Sentencia Civil Nº 21/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2006 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación e Infracción Procesal núm. 26/06

S E N T E N C I A N Ú M. 21

Presidenta:

Excma. Sra. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio

Ilmo. Sr. Carles Tortras i Bosch

Barcelona, 21 de junio de 2007.

Antecedentes

Primero.

La procuradora de los Tribunales Dª. Maria Josefa Martínez Bastida, actuando en nombre y representación de Dª. Antonia, presentó el 11 de abril de 2002 una demanda de juicio ordinario contra D. Pablo y Dª. Mercedes , así como contra CEBAFER, S.L., a fin de: 1) que fuera declarada la existencia de una comunidad de bienes entre la demandante y el demandado D. Pablo, o, subsidiariamente, la de una sociedad civil de ganancias o la de una sociedad irregular civil o mercantil, tácita y universal, derivada de una unión estable de pareja existente entre ellos dos durante un determinado periodo de tiempo; 2) que, igualmente, fuera declarado que determinadas participaciones identificadas por su numeración en la sociedad demandada (CEBAFER, SL.) pertenecían por partes iguales e indivisas a la demandante y al indicado demandado (D. Pablo), debiendo declararse en consecuencia nula por simulación relativa la titularidad fiduciaria de la otra demandada (Dª. Mercedes); 3) que, asimismo, fuera declarada la titularidad de determinados bienes relacionados en el cuerpo de la demanda por parte de la comunidad de bienes integrada por la demandante y el aludido demandado (D. Pablo) al tiempo de la ruptura de la pareja; 4) que fuera ordenada la cancelación de las inscripciones y los asientos registrales opuestos a las anteriores declaraciones; 5) que, igualmente, fuera ordenado el cese o disolución y la liquidación de la antedicha comunidad de bienes; 6) subsidiariamente, que fuera declarada la existencia de un enriquecimiento injusto a favor del demandado (D. Pablo) y en perjuicio de la actora; 7) que les fueran impuestas a los demandados, según su responsabilidad, las anteriores declaraciones, se les obligara a realizar los actos necesarios para hacerlas efectivas, con adjudicación a cada uno de los comuneros o socios de los bienes o mitades de bienes especificados en la demanda y, en su caso, se compensase a la actora por el enriquecimiento injusto; 8) que fuera condenado el demandado (D. Pablo) a entregar a la actora, a expensas de ésta, copia de todas las fotografías de la hija común obrantes en su poder.

La indicada demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de la ciudad de Tarragona (autos núm. 159/02), que previos los trámites legales dictó una sentencia en fecha 25 de febrero de 2004, con el siguiente fallo:

'Que ESTIMADO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Antonia, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARTÍNEZ BASTIDA, contra D. Pablo, DÑA. Mercedes Y LA COMPAÑÍA MERCANTIL CEBAFER, S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. ESPEJO IGLESIAS DEBO HACER Y HAGO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PRIMERO: QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO:

a) Que Dña. Antonia y D. Pablo formaron desde el año 1988 y hasta el 18 de julio de 2001 una unión estable de hecho, existiendo entre ellos además una comunidad de bienes.

b) Que las participaciones sociales que en la mercantil CEBAFER S.L. existían a nombre de Dña. Mercedes (un 2 % del capital social) pertenecen por mitades partes iguales a Dña. Antonia y D. Pablo.

c) Que la comunidades de bienes existente entre Dña. Antonia y D. Pablo era titular al tiempo de la ruptura de la pareja de hecho, de los bienes señalados en el hecho SEXTO, apartado 1, de esta demanda (sic), con las matizaciones y salvedades realizadas en el fundamento de derecho SÉPTIMO de esta resolución (esto es con exclusión del apartado g), habiendo renunciado en la audiencia previa la actora a incluir el apartado l)).

d) La cancelación de todas las inscripciones y asientos que se opongan a la anterior declaración.

e) La disolución de la comunidad de bienes existente entre Dña. Antonia y D. Pablo, en la forma en que se ha hecho constar en el fundamento de derecho SÉPTIMO de esta resolución.

SEGUNDO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Pablo, DÑA. Mercedes Y LA COMPAÑÍA MERCANTIL CEBAFER, S.L.:

a) A todos los demandados, a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

b) A DÑA. Mercedes, a otorgar los documentos públicos o privados precisos para transmitir el dominio de sus acciones en CEBAFER S.L. a nombre de Dña. Antonia y D. Pablo, por partes iguales.

c) A D. Pablo y a LA SOCIEDAD CEBAFER S.L. a proceder a la disolución de la comunidad en la forma en que se ha hecho constar en el fundamento de derecho SÉPTIMO de esta resolución, debiendo procederse al otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios.

d) A D. Pablo a la entrega de una copia de las fotografías de la hija común LAURA que obren en su poder desde su nacimiento hasta el momento de la disolución de la pareja de hecho, con el simultáneo pago de las mismas por parte del demandante.

e) A LA SOCIEDAD CEBAFER, S.L. a practicar la inscripción en el Libro Registro de Socios de la titularidad real de las participaciones sociales que se declaren comunes a favor de Dña. Antonia y D. Pablo, por mitades e iguales partes indivisas.

TERCERO: Y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento al respecto de las costas procesales causadas, salvo por lo que se refiere al importe de los informes periciales realizados, que deberán ser abonados por partes iguales por Dña. Antonia y D. Pablo.'

Por un auto de fecha 30 de abril de 2004, el propio Juzgado dispuso no haber lugar a completar la mencionada sentencia, lo que le había sido solicitado por la procuradora Dª. María Josefa MARTÍNEZ BASTIDA en representación de la demandante, a fin de que recayese pronunciamiento expreso en relación con la división de determinados bienes comunes y en relación con la adjudicación de dos concretos negocios.

Segundo.

Contra la anterior sentencia y contra un auto anterior (de 7 de noviembre de 2002) confirmado por otro subsiguiente (de 18 de diciembre de 2002), por el que se resolvían determinadas cuestiones relativas a la acumulación de procesos, interpuso la procuradora Dª. Maria Josefa Martínez Bastida, en la representación que tenía conferida de la parte actora, un recurso de apelación. Otro recurso de la misma clase fue interpuesto al propio tiempo por la procuradora Dª. Mireia Espejo Iglesias, en representación de los demandados, pero sólo contra la sentencia. Ambos recursos fueron admitidos a trámite y, sustanciada la alzada, dieron lugar a que por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona fuera dictada una sentencia de fecha 15 de julio de 2005 (rollo núm. 533/2004) con el siguiente fallo:

'FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR en parte al recurso de apelación interpuesto por Dª Antonia y HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por D. Pablo, Dª Mercedes y Cebafer S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona de fecha 25 febrero 2004 y auto de 7 de noviembre de 2002 que revocamos parcialmente y, en su consecuencia:

1º Que estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Dª Antonia representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Josefa Martínez Bastida contra D. Pablo y Dª Mercedes y la Compañía Mercantil Cebafer S.L. y debemos absolver y absolvemos a los últimos de los pedimentos solicitados por la actora, condenando a D. Pablo a que entregue una copia de las fotografías de la hija común Laura por obrar en su poder, desde su nacimiento hasta el momento de la disolución de la pareja de hecho, con el simultáneo pago de las mismas por parte de la demandante y en cuanto a las costas cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º Se confirma el resto de los pronunciamientos de primera instancia, incluido la imposición de costas a Dª Antonia en el auto de fecha 7 de noviembre de 2002.

3º Sin imposición de las costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.'

Por un auto de 10 de noviembre de 2005, la Audiencia Provincial de Tarragona aclaró a petición de los demandados la mencionada sentencia en el siguiente sentido:

'DECIDIMOS: HABER LUGAR a la aclaración y rectificación solicitada por la representación de Mercedes, Pablo y la Compañía Mercantil Cebafer S.L. de la sentencia de fecha 15 julio 2005, en el sentido de que en relación al pronunciamiento segundo debe decir: '2º Se confirma el resto de los pronunciamientos de primera instancia y en lo relativo al recurso de apelación del Auto de fecha 7 noviembre 2002 se desestima el recurso de apelación y se confirma la imposición de costas contenida en el Auto indicado' y en el fundamento de derecho doceavo debe suprimirse la partícula 'no', debe decir 'por lo que se acoge este motivo...''.

Tercero.

Contra la sentencia de apelación anteriormente mencionada, la procuradora Dª. Maria Josefa Martínez Bastida, en la representación ya referida de la actora Dª. Antonia y con la firma del letrado D. Mario Uribe Valls, anunció oportunamente ante la Audiencia Provincial de Tarragona la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación, el primero con fundamento en los números 2º y 3º del artículo 469.1 LEC, anunciando once motivos de impugnación, y el segundo al amparo del art. 477.2.2º LEC, preparándolo por nueve motivos diferentes --si bien, al formalizar la interposición, éstos se redujeron a siete--.

