exclusivamente a uno de ellos. Y en la petición subsidiaria se pretende modificar precisamente la referida servidumbre unitariamente constituida en el título de protocolización de operaciones particionales por necesidad del actor, como si tal necesidad de que se amplíe a tres metros únicamente existiera, o pudiera valorarse aisladamente, por el tramo último de la servidumbre que atraviesa la finca del demandado, y no existiera o no debiera valorarse en los tramos anteriores desde el punto de conexión con el camino público. Apreciada judicialmente la necesidad del predio dominante de que la anchura de la servidumbre deba ser de tres metros en un tramo concreto se predetermina necesariamente la apreciación de la necesidad en todo el trazado de la servidumbre, puesto que los camiones para cargar la fruta han de transitar por todo el paso desde el camino público hasta la finca del actor. Y no es argumento para no oír a los titulares de los demás predios sirvientes de esta servidumbre convencionalmente constituida la alegación de que éstos no se oponen, puesto que tal circunstancia no consta, y hubiera bastado llamarlos y que se allanaran expresamente a la demanda, y el único de los hermanos que ha declarado como testigo

insiste en que el actor no tiene derecho a la ampliación porque voluntariamente no participó en el acuerdo que se firmó en el año 2000. Y claramente los propietarios de los predios sirvientes no llamados al proceso se hallan ligados con la relación jurídico-material controvertida de tal forma que el resultado del proceso pudiera afectarles de modo negativo a la esfera de sus derechos, y se da la situación litisconsorcial denunciada en esta alzada. Y resulta con mayor claridad la necesidad de la llamada a juicio como litisconsortes de estos titulares de los predios sirvientes desde el momento en que existe una puerta al inicio del camino -y por tanto fuera de la finca del demandado- de tres metros de anchura, y otra de tan solo un metro cincuenta centímetros. Y el hecho de que convencionalmente exista un acuerdo de ampliación de la anchura de la servidumbre en las fincas por las que atraviesa el camino hasta llegar a la del demandado, convenio en el que no participó el actor y del que se ignora si existieron compensaciones entre los contratantes, no puede impedir que sean oídos los titulares de las referidas fincas para modificar la servidumbre a favor del demandante, máxime cuando la pretensión subsidiaria se fundamenta en el artículo 564 del Código Civil , que concede a los titulares de los predios sirvientes la posibilidad de interesar a su vez una indemnización por el gravamen.

Las anteriores consideraciones llevan consigo la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por el apelante y, en consecuencia, la declaración de nulidad de lo actuado desde el momento de la admisión a trámite de la demanda y antes del señalamiento de día y hora para la celebración del acto del juicio, concediéndose a la parte actora el término de diez días para que complete el debido litisconsorcio pasivo y dirija su demanda, aportando las copias correspondientes, frente a todos los titulares de los predios sirvientes de la servidumbre, constituida en la escritura de protocolización de las operaciones particionales y descrita en el hecho Segundo de la demanda que es objeto de estos autos, por los que atraviesa el actor para llegar a su finca, apercibiéndole de que, transcurrido el plazo sin haber constituido el litisconsorcio se pondrá fin al proceso y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación analógica al presente supuesto de litisconsorcio pasivo en juicio verbal.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Antonio , contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2005 , dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N. 1 de SANTA MARÍA DE GUÍA DE GRAN CANARIA , revocamos la expresada resolución y, 1.- Estimamos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debiendo ser llamados al procedimiento los demás titulares de los predios sirvientes de la servidumbre de paso, constituida en la escritura de protocolización de las operaciones particionales a que se refiere el hecho segundo de la demanda, por los que atraviesa el actor para llegar a su finca, y, en consecuencia,

2.- Declaramos la nulidad de lo actuado desde el momento de la admisión a trámite de la demanda y antes del señalamiento de día y hora para la celebración del acto del juicio, devolviéndose los autos originales al Juzgado de origen a fin de que el Juez de Primera Instancia acuerde lo necesario para que por la parte demandante se complete el debido litisconsorcio pasivo.

3.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.