En el tiempo legalmente conferido para ello por la providencia de fecha 16 de enero de 2006 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona que tuvo por preparado el recurso, la citada procuradora, en la representación que tenía conferida y mediante escrito presentado el día 20 de febrero de 2006, interpuso los anunciados recursos que fundamentó en los siguientes motivos:

A) Por lo que se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el número 2º del art. 469.1 LEC: 1) por infracción del art. 216 LEC en relación con los arts. 136, 400.1 y 456.1 LEC, y en concreto por declarar el Tribunal de apelación la existencia de una donación no alegada por la parte interesada; 2) por infracción del art. 217.6º LEC, y en concreto por infracción de la regla de la carga de la prueba que le impone ésta a la parte que dispone del medio probatorio; 3) por infracción del art. 217 LEC y de la doctrina jurisprudencial que dispone que, en los supuestos de simulación, debe invertirse la carga de la prueba en perjuicio de la parte que afirma la realidad del negocio simulado; 4) por infracción del art. 218.2 LEC, y en concreto por valorarse en la sentencia recurrida de forma ilógica e irrazonable la prueba practicada; 5) por infracción igualmente del art. 218.2 LEC en relación con las reglas de valoración contenidas en los arts. 319, 348, 376 y 386 LEC, y en concreto por tomar en consideración la Audiencia Provincial sólo una parte de la prueba documental y del dictamen pericial, omitiendo la valoración del resto de una y de otro; 6) por infracción también del art. 218.2 LEC en relación con el art. 386 LEC, y en concreto por haber omitido la aplicación de la prueba de presunciones pese a la solicitud de la actora en tal sentido; 7) por infracción nuevamente del art. 218.2 LEC en relación con el art. 386 LEC, y en concreto por haber aplicado indebidamente el Tribunal a quo la prueba de presunciones para declarar la existencia de una donación; 8) por infracción del art. 218.1 LEC, y en concreto por no haber resuelto la Audiencia Provincial al acción de división de la cosa común oportunamente ejercitada; 9) por infracción del art. 219 LEC, al considerar el Tribunal de apelación que no era posible dejar para la ejecución de la sentencia la determinación de la concreta cuantía a que debían ser condenados los demandados; y 10) por infracción del art. 218.1 LEC en relación con el art. 454 LEC, al no darse respuesta al recurso de apelación interpuesto contra el auto de 7 de noviembre de 2002 del Juez de primera instancia por el que se desestimó la solicitud de acumulación de actuaciones. Por otra parte, un último motivo (11) por infracción procesal, al amparo del núm. 3º del art. 469.1 LEC, denuncia la vulneración de los arts. 207.1 y 455.1 LEC, en concreto por no haber dado respuesta el Tribunal a quo a una pretensión oportunamente deducida por la actora con la excusa de un litisconsorcio pasivo necesario que ya fue desestimado en la instancia.

B) Por lo que se refiere al recurso de casación, con fundamento en el artículo 477.2.2º LEC, se funda formalmente en los siguientes motivos: 1) por inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Llei 10/1998 en relación con los arts. 392 y 393.2 C.C. y con reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que admite que los miembros de la unión de pareja estable regulen en forma verbal las relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia; 2) por inaplicación indebida de los arts. 1.275 y 1.276 C.C., por razón de la inexistencia o, en su caso, de la falsedad de causa en el negocio de adquisición de sus participaciones sociales por parte de la demandada; 3) por infracción del art. 1.281.2 C.C. en relación con el art. 1.218 C.C., al haber prescindido la Audiencia de la intención evidente de los miembros de la pareja de hecho de dar a determinados documentos más eficacia de la que tienen; 4) por indebida inaplicación de los arts. 6.4 y 7.2 C.C. y de la doctrina jurisprudencial de levantamiento del velo; 5) por indebida inaplicación del art. 13 de la Llei 10/1998, teniendo en cuenta la existencia de enriquecimiento injusto; 6) por inaplicación indebida de los arts. 3.1 y 4.1 C.C. y del principio general de protección al conviviente más débil en la unión de pareja; y 7) por indebida inaplicación de los arts. 400.1 y 404 C.C., teniendo en cuenta que la propia sentencia recurrida recoge la existencia de determinados bienes comunes.

Cuarto.

Por una providencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 28 de febrero de 2006 se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación y se acordó remitir las actuaciones para su resolución a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones, por un auto de esta Sala de fecha 3 de julio de 2006, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, para que en el plazo de 20 días formalizara su oposición, lo que, tras comparecer por medio del procurador D. Antoni de Anzizu Furest, realizó oportunamente en base a diferentes motivos de inadmisibilidad y de desestimación.

Quinto.

Por una providencia de fecha de 18 de septiembre de 2006 se tuvo por evacuado el traslado conferido y, de acuerdo con el art. 486.1 LEC, se señaló para la vista el día 9 de octubre, fecha en la que se celebró efectivamente conforme a lo dispuesto en los arts. 194, siguientes y demás concordantes de la LEC.

Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

PRIMERO.

En el examen de los presentes recursos, debe tenerse en cuenta que las reglas 6ª y 7ª del apartado 1 de la Disposición Final 16ª.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, prevén, por un lado, que en el caso de que se hayan interpuesto conjuntamente y admitido los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, se resolverá primero aquél, y sólo en el caso de que se desestime, se examinará y resolverá éste; y por otro lado, que en el supuesto de que el motivo en que se hubiere fundado el recurso extraordinario por infracción procesal fuese el del número 2º del art. 469.1 LEC --por infracción de las normas reguladoras de la sentencia--, la Sala, de estimar el recurso por este motivo, dictará nueva sentencia teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

SEGUNDO.

Teniendo en cuenta que, en el actual estado de tramitación de los recursos, los motivos opuestos por las partes recurridas en relación con la admisión de los mismos sólo podrían determinar su desestimación (por todas, la S TS 1ª 398/2007 de 27 mar.), conviene advertir con carácter previo que su examen se deja, en su caso, para el momento en que se analicen particularmente cada uno de los apartados de los recursos, máxime cuando aquellas objeciones radican fundamentalmente en la pretendida intención de la recurrente de revisar la valoración probatoria efectuada por el tribunal e apelación.

A) Recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.

Se alega por el recurrente, como primer motivo de su recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2º LEC, la vulneración por la Audiencia Provincial del principio de justicia rogada (art. 216 LEC), por declarar en la sentencia recurrida (FJ 4º) la existencia de una donación que no fue alegada previamente por las partes, lo que se pretende poner en relación con los art. 136 (preclusión de los actos procesales de parte), 400.1 (preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos) y 456.1 (ámbito y efectos del recurso de apelación) de la LEC.

La donación declarada probada por la Audiencia Provincial (FJ 4º) se refiere a los fondos (500.000,- ptas. ó 3.005,36 €) utilizados por parte de la demandada Sra. Mercedes para adquirir el 2 % de las participaciones sociales en la compañía CEBAFER, S.L.

A este respecto, al tiempo de denegar el levantamiento del velo pedido por la actora/apelante para decidir sobre la titularidad real de las participaciones sociales, que ésta consideraba distribuidas en realidad al 50 % entre ella y el principal demandado --D. Pablo--, mientras que la codemandada --Dª. Mercedes-- habría de ser una mera titular fiduciaria de la porción minoritaria (2 %), en la medida en que la había adquirido con fondos propiedad de los dos socios principales, por el contrario, la Audiencia Provincial entendió acreditado (FJ 4º), en virtud de la prueba documental y pericial, que el desembolso del valor de dichas acciones se llevó a cabo directamente por la codemandada, admitiendo no obstante que los fondos que se utilizaron para adquirirlas salieron de una cuenta exclusiva de la apelante. De cualquier forma, la Audiencia Provincial consideró que la entrega del dinero por la actora para la compra de acciones por la codemandada se trató de una donación de la primera a la segunda, por lo que consecuentemente también estimó probado que no existió ningún negocio fiduciario y que Dª. Mercedes se convirtió en la verdadera titular de las participaciones por donación no revocada de la apelante.

La alegación de incongruencia de la sentencia de apelación se funda ahora por la recurrente en que los demandados no habrían invocado previamente, en momento hábil para hacerlo (arts. 136, 400.1 y 456.1 LEC), que la entrega de tales fondos se hubiera hecho a título de donación, sino que simplemente se habían limitado a sostener que eran de su propiedad.

Y la verdad es que la sentencia recurrida no resolvió cosa distinta cuando dio la razón a la codemandada estimando su recurso de apelación, ya que la donación --como es bien sabido-- constituye un medio hábil para trasladar la propiedad de lo donado (art. 609 C.C. y art. 531-7 Llei 5/2006 de 10 de mayo que aprueba el Libro 5º del Código civil de Cataluña).

En efecto, frente a la alegación contenida en la demanda (hecho III.10º), según la cual el desembolso de las 500.000,- ptas. por el 2 % de las participaciones suscrito por la codemandada Dª. Mercedes fue sólo aparente, pues en realidad dicho capital fue aportado 'por la sociedad o comunidad existente entre Don Pablo y Doña Antonia', los codemandados se opusieron en su contestación (hechos 6º, 16º y 18º) alegando que la suscripción del 2 % de las participaciones por Dª. Mercedes fue a título propio y no como una mera fiduciaria, y que la aportación del capital que representa dicho porcentaje fue realizada de manera real y efectiva con fondos de su propiedad, sin especificar entonces la forma en que fue adquirida dicha propiedad. Y lo mismo alegaron en el recurso de apelación (alegación 10ª).

En estas condiciones mal puede apreciarse la infracción del principio de justicia rogada por la sentencia recurrida cuando, en lugar de aceptar la calificación propuesta por la actora para la entrega de los fondos, en virtud de la oposición de la demandada a aquella pretensión, declaró la propiedad real y no meramente aparente de ésta calificándola de donación.

Téngase en cuenta que, si bien es cierto que técnicamente es posible la incongruencia de la sentencias absolutorias --y la recurrida lo es parcialmente-- cuando se produce una alteración de causa petendi que trasciende al fallo, la mutación de la calificación contractual realizada por el tribunal no cumple, por lo general, esta condición, puesto que la 'causa petendi' se integra por los hechos jurídicos relevantes que configuran la relación procesal e individualizan e identifican la acción, y, por consiguiente, no existe una modificación relevante cuando, siendo los mismos los hechos sustanciados, lo único que cambia es aquella calificación (S TS 1ª 1009/2005 de 16 dic.), ya que la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo 'iura novit curia' (SS TS 1ª 1023/2006 de 24 oct. y 311/2007 de 23 mar.).

En cualquier caso, no debe olvidarse que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los órganos de instancia, de manera que prevalece ésta a menos que se demuestre que es ilógica y absurda, sin que se pueda pretender sustituirla por el criterio del recurrente (SS TS 1ª 117/1997 de 18 feb. y 117/2003 de 18 feb.), no siéndolo en absoluto la adoptada por el tribunal de apelación en el presente supuesto.

Por dichas razones, este motivo debe considerarse decaído.

CUARTO.

Como quiera que el motivo séptimo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Dª. Antonia se halla íntimamente relacionado con el analizado en el fundamento anterior, al incidir también en la prueba de la mencionada donación declarada por la Audiencia Provincial, se considera conveniente alterar el orden del recurso y examinarlo ahora.

En efecto, denuncia la recurrente, al amparo también del art. 469.1.2º LEC, la vulneración del art. 218.2 LEC en relación con el art. 386 LEC (presunciones judiciales), por carecer de lógica el razonamiento presuntivo utilizado por la Audiencia Provincial para considerar acreditada la donación efectuada por la actora a la demandada Sra. Mercedes de los fondos empleados en la adquisición del 2 % de las participaciones en la sociedad CEBAFER, S.L., 'en faltar el fet base i l'enllaç precís i directe'.

Considera la recurrente que, como quiera que habría de tratarse de una 'donació encoberta' y que el hecho base que habría de servir de fundamento de la presunción del 'animus donandi' sólo podría de ser 'l'especial relació entre donant i donatari (matrimoni, parella, llarg període de convivència, relació de serveis, gratitud...), sería imposible calificar la entrega de los fondos de donación puesto que, 'entre actora y demandada, no existeix cap relació especial que pugui servir com fet base, doncs la mera qualitat de germana de la parella de fet, per sí, no sembla que pugui constituir cap fet base del qual poder deduir una donació'.

Aparte del hecho que resulta del propio relato de la actora conforme al cual sí existía una relación de cuasi parentesco por afinidad entre ella y la codemandada, así como consanguínea entre ésta y la hija de la pareja, debe advertirse que, una vez constatada por la Audiencia Provincial la liberalidad de la actora para con la demandada, en virtud de la prueba documental y pericial examinada y no por la prueba de presunciones, no es posible considerar encubierta o disimulada la donación, consideración que en su caso sólo podría atribuirse a la fiducia que --siempre según la tesis de la recurrente-- subyacería.

Esta realidad negocial, como se verá, habrá de desplegar todas sus consecuencias a la hora de examinar los motivos referentes a la vulneración de las reglas de la carga de la prueba. Pero por lo que aquí respecta, habrá de servir para convertir en legal (art. 1.277 C.C. en relación con el art. 385 LEC) la presunción --iuris tantum-- de la concurrencia y licitud de la causa del negocio (S TSJC 18/2003 de 22 may.).

Téngase en cuenta, no obstante, que para llegar a la calificación impugnada en el presente caso, la Audiencia tomó en consideración especial la 'causa objetiva del negocio' por considerarla 'meridianamente clara', según lo resuelto en otra sentencia --de 17 de febrero de 2005-- dictada por otra Sección (3ª) de la misma Audiencia Provincial en un procedimiento diferente --seguido entre la misma actora recurrente y la sociedad CEBAFER S.L. en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales en el que se discutió expresamente el carácter fiduciario o no de la participación de Dª. Mercedes en dicha compañía-- y aportada por los demandados apelantes al rollo de apelación, de manera que el tribunal a quo concluyó que 'el hecho de que el dinero para adquirir dichas participaciones por parte de Dª Mercedes saliera de una cuenta exclusiva de la apelante, presume que ésta efectuó una donación a Dª Mercedes, puesto que le facilitó los medios para adquirir dichas participaciones, y no constando revocada (art. 618 y 1.274 C. Civil) debe mantenerse, por lo que consideramos ostenta la condición de partícipe plena en Cebafer S.L., ya que no existió ningún negocio fiduciario, existía un auténtico 'animus donandi', no evidenciándose 'pacto de fiducia' (SSTS 6 abril 1987, 2 diciembre 1996), por lo que consideramos que Dª Mercedes es titular de las participaciones por donación de la apelante, ya que la causa de la donación, como explícita, es la gratuita o la mera liberalidad, y que la sociedad se constituyó cumpliendo los requisitos que exige la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada', todo lo cual se considera perfectamente congruente con la sentencia cronológicamente anterior --de 17 de febrero de 2005 -- en la que puede leerse (FJ 4º in fine) que 'tampoco se trata de ningún tipo de simulación (ni absoluta ni relativa, del art. 1.276 C.C.) puesto que dicha donación no se hizo con la intención de realizar otro negocio (SSTS 26-5-1986, 22-12-1987) sino que precisamente se quería que la Sra. Mercedes interviniese en el contrato de sociedad, para lo cual se le 'regalaron' las participaciones'.

En estas condiciones, como hemos adelantado, no se puede decir que se esté propiamente ante una presunción --que por lo demás no es admisible cuando existe prueba directa (S TS 1ª 724/2003 de 14 jul.)--, porque no se trata de que de un hecho base se extraiga por el tribunal de apelación un hecho consecuencia, sino que de la valoración conjunta de la prueba se ha deducido la base fáctica en razón a la cual se consideró que existe una donación (Cfr. S TS 1ª 280/2007 de 5 mar.).

Por otra parte, aunque no se quiera compartir esta conclusión, debe recordarse que frente a cualquiera de las conclusiones posibles según el raciocinio humano que, con diferente amplitud según los casos, puedan obtenerse mediante la prueba de presunciones (judiciales), será prevalente la que la Sala a quo haya elegido con tal de que sea razonable (SS TS 1ª 22/1995 de 23 ene. y 1089/1996 de 20 dic.), puesto que «si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el hecho base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, y lo que se ofrece al control de la casación a través del art. 1253 CC (art. 386 LEC 2000), es la sumisión a la lógica de la operación deductiva, existiendo multitud de sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles...» (SS TS 1ª 11 jun. 1984, 23 feb. 1987 y 1089/1996 de 20 dic.).

Por todo ello se desestima también este motivo.

QUINTO.

Dedica la recurrente el segundo motivo de su recurso a denunciar la infracción del art. 217.6 LEC en relación con el art. 469.1.2º LEC, y en concreto la vulneración de las reglas de la carga de la prueba que, según entiende, le imponían ésta --o por mejor decir, las consecuencias perjudiciales de su incumplimiento-- a la parte demandada, que era la que disponía de los medios probatorios en relación con la acreditación de determinados hechos básicos de la demanda.

En este sentido, aprovechando el propio razonamiento del juzgador de instancia, la recurrente considera acreditada la 'poca colaboración de los demandados en la prueba pericial económica' por lo que se refiere a la aportación de los documentos contables o al proporcionamiento de las respuestas precisas que hubieran permitido conocer el exacto origen de los fondos empleados en la adquisición de los bienes y saldos de cuentas corrientes en discusión, así como la situación patrimonial de las partes al tiempo de la ruptura, con vistas a decidir sobre su equilibrio, así como la correcta recaudación de los establecimientos comerciales en disputa durante un determinado periodo de tiempo, y de esta verdad probatoria de la primera instancia -- desautorizada por la sentencia recurrida-- pretende extraer como consecuencia que debería considerarse lograda la prueba de los hechos alegados en la demanda conforme a lo previsto en el art. 217.6 LEC.

Pues bien, aparte del hecho de que no es posible traer a colación aquí el razonamiento probatorio del juzgador de instancia para combatir el del tribunal de apelación, cuando el mismo ha sido revocado por erróneo, como tampoco es posible combatir los hechos probados en virtud de la apreciación interesada de la parte, es bien sabido que las reglas de distribución de la carga de la prueba sólo son invocables en ausencia de ésta, por lo que el art. 217 LEC no puede resultar vulnerado cuando se ha practicado prueba de los hechos y el órgano judicial ha llevado a cabo su apreciación en virtud del correspondiente proceso de interpretación y de valoración, estableciendo como debidamente demostrados los hechos que declara (SS TSJC 32/2001 de 26 nov., 30/2005 de 28 jul. y 36/2006 de 4 oct.; y SS TS 1ª 995/2004 de 27 oct. y de 20 jul. 2006).

En efecto, para que pueda denunciarse la infracción procesal del art. 217 LEC (como ocurría también con el art. 1.214 C.C., derogado por la LEC de 2000), son necesarios los siguientes presupuestos: que la sentencia recurrida aprecie la falta de prueba de algunos de los hechos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas; que atribuya las consecuencias desfavorables de tal eventualidad a una de las partes; y que con esta conclusión vulnere la regla de la carga de la prueba material, por no incumbir a la misma el 'onus probandi' por aplicación de la regla general, o a consecuencia de una regla especial pertinente (SS TS 1ª núm. 725/2005 de 17 oct.; núm. 330/2006 de 23 mar. y núm. 481/2006 de 18 may.; y S TSJ Cataluña núm. 30/2005 de 28 jul.). En consecuencia, constituye un planteamiento casacional erróneo utilizar la denuncia de vulneración de las reglas de la carga de la prueba para rebatir la valoración probatoria del tribunal de apelación a fin de sustituirla por la propia del recurrente (SS TS 1ª núm. 392/2004 de 19 may., núm. 521/2004 de 15 jun., núm. 855/2004 de 1 sep. y núm. 481/2006 de 18 may.), puesto que no se infringen aquellas reglas si se han declarado probados los hechos que se quieren discutir, ya sea por valoración de un medio de prueba concreto, por apreciación conjunta de las pruebas o por presunciones (S TS 1ª núm. 592/2006 de 8 jun.).

En el caso analizado, sin perjuicio de hacer constar expresamente que la carga de la prueba correspondía a la demandante (FD 1º) para resaltar lo infructuoso de su esfuerzo probatorio centrado fundamentalmente en la prueba de presunciones, la sentencia de la Audiencia consideró debidamente acreditado por la prueba documental --pública y privada-- y pericial practicadas que no existía ninguna 'comunidad de bienes', sin perjuicio de la existencia de ciertos bienes en común, ni 'sociedad civil universal de gananciales... ni sociedad alguna con repercusión económica', porque se apreciaban 'dos contabilidades diferentes, con facturación a nombre de cada empresario', por lo que tampoco se apreciaba una 'unidad financiera', sino titularidades independientes de la demandante y del demandado de unidades de negocio diferentes con obligaciones tributarias separadas.

Igualmente, se declaró probado (FD 4º) en virtud de la correspondiente prueba documental y pericial --como ya hemos tenido ocasión de decir-- que la demandada Dª Mercedes era titular real, no fiduciaria, de un 2 % de las participaciones en la sociedad CEBAFER, S.L., por donación de la apelante.

Finalmente, es cierto que la Audiencia (FD 12º) al declarar que no existía prueba alguna --no se consideró acreditada la autenticidad del ticket de caja registradora aportado por la demandante-- de que el demandado se hubiera apropiado de la recaudación de uno de los negocios correspondiente a un determinado periodo de tiempo (18 a 28 de julio de 2001), impuso a la actora las consecuencias perjudiciales consecuentes tras afirmar que 'el que aporta un documento privado es el que ha de probar su autenticidad en el caso de que la misma haya sido impugnada por la parte contraria', lo que concuerda con lo dispuesto en el art. 326.1 LEC, si bien más adelante, al recordar que tampoco habían conseguido los demandados la prueba de su falsedad, resolvió el consecuente conflicto valorativo de forma positiva de acuerdo con el art. 326.2 LEC, es decir 'conforme a las reglas de la sana crítica', desconociendo su significado probatorio --no su valor--, ni siquiera con el complemento de la declaración de una testigo, a quien, por su relación de confianza con la actora, consideró el tribunal de apelación de 'una parcialidad palmaria'.

Reducida, pues, la aplicabilidad del art. 217.6 LEC a este último aspecto de la cuestión, el único en que fue determinante la inexistencia de prueba de una parte de los hechos en que fundó su pretensión la actora, y siendo en este caso absolutamente razonable la atribución de la carga de la prueba a la actora/apelante que afirmaba la existencia y apropiación de la recaudación, ningún reproche puede hacerse a la sentencia de apelación por esta causa.

En consecuencia, se desestima igualmente este motivo.

SEXTO.

Considera igualmente la recurrente en su tercer motivo, conforme al art. 469.1.2 LEC y en relación con el mismo art. 217 LEC, que se han infringido las reglas de la carga de la prueba para los supuestos de simulación contractual, en referencia a la titularidad de la demandada Sra. Mercedes sobre un 2 % del capital social de CEBAFER, S.L., puesto que una 'doctrina pacífica' (se citan la S TSJC 22 may. 2003 y las SS TS 1ª 12 dic. 1991, 23 oct. 1992, 15 nov. 1993, 16 mar. 1994, 4 feb. 2002 y 29 jul. 2005) proclama --según la recurrente-- 'la inversión de la carga probatoria, al tener la facilidad probatoria la parte que afirma la veracidad de la causa expresada o la realidad del negocio encubierto, por ser quien tiene a su alcance la demostración de la realidad contractual cuestionada' como una manifestación de la regla de que 'los hechos positivos para la parte contraria proyectan sobre ésta la carga de la prueba' (SS TS 1ª 3 jun. y 5 nov. 1993 y 12 dic. 1994).

La vinculación de lo alegado en este motivo con lo vertido en los anteriores implica, lógicamente, su desestimación por parecidas razones.

En efecto, aparte del hecho ya resaltado conforme al cual la donación no era el negocio encubierto o disimulado, cualidad que sólo podría predicarse, en su caso, de la fiducia, con la consecuencia de que será a quien afirme la existencia de ésta a quien corresponda la carga de la prueba (S TS 1ª 613/2005 de 29 jul.), la flexibilidad de las normas distributivas de la carga de la prueba, que atienden en cada caso a la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (S TS 1ª 712/1999 de 30 jul.), de manera que cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes en litigio la obligación de colaborar con los tribunales ex art. 118 CE conduce a que sea esa parte la que deba aportar los datos requeridos (S TC 227/1991 de 28 nov. y S TS 1ª 613/2005 de 29 jul.), no puede llevar a desconocer que, por lo que se refiere a la prueba de la titularidad real de su participación en la sociedad CEBAFER, S.L., no le eran exigibles a la demandada otras pruebas que la de su intervención en la constitución de la sociedad, plasmada en la escritura fundacional (documento 73 de los acompañados a la demanda), y la de la realidad de su aportación económica para la suscripción de las participaciones que le fueron asignadas en dicho momento (la cual resulta del propio documento 73 --folio 220 vuelto-- y del documento 81 de los acompañados a la demanda), aportadas las cuales --no importa por quien-- y atendida la posición procesal mantenida por la demandada, era a la actora a la que incumbía acreditar el carácter fiduciario o aparente de dicha titularidad, porque, además de que así lo dispone la regla básica en la materia (art. 217.2 LEC) y así se desprende de la correspondiente regla de presunción legal (art. 1.277 C.C.) --según tuvimos ocasión de decir en la S TSJC 18/2003 de 22 may.--, ninguna facilidad puede hallarse en la prueba de un hecho negativo.

En consecuencia, se desestima asimismo este motivo.

SÉPTIMO.

En el motivo cuarto combate la recurrente por errónea la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación al amparo del art. 469.1.2º LEC en relación con el art. 218.2 LEC, considerando que 'la sentència recorreguda valora de forma il·lògica i arbitrària la prova practicada, en declarar la inexistència de comunitat de béns, quan la prova és aclaparadora, aplastant, categòrica, unidireccional en sentit contrari'.

Seguidamente, la recurrente añade a su crítica en este apartado una breve referencia a la falta de aplicación por parte de la Audiencia Provincial de la doctrina del levantamiento del velo, cuyo examen se deja para cuando corresponda el análisis del cuarto motivo del recurso de casación, en el que se lega precisamente como infringida la doctrina jurisprudencial correspondiente.

Al mismo fin --denunciar la errónea valoración de la prueba--, dedica la recurrente el quinto motivo, al amparo del art. 469.1.2º LEC en relación con el art. 218.2 LEC y los arts. 319 (fuerza probatoria de los documentos públicos), 348 (valoración del dictamen pericial), 376 (valoración de las declaraciones de testigos) y 386 (presunciones judiciales) de la LEC.

Finalmente, el motivo sexto denuncia la inaplicación por el tribunal de apelación de la prueba de presunciones, al amparo de lo previsto en el art. 469.1.2º LEC en relación con los arts. 218.2 y 386 LEC.

La evidente interconexión de los tres motivos, centrados en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por lo que se refiere a la valoración de la prueba, obliga a su examen conjunto.

Sucede que, en el desarrollo de los mencionados motivos de recurso --especialmente el cuarto--, la recurrente se esfuerza continuamente en contraponer a la valoración de la Audiencia Provincial la realizada previamente por la juzgadora de instancia, que llega a transcribir literalmente, aunque de forma fragmentaria, sin perjuicio de incorporar su propia y particular valoración de la prueba relatando una serie de elementos --y de 'hechos base'-- de los que entiende que resulta reforzada la idea central de su demanda (contrato de arrendamiento, gastos comerciales, tarjetas y pólizas de crédito, trasferencias y traspasos bancarios, facturas, pagos, etc.).

De todas formas, la crítica principal se centra en la falta de virtualidad probatoria --cuyas razones, por lo demás, no se llegan a explicar-- otorgada por el tribunal de apelación a la testifical que la recurrente selecciona como esencial (las declaraciones del gestor de los negocios de la pareja, las de varios empleados y proveedores de los negocios de actora y demandado), por lo que se refiere a la descripción de una verdadera comunidad de bienes gestionada de manera unitaria. Recuerda también la recurrente la poca colaboración prestada por los demandados para justificar, junto con la valoración conjunta e integrada de toda la prueba --incluida la documental y la de presunciones--, la conclusión adoptada en la primera instancia en el sentido de declarar la existencia de una sola empresa, pese a que las conclusiones de la pericial llevaban 'formalmente' a la idea contraria, la de dos negocios separados; y en el sentido de considerar fiduciaria la participación de la socia minoritaria. Por lo mismo, critica al tribunal de apelación por haber valorado 'literalmente' el dictamen pericial, sin integrarlo con el resto de las pruebas 'com exigeix la lògica i les regles de la sana crítica'.

Respecto a la posibilidad de revisar la valoración de la prueba por medio del recurso extraordinario por infracción procesal --tal y como propone la recurrente--, debe traerse a colación el reciente Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en junta General celebrada el día 4 de abril de 2006, en el que después de precisar que 'como criterio general, no se admitirá la revisión de cuestiones relativas a la prueba en ningún caso mediante el recurso de casación', precisa que 'sólo excepcionalmente a través del recurso extraordinario por infracción procesal, en una amplia interpretación del art. 469.1 LEC, en cuanto el ordinal 2° del referido precepto puede amparar la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba, considerando norma reguladora de la sentencia el art. 217 LECiv', para añadir luego que 'además, en el ordinal 4° del art. 469.1° LECiv, al considerar motivo del recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, podría encuadrarse el error patente o notorio y la interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios de prueba legalmente previstos'.

Por otra parte, no ha mucho esta misma Sala Civil tuvo ocasión de precisar (S TSJC 34/2006 de 18 sep.), por lo que se refiere a la revisión de la prueba por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, que 'dicho recurso extraordinario a diferencia del recurso de apelación no contempla un motivo en el que pueda incluirse la errónea valoración de las pruebas practicadas', de manera que 'el tribunal de instancia es soberano para apreciar las pruebas y fijar los hechos de los que deba partirse para la aplicación del derecho sin que la anterior afirmación quede desvirtuada por el hecho de que frente a las conclusiones obtenidas puedan existir otros indicios probatorios de signo contrario que el tribunal de instancia no haya considerado de relevancia suficiente, pues esta circunstancia constituye un elemento natural de todo proceso de valoración'.

Ello no obsta para que, en aquella misma ocasión (S TSJC 34/2006 de 18 sep.), esta Sala llegara a admitir que -- 'excepcionalmente'-- el análisis de los hechos declarados probados, por la vía de la denuncia de vulneración del art. 218.2 LEC, en el caso de que por la parte recurrente se hubiera demostrado que la Sala de instancia ha incurrido en una valoración arbitraria o irrazonable de la prueba por ser las conclusiones obtenidas contrarias a las reglas de la sana crítica. En este sentido, es conocida la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la valoración de la prueba pericial hecha por los órganos judiciales, a los que corresponde tal función, sólo puede ser combatida en casación, si se demuestra que la consecuencia judicial deducida es absurda, irracional, ilógica, o arbitraria, como constitutiva de un «error patente» padecido por el juzgador, u omita datos y conceptos que figuren en el informe, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga deducciones absurdas o irracionales (SS TS 1ª 9 Jul. 2004, 7 Oct. 2004 y 31 Mar. 2005, y S TSJC 30/2005 de 28 jul.). Por lo demás, se han pronunciado numerosas resoluciones del Alto Tribunal precisando que 'no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones' (por todos el A TS 1ª 24 abr. 2007 --Rec. núm. 1304/2002--).

Pues bien, en el presente supuesto no es posible tildar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación de ilógica, absurda o arbitraria por el hecho de haber concluido que no existía la comunidad de bienes pretendida por la actora o que la aportación de la codemandada al capital de la sociedad común no fue aparente, no obstante haberse constatado por el mismo una cierta confusión entre los patrimonios de aquélla y del principal demandado, confusión que bien pudiera explicarse en virtud de la confianza ínsita a la relación afectiva que mantuvieron entre 1988 y 2001, puesto que en la sentencia recurrida se ofrecen razones plausibles --sobre las que habrá de volverse a la hora de examinar los siguientes motivos-- del apartamiento del criterio valorativo del juzgador de primera instancia que tienen mucho que ver con lo que resulta de manera directa y natural del examen de los documentos otorgados en su día, con intervención de la recurrente, para formalizar la propia constitución de la sociedad y de los que reflejan sus actividades y funcionamiento, así como del informe pericial, sin que, a la vista de la prueba directa de los hechos alegados de contrario, le fuera posible al tribunal a quo plantearse la formulación de presunciones judiciales por falta de los presupuestos legales, tal y como razona adecuadamente (FJ 1º).

En consecuencia, se desestima también este motivo.

OCTAVO.

En el motivo octavo, al amparo del art. 469.1.3º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 207 y 455.1 LEC causante de la indefensión de la recurrente, al no dar respuesta la Audiencia Provincial a una pretensión deducida oportunamente por la actora -- motivo 6º de su recurso de apelación-- relativa a la adjudicación de un determinado establecimiento (tienda DIPLO) con el argumento de que 'la qüestió annexa al negoci com són els arrendaments deuria ventilar-se en procediments separats doncs deuen intervenir terceres persones', lo que a la postre supone estimar una excepción de litisconsorcio pasivo necesario no alegada oportunamente por los demandados.

Considera en efecto la recurrente que al haber solicitado, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, la adjudicación de uno de los dos establecimientos en litigio (DIPLO) --precisamente aquel que la sentencia de instancia, la misma sentencia de apelación y los demandados le reconocen como propio--, junto con todos sus elementos, incluyendo por tanto el contrato de arrendamiento actualmente a nombre conjunto de la actora y del demandado, y al haberse abstenido el tribunal de apelación de resolver sobre ello so pretexto de que 'las cuestiones anexas a dichos negocios como son los arrendamientos deberán ventilarse en procedimientos separados, puesto que deben intervenir terceras personas' (FD 3º), en clara referencia al propietario del local, se ha estimado indebidamente en la sentencia recurrida una excepción de litisconsorcio pasivo necesario que no fue propuesta por los demandados en la contestación a la demanda.

Olvida la recurrente que, no obstante el desiderátum de prudencia a la hora de apreciar una excepción no planteada en su momento (S TS 1ª 1037/2002 de 8 nov.), lo cierto es que la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que, a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, la de litisconsorcio, por ser presupuesto de la relación jurídica procesal, queda fuera de la jurisdicción rogada en razón de trascender sus efectos al orden público, por lo que puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aun en el trámite extraordinario de casación, lo que determina, según los casos, la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda (SS TS 1ª 260/2000 de 21 mar., 535/2002 de 30 may., 1010/2003 de 5 nov. y 3/2004 de 22 ene.), razón por la cual la Audiencia Provincial se hallaba obligada a examinar si, efectivamente, concurría o no la expresada excepción (S TS 1ª 414/2000 de 17 abr.), sin que otra cosa se desprenda de la actual regulación contenida en el art. 12.2 LEC de 2000 (S TS 1ª 1365/2007 de 3 ene.), lo que se comprende fácilmente si se tiene en cuenta que este precepto representa la positivación de una previa doctrina jurisprudencial.

Es por ello que procede también la desestimación de este motivo.

NOVENO.

El noveno motivo del recurso denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, al amparo de lo previsto en el art. 469.1.2º LEC en relación con el art. 218.1 LEC, por haberse abstenido de decidir en relación con la actio comuni dividundo ejercitada en la demanda respecto a una finca rústica y una plaza de aparcamiento en pro indiviso entre actora y demandado, y respecto a los inmuebles propiedad de la sociedad CEBAFER, S.L. de la que ambos son partícipes, así como respecto a la adjudicación de los dos establecimientos comerciales en discusión (DIPLO y SAKARA).

Dejando al margen lo relativo a la adjudicación de los establecimientos, de que se ha tratado en el anterior fundamento y que la sentencia recurrida denegó por razones diferentes ofrecidas en un fundamento aparte (FJ 3º), la Audiencia Provincial resolvió la cuestión que ahora se trae a colación (FJ 2º) al decidir sobre uno de los motivos de apelación esgrimidos por la actora contra la sentencia de primera instancia, en el que se denunciaba igualmente la incongruencia omisiva de ésta por no decidir sobre la división de los 'bienes comunes que permanecen en situación de pro indiviso', en referencia a los mencionados más arriba. La Audiencia consideró no incluida en el petitum de la demanda la acción de división respecto del inmueble rústico y de la plaza de aparcamiento, reconociendo no obstante que dichos bienes eran comunes y constaban inscritos en el Registro a nombre de ambos propietarios (pro indiviso), si bien 'no forma(n) parte de la comunidad de bienes, tal cual pretende la apelante como consecuencia de la unión estable de pareja'. En consecuencia, el tribunal de apelación entendió que no existía incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia y que la acción para dividir los bienes comunes podría ejercerse en 'el procedimiento correspondiente'.

En el suplico de la demanda inicial se interesó, en efecto, entre otros pronunciamientos principales (1) que fuera declarada la existencia de 'una comunidad de bienes' --'subsidiariamente una sociedad civil de ganancias o sociedad irregular civil o mercantil, tácita y universal'-- entre la actora y el demandado formada en el curso de 'la unión estable de hecho' mantenida entre ellos desde el año 1988 al año 2001; así como (2) que fuera declarada la titularidad por parte de dicha comunidad --o sociedad-- de una serie de bienes relacionados en el cuerpo de la demanda --entre ellos se incluían en el hecho 6º.1 la finca rústica y la plaza de aparcamiento en cuestión--; y, finalmente, (3) que fuera declarada también la disolución y liquidación de la referida comunidad de bienes --'o sociedad tácita'--. Por otra parte y 'en consecuencia con las anteriores declaraciones', en la demanda se interesaba también, entre otros pronunciamientos condenatorios, que se procediera a 'la división y adjudicación de la comunidad o sociedad tácita declarada conforme a los anteriores pedimentos, mediante la asignación a cada parte de la mitad de los bienes señalados en el hecho SEXTO, apartado 1, de esta demanda', mediante la adjudicación de un establecimiento comercial y de la mitad del efectivo a cada uno, así como de un lote de igual valor a cada uno por lo que se refiere a los demás bienes.

Resulta por tanto que la actora pidió que fuera declarada la existencia de una determinada comunidad de bienes --o sociedad irregular-- y que, una vez declarada, fuera disuelta y dividido su patrimonio de una concreta manera. La sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar la existencia de algunos bienes comunes, no apreció la existencia de la comunidad --o sociedad-- pretendida, por lo que, razonablemente (S TS 1ª 222/2007 de 28 feb.), no pudo acceder al pronunciamiento derivado --no subsidiario-- de división de dicho patrimonio, dejando para otro procedimiento la decisión sobre los bienes inequívocamente comunes.

Este modo de proceder podrá considerarse rigorista, pero nunca incongruente.

El juicio sobre la congruencia de las resoluciones judiciales precisa de la comparación entre su parte dispositiva --dictum-- y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos --las partes-- y objetivos --la causa de pedir y el petitum-- (SS TS 1ª 176/2005 de 22 mar. y 354/2005 de 13 may. y S TSJ Cataluña 1/2002 de 10 ene.). Es cierto que para llevar a cabo dicha comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad (SS TS 1ª 413/2003 de 29 abr., 317/2004 de 22 abr., 1191/2004 de 20 dic. y 235/2005 de 13 may.). Pero si llegara a darse aquella correspondencia literal, tanto en el pronunciamiento desestimatorio como en el contrario, no por ello habría incongruencia.

Por su parte, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la incongruencia omisiva se da cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, de modo que el fallo contiene menos de lo pedido en las pretensiones de las partes, pero no hay omisión de pronunciamiento ni, por tanto, incongruencia omisiva si se desestima todo o una parte de lo solicitado (SS TS 1ª 1076/1999 de 14 dic., 590/2003 de 9 jun. y 871/2003 de 29 sep.) o si se concede menos de lo pedido en la demanda 'en el ámbito cuantitativo' (SS TS 1ª 748/1998 de 21 jul. y 1202/2004 de 15 dic.).

En el presente caso, la Audiencia Provincial no yerra cuando aprecia que la acción de división ejercitada en la demanda se refería a una determinada comunidad de bienes, con un origen y un patrimonio determinados. La actora no solicitó subsidiariamente la división de los concretos bienes en los que la titularidad indivisa aparecía inscrita registralmente, razón por la cual se imponía la solución adoptada por el tribunal de apelación, que deja imprejuzgada esta última cuestión.

En consecuencia, al igual que los anteriores, se desestima este motivo.

DÉCIMO.

En el décimo motivo, al amparo del art. 469.1.2º LEC, se denuncia la infracción del art. 219 LEC por haber estimado el tribunal a quo el primer motivo del recurso de apelación interpuesto de contrario declarando 'implícitamente' que no es posible dejar para la ejecución de sentencia la concreta determinación de la cuantía a que asciende la condena, tal y como pretendía la actora.

Lo cierto es que, como en el propio recurso se advierte, este motivo es dependiente de aquellos otros en que se insta la declaración de la existencia de una comunidad de bienes o, en su defecto, del enriquecimiento injusto, por lo que su suerte habrá de depender necesariamente de la de éstos. De hecho, la Audiencia Provincial no hizo cosa distinta cuando dispuso (FJ 7º) acoger el correspondiente motivo del recurso de apelación de los demandados contra la sentencia de primera instancia 'ante la inexistencia de una comunidad de bienes' así como 'de un supuesto de enriquecimiento injusto no acreditado'.

Por ello, la desestimación de los motivos precedentes del recurso extraordinario por infracción procesal, habrá de conllevar la desestimación de éste, sin perjuicio de lo que procediera decidir para el caso de estimarse eventualmente alguno de los motivos del recurso de casación relacionados con esta cuestión.

DÉCIMO PRIMERO.

En el motivo décimo primero de su recurso de infracción procesal, igualmente al amparo del art. 469.1.2º LEC en relación con los art. 218.1 y 454 LEC, la recurrente denuncia la incongruencia omisiva que supone no haber dado respuesta la sentencia recurrida al recurso de apelación interpuesto contra el auto de 7 de noviembre de 2002 por el que el Juzgado de primera instancia desestimó la acumulación de actuaciones planteada por la misma actora de la demanda de impugnación de acuerdos sociales que finalmente dio lugar a la sentencia de fecha 17 de febrero de 2005 de otra Sección (3ª) de la misma Audiencia Provincial, y de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, auto que fue recurrido por ésta, primero en reposición, dando lugar al auto desestimatorio de 18 de diciembre de 2002, y luego en apelación (art. 454 LEC) con el resultado que se denuncia.

De todas formas, la recurrente considera que 'en l'estat actual, l'estimació d'aquest motiu deuria produir l'efecte d'anul·lar la imposició de costes efectuada en la interlocutòria recorreguda, en no ser possible ja l'acumulació', al no hallarse ahora en la primera instancia (art. 77.4 LEC).

En resumen, la recurrente plantea al amparo del art. 469.1.2º en relación con el art. 218.1 LEC una cuestión relativa a las costas procesales --y más en concreto a las de un incidente suscitado en la primera instancia--, lo que está vedado tras la promulgación de la nueva LEC.

En efecto, como ha declarado el TS (A TS 1ª 19 sep. 2006):

Las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales. Es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que, tras la publicación de la LECiv 1/2000 de 7 de enero, tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LECiv 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LECiv 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la Ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LECiv 2000(Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LECiv/2000), donde se establecen las disposiciones relativas a «la condena en costas», que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo del art. 469.1 LECiv 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LECiv 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo... Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LECiv/2000, de modo que la LECiv 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 30 de diciembre de 2002, en recurso 1350/2002 (JUR 2003, 15954), 21 de enero de 2003, en recurso 1098/2002 (RJ 2003, 797), 25 de marzo de 2003, en recurso 23/2003 (RJ 2003, 3807) y 1 de abril de 2003 en recurso 1240/2002 (RJ 2003, 3663) y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso de casación para plantear la infracción de normas sobre costas procesales.'

Por ello, este motivo debe considerarse decaído.

B) Recurso de casación.

DÉCIMO SEGUNDO.

El primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Maria Josefa MARTÍNEZ BASTIDA denuncia la infracción del art. 3.1 de la Llei 10/98, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, en relación con los arts. 392 y 393 C.C., según la doctrina jurisprudencial que habría de resultar de las sentencias del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de mayo de 1992 y de 29 de octubre de 1997, vulneración que se habría producido al haber dejado de tomar en consideración la Audiencia Provincial de Tarragona el 'pacto verbal' que para formar una comunidad de bienes habrían concertado los integrantes de la unión de pareja --actora y demandado--, pacto cuya prueba habría de resultar del propio factum de la sentencia recurrida, al margen de lo que pudiera extraerse de la denuncia de errónea valoración de la prueba efectuada por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. Considera la recurrente que, al revisar exclusivamente la prueba documental, la Audiencia excluyó toda posibilidad de apreciar la existencia de un pacto verbal de constitución de una comunidad de bienes.

Al margen de que nada hay en la sentencia recurrida que autorice a pensar que el tribunal de apelación no ha revisado también la prueba testifical --véase sino el último párrafo del FJ 12º--, y de que nada impide que la prueba de un pacto verbal de comunidad de bienes pueda obtenerse también de documentos --los que se refieran a sus consecuencias--, resulta paradójico que, a la hora de defender la tesis de que la existencia de dicho pacto resulta de la propia sentencia recurrida, el recurso esté plagado de referencias a razonamientos extraídos precisamente de la prueba documental --al tratar de la posición de garantes recíprocos de los presuntos comuneros, o de las recíprocas autorizaciones para disponer en cuentas bancarias, o de las titularidades meramente formales de los negocios, o de la falta de separación patrimonial absoluta, o de la verdadera procedencia de los fondos utilizados para las aportaciones de capital a la sociedad común--.

Pues bien, una vez descartada la errónea valoración de la prueba que la recurrente imputaba a la Audiencia Provincial, en sede casacional sólo será posible discutir si es cierto o no que, no obstante apreciar directamente o indirectamente la sentencia recurrida un pacto verbal expreso o tácito entre las partes para constituir una comunidad de bienes, se abstuvo indebidamente de declarar la existencia de ésta por considerar aquél inhábil para ello.

Y la verdad es que la sentencia impugnada (FJ 1º), después de negar --acertadamente-- la aplicación analógica de la normativa reguladora de la sociedad de gananciales o de las comunidades de bienes a la 'unión paramatrimonial' con fundamento en las SS TS 1ª de 18 de mayo de 1992 --nótese que es una de las citadas en el recurso--, de 21 de octubre de 1992, de 22 de julio de 1993 y de 23 de julio de 1998, viene a admitir expresamente y con carácter general --como no podía ser de otra forma-- el principio de autonomía privada de los convivientes en la unión de pareja estable para regular sus relaciones patrimoniales, al contemplar la posibilidad de constituir el régimen de comunidad de bienes mediante 'pacto expreso... o tácito que se derive de actos concluyentes', apuntando que una solución razonable --la S TS 1ª de 18 de mayo de 1992 se muestra en parecido sentido-- bien pudiera ser la de apreciar la existencia de una 'sociedad irregular de naturaleza mercantil cuando por consecuencia del esfuerzo mutuo, en actividades comerciales coincidentes e integradas en un hacer conjunto dentro del operar comercial, se generó un patrimonio común'.

Pero enfrentado el tribunal de apelación de manera primordial (FJ 1º) a la determinación de si existió o no comunidad de bienes en el caso en concreto y después de 'verificada la prueba practicada', concluyó taxativamente que 'no era su voluntad --la de los miembros de la pareja-- poner en común todos sus bienes' o, más categóricamente, que 'no ha existido ninguna comunidad de bienes... tampoco se aprecia (que) se hubiera convenido de hecho por actos expresa o tácitamente concluyentes una sociedad civil universal de gananciales', para terminar resumiendo que 'la prueba practicada en autos deja de manifiesto que efectivamente la relación entre los litigantes no llegó a generar entre ambos ningún tipo de comunidad de bienes, ni sociedad alguna con repercusión económica, pues en tal sentido ambos actuaron de forma totalmente autónoma'.

Esta realidad, por tanto, resulta ahora insoslayable tras el fracaso del recurso extraordinario.

En el camino argumental de dichas conclusiones, la Audiencia desechó que 'la mutua autorización en los bancos y sus consiguientes avales' o la falta de 'una separación patrimonial absoluta' tuviera el significado que la actora pretendía atribuirle --la demostración de un pacto de comunidad de bienes--, lo que responde a estándares homologables de lógica y racionalidad, para descender seguidamente al detalle de describir la actividad económica de la actora --la compra de una casa, la asunción de un negocio y la cofundación de una sociedad-- y del principal demandado --la asunción de otro negocio distinto y la cofundación de la misma sociedad-- a fin de concluir, con apoyo en la prueba pericial, que 'existen dos contabilidades diferentes, con facturación a nombre de cada empresario, no existe unidad financiera, las obligaciones tributarias y sociales están bajo titularidad distinta, cada uno de ellos soporta independientemente cada unidad de negocio..., en cuanto a las actividades empresariales, entiende el Sr. Perito que tiene(n) vida propia y que por tanto no hay una única unidad de negocio..., por lo que cada uno ostenta la titularidad de sus bienes'.

En estas condiciones, descartada --como se ha dicho-- la errónea valoración de la prueba y declarándose expresamente la inexistencia de ningún pacto --escrito o verbal, expreso o tácito-- de constitución de una comunidad de bienes, no concurre el presupuesto contemplado por la propia recurrente como necesario para la estimación de este motivo casacional.

Por lo demás, de la doctrina jurisprudencial del TS citada por la recurrente para fundar este motivo --que, por supuesto, no se halla referida en modo alguno al art. 3.1 de la Llei 10/98 --, no se desprende en absoluto la vulneración denunciada.

En efecto, tanto la S TS 1ª de 29 de octubre de 1997 --sin duda, debe entenderse que la recurrente alude a la núm. 975/1997--, como la S TS 1ª de 18 de mayo de 1992 --sin duda, la núm. 493/1992--, citada por otras razones en la sentencia recurrida, se refieren a supuestos absolutamente disímiles del que es objeto del presente recurso.

En la primera --S TS 1ª 29 oct. 1997-- se contempla el caso de una pareja que convivió por tiempo de cinco años unidos por una 'afectio' recíproca, llegando a adquirir en ese tiempo un bien inmueble en el que se fijó la residencia común y cuyo precio se pagó con fondos de una cuenta corriente bancaria abierta a nombre de los dos y nutrida --según se consideró probado-- con ingresos efectuados indistintamente por ambos. En este caso, precisamente la Audiencia Provincial correspondiente había revocado parcialmente el pronunciamiento del juzgado de primera instancia para declarar que el único patrimonio común era el formado por el inmueble en cuestión, excluyendo un negocio cuya propiedad pro indiviso también se pretendía por la correspondiente actora. En estas circunstancias, el TS consideró que para declarar dicha comunidad pro indiviso, una vez probada la adquisición con ingresos de los dos miembros de la pareja, no constituía 'obstáculo eficiente' el que la titularidad de dicho bien apareciera inscrita a favor de uno de ellos, ni era necesario tampoco el ejercicio de una acción de nulidad (art. 1.301 C.C.).

Por su parte, la S TS 1ª núm. 493/1992 de 18 de mayo se refiere a un supuesto en el que se hizo especial contemplación de la 'realidad fáctica que ha venido al pleito y fue debidamente comprobada', la propia de una comunidad de bienes con participación igualitaria formada por los litigantes mediante la adquisición de común acuerdo de bienes y caudales y con las 'voluntades decididas y constatadas de tener en común los bienes que fueron adquiriendo durante el dilatado tiempo que vivieron y trabajaron juntos', siendo indiferente que figuraran titulados a nombre de uno de ellos, sin prejuzgar cuál debiera ser a falta de acuerdo el régimen patrimonial aplicable --por aquel entonces y a falta de una regulación legal-- a las convivencias more uxorio.

En consecuencia, se desestima este motivo.

DÉCIMO TERCERO.

No merece mejor suerte el segundo motivo del recurso de casación, en el que se denuncia la infracción de los art. 1.275 y 1.276 C.C. por indebida inaplicación al evidenciarse la inexistencia o falsedad de la causa 'en la posada a nom de les participacions representatives del 2 % del capital social de Cebafer S.L.', lo que la recurrente deduce del hecho de que la sentencia recurrida admita (FJ 4º) que el dinero para adquirir las participaciones atribuidas a la demandada 'saliera de una cuenta exclusiva de la apelante'.

En efecto, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida considera probado (FJ 4º) que existió una verdadera donación --'existía un auténtico 'animus donandi', no evidenciándose 'pacto de fiducia''--por parte de la recurrente a la codemandada referida a los fondos con que fueron adquiridas las participaciones de ésta en la sociedad común, y que la misma no consta revocada, resulta inútil cualquier discusión en sede casacional sobre 'la inexistencia o falsedad de la causa', puesto que ésta viene constituida por la mera liberalidad o gratuidad (S TS 1ª de 7 ene. 1975), no existiendo tampoco ninguna sospecha de ilicitud ni de fraude en perjuicio de terceros.

Por lo demás, tampoco puede oponerse a cuanto se lleva dicho lo que resulta de la jurisprudencia en este motivo del recurso, las SS TS 1ª de 10 de febrero de 2003 --núm. 75/2003-- y 25 de septiembre de 2003 --núm. 886/2003 --, puesto que lo determinante en la solución dada por éstas fue, en la primera, precisamente la falta de concurrencia de 'animus donandi'; y en el caso de la segunda, además de no tratarse de una donación sino de una venta de acciones entre un padre y su hija en vísperas de la inminente separación matrimonial de aquél, que ésta supusiese un perjuicio para terceros, al disminuir los bienes gananciales en perjuicio de la esposa.

Por todo ello, se desestima igualmente este motivo.

DÉCIMO CUARTO.

Por su parte, el tercer motivo del recurso de casación, bajo la denuncia formal de infracción del art. 1281.2 C.C. en relación con el art. 1.218 C.C. y la invocación de la intención real de los contratantes, se dirige realmente a denunciar nuevamente un aspecto de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación, el relativo a la prueba documental, y más en concreto de cierta documental pública --la escritura de constitución de la sociedad CEBAFER S.L.--, por entender que 'l'Audiència ha prescindit de la intenció evident dels membres de la parella de fet, donant a determinats documents més eficàcia que la que tenen'.

Al margen de las limitaciones de acceso a la casación de las cuestiones relativas a la interpretación de los contratos y de la voluntad real de los contratantes --por todas, las SS TS 1ª 819/2003 de 26 jul. y 1265/2003 de 30 dic.--, y de las restricciones que para la discusión sobre la valoración de la prueba se imponen en el recursos de casación --véase el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2006 aludido más arriba--, como quiera que al analizar los correspondientes motivos del recurso extraordinario por infracción procesal tuvimos ocasión de calificar de razonable y lógico el razonamiento probatorio que al respecto emitió el tribunal de apelación, se impone sin más la desestimación de este motivo.

DÉCIMO QUINTO.

El motivo cuarto del recurso de casación denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 6.4 y 7.2 C.C. así como de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo iniciada por la S TS 1ª de 28 de mayo de 1984, continuada, entre otras, por las SS TS 1ª de 24 de abril de 1992, de 17 de octubre de 2000 y de 17 de diciembre de 2002, y reservada para los supuestos de abuso de la personalidad jurídica y, en general, para todos aquellos supuestos en que una persona jurídica carezca de una actividad propia y constituya un instrumento en manos de otro.

Considera la recurrente que de la propia sentencia recurrida se desprende inequívocamente que 'no va existir una real independència econòmica entre Cebafer SL i el Sr. Pablo', lo que se ha traducido en el arrendamiento de un local comercial destinado a almacén propiedad de la sociedad, concertado por un precio muy inferior al del mercado, en beneficio de un negocio privativo del propio Sr. Pablo, al mismo tiempo administrador de la sociedad arrendadora, mientras que la actora se ha visto obligada a concertar un arrendamiento con un tercero por un precio de mercado para explotar su negocio particular. De esta circunstancia extrae la recurrente la conclusión de que 'va existir un ús de la personalitat jurídica com instrument del qual la controla, ja que es dedica uns béns socials a satisfer les necessitats empresarials de l'Administrador;... la societat no desenvolupa, o com menys del relat de la sentència no consta que desenvolupi, cap activitat pròpia ni independent a la del seu Administrador'. En consecuencia, considera la recurrente que se impone aplicar la doctrina del levantamiento del velo.

La doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, iniciada en Norteamérica a inicios del siglo pasado --doctrina del 'disregard of the legal entity' o del 'lifting the veil'-con fundamento en la equidad anglosajona --en nuestro sistema se viene relacionando con los principios de buena fe y prohibición del fraude de ley y del abuso del derecho--, permite prescindir de la forma externa de la persona jurídica para, penetrando en su sustrato, alcanzar a las personas y a los bienes que se amparan bajo su cobertura, a fin de extender a éstos la responsabilidad que en principio sólo sería legalmente exigible a aquélla, para evitar que se perjudiquen los intereses y derechos de terceros.

Por lo tanto, presupone ineludiblemente la actuación negocial de una o varias personas físicas bajo la apariencia o cobertura formal de una sociedad, de la que son o suelen ser socios únicos, apareciendo confundidos sus patrimonios y su personalidad, lo que permite responsabilizar también a dichas persona o personas físicas del pago de las deudas sociales contraídas de esa forma aunque formalmente aparezca como deudora única la referida persona jurídica (SS TS 1ª 883/1999 de 30 oct. y 143/2006 de 10 feb.). Por ello, se viene aplicando dicha doctrina a todos aquellos supuestos en que una sociedad carece de funcionamiento real e independiente respecto de las personas --físicas o jurídicas-- que la controlan realmente, y en todos los casos en que se haya utilizado, con fines fraudulentos, la interposición de una persona jurídica para eludir la responsabilidad personal en perjuicio de derechos de terceros (SS TS 1ª 392/2006 de 19 abr. y 1201/2006 de 1 dic.), para perseguir el fraude (S TS 1ª 665/2006 de 29 de jun.), que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales (SS TS 1ª 28 de marzo de 2.000, 14 de abril de 2.004, 20 de junio de 2.005, 24 de mayo de 2.006), especialmente el pago de deudas (SS TS 1ª 19 de mayo de 2.003, 27 de octubre de 2.004).

De todas formas, el levantamiento del velo de la persona jurídica constituye un remedio de naturaleza excepcional, es decir en ausencia de otros remedios específicos (SS TS 1ª 845/2003 de 11 sep., 143/2006 de 10 feb., 665/2006 de 29 jun. y 764/2006 de 20 jul.). Por ello, sin que esté vedada la aplicación de la doctrina a las relaciones intrasocietarias (S TS 1ª 143/2006 de 10 feb.), es lo cierto que --como pone acertadamente de relieve la sentencia recurrida-- no es posible ni necesaria la aplicación de la doctrina a supuestos de administración societaria perjudicial dolosa o negligente, para remediar la cual existen otras acciones específicas de responsabilidad (SS TS 852/2004 de 14 jul. y 892/2004 de 16 sep.).

En consecuencia el motivo se desestima, puesto que la aplicación pretendida por la recurrente no responde al concepto y función que se ha expuesto, ya que nada tiene que ver con ellos la conducta de un administrador que, con eventual abuso de sus funciones, concierta un contrato de arrendamiento por precio inferior al del mercado sobre un local propiedad de la sociedad y para explotar un negocio particular.

DÉCIMO SEXTO.

Dedica la recurrente el quinto motivo de su recurso a denunciar la infracción por inaplicación del art. 13 de la Llei 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, por haberse resuelto en la sentencia recurrida (1) que no concurrían los requisitos exigidos por la norma, incluido el propio enriquecimiento injusto (FJ 8º), lo que la recurrente considera incierto, y (2) que la acción correspondiente era incompatible con la de declaración de una comunidad de bienes (FJ 9º), lo que la recurrente considera infundado a la vista de su formulación subsidiaria en la demanda.

Por otro lado, la representación de las partes recurridas se opone a la estimación de este motivo por considerar que en la demanda no se incluyó la acción derivada de dicho precepto, sino sólo la de enriquecimiento injusto derivada de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ni se reclamó indemnización por tal concepto.

La lectura de la demanda permite comprobar que si bien es cierto que ésta no contenía ninguna referencia entre los fundamentos de derecho al art. 13 de la Llei 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja --en este punto se citaban sólo las SS TS 1ª 11 dic. 1992, 31 mar. 1992, 23 feb. 1991 y 12 dic. 1988 --, al tratar específicamente del enriquecimiento injusto (Hecho Vigésimo), sí hacía referencia a los presupuestos que se establecen en dicha norma, semejantes a los fijados en el art. 41 CF (S TSJC 21/2005 de 9 may.), al mencionar (1) la existencia entre actora y demandado de una unión estable de pareja desde el año 1988 hasta el 18 de julio de 2001 -'sin que ninguno de ellos hubiera tenido impedimento alguno para contraer matrimonio'--, (2) el incremento del patrimonio del demandado, (3) la inexistencia de otras fuentes para ese incremento que las procedentes de la explotación de los establecimientos comerciales en cuestión, (3) el empobrecimiento correlativo de la actora, 'por haber prestado su trabajo sin remuneración suficiente' y (4) el desequilibrio patrimonial entre ambos al tiempo de la ruptura, terminando por solicitar una indemnización 'equivalente al 50 % del total valor del mayor patrimonio del primero (el demandado) respecto del de la segunda (la actora)'.

Por esta razón se entiende que, tanto la sentencia de primera instancia (FD 4º y 5º), como la de apelación (FJ 8º) --en este caso a recurso de los demandados--, entraran a resolver sobre el fondo de la cuestión en atención a la única norma de derecho positivo que podía ser tomada en consideración, el art. 13 Llei 10/1998 en relación al art. 1 de la misma, y en virtud de los principios da 'mihi factum, dabo tibi ius' y 'iura novit curia'.

Ahora bien, a la hora de examinar las razones aducidas por la Audiencia Provincial para no acceder a la solicitud de reconocimiento del enriquecimiento injusto con fundamento --implícito-- en el art. 13 de la Llei 10/98, que --efectivamente-- fue ejercitada por la actora con carácter subsidiario de la de declaración de la comunidad de bienes, se comprueba que aquéllos argumentos sólo tienen que ver con la falta de concurrencia de 'los requisitos que exige dicha compensación', por entender que 'no se ha acreditado tal enriquecimiento injusto, pues si bien en un principio trabajó como asalariada Dª Antonia, en el momento de la cesación de la convivencia, cada uno de ellos poseía sus bienes y sus negocios con titularidad diferente y con patrimonio autónomo', al margen de la existencia de algunos bienes en pro indiviso (FJ 8º).

Por lo tanto, dada la inmutabilidad del factum de la sentencia recurrida en sede casacional --de la que la propia recurrente se hace eco en su recurso--, no será posible acoger ahora este motivo fundado en la pretendida concurrencia de los requisitos de la norma citada como infringida, ni siquiera utilizando la capacidad prospectiva de la que se hace gala en el recurso para señalar aquellos fragmentos de la resolución en que se pretende ver un reflejo de los mismos, puesto que las posibilidades de integración de aquel factum por la vía casacional no pueden amparar el torcimiento radical de pronunciamientos expresos tan categóricos y motivados como los contenidos en el Fundamento Jurídico Octavo de aquélla (SS TS 1ª 891/2006 de 22 sep., 952/2006 de 6 oct. y 1271/2006 de 15 dic.).

En consecuencia, se desestima también este motivo.

DÉCIMO SÉPTIMO.

El motivo sexto del recurso de casación denuncia la infracción por falta de aplicación de los arts. 3.1 y 4.1 C.C. y 'del principi general del dret, aplicable en seu de les unions de fet, de protecció al convivent perjudicat, recollit, entre altres a sentències del Tribunal Suprem de 17 de gener de 2003 y 10 de març de 1998', teniendo en cuenta que --según entiende la recurrente-- existe 'base suficient per considerar greument perjudicada per la ruptura l'actora'.

El planteamiento de este motivo es evidentemente erróneo, puesto que sugiere el desconocimiento de la normativa específicamente destinada a cumplir la función de regular, entre otras materias, las rupturas de las uniones estables de pareja en Cataluña, figura en la que --como dijimos en el fundamento anterior-- encaja perfectamente la de la actora y demandado, que no es otra que la Llei 10/1998, de 15 de julio.

Es por ello que una acción fundada en el principio de protección del conviviente más débil de una unión more uxorio sometida a la regulación catalana no puede fundarse en la doctrina jurisprudencial del TS carece de virtualidad en todos aquellos territorios que tienen una regulación de derecho positivo específica como es el caso, no sólo de Cataluña, sino también de Aragón --Ley 6/1999, de 26 de marzo--, Navarra --Ley Foral Navarra 6/2000, de 3 de julio--; Valencia -- Ley 1/2001, de 6 de abril--; Baleares -- Ley 18/2001, de 19 de diciembre--; Madrid --Ley 11/2001, de 19 de diciembre--; Asturias --Ley 4/2002, de 23 de mayo; Andalucía --Ley 5/2002, de 16 de diciembre--; Canarias --la Ley 5/2003, de 6 de marzo --; y Extremadura -- Ley 5/2003, de 20 de marzo-- (S TS 1ª 584/2003 de 17 jun.).

Es en este punto en el que se comprueba el recto sentido del Fundamento Jurídico Noveno de la sentencia recurrida que hace referencia a la incompatibilidad de acciones, puesto que la acción de enriquecimiento injusto basado en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene carácter subsidiario y sólo puede ejercitarse en ausencia de otra acción específica (por todas, la S TS 1ª 496/2006 de 19 may.), y a la vista de los presupuestos fácticos expuestos en la demanda, ésta no podía ser otra que la del art. 13 de la Llei 10/98.

En consecuencia, se desestima asimismo este motivo.

DÉCIMO OCTAVO.

El séptimo motivo y último del recurso de casación se dedica a denunciar la infracción, por falta de aplicación, de los arts. 400.1 y 404 C.C. al haber resuelto la sentencia impugnada no declarar la división de aquellos bienes de titularidad indivisa respecto de la cuales reconoce expresamente que no existe duda alguna.

Sucede, sin embargo, que la evidente conexión de este motivo con el motivo noveno del recurso extraordinario por infracción procesal (FD 9º) que fue desestimado, obliga a desestimar por las mismas razones también éste del recurso de casación.

DÉCIMO NOVENO.

Desestimados íntegramente que han sido los dos recursos interpuestos, tanto el extraordinario por infracción procesal como el de casación, se imponen las costas a la parte recurrente de conformidad con lo que dispone el art. 398.1 LEC.

En virtud de todo lo que ha sido expuesto,

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la procuradora Dª. Maria Josefa Martínez Bastida, en la representación ya referida de la actora Dª. Antonia contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha 15 de julio de 2005 (rollo núm. 533/2004), la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Así lo deciden, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados designados al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.