Sentencia Civil Nº 21/2007, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, veintinueve de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, vio el recurso de casación número 29/2007, interpuesto, en nombre y representación de la Comunidad del

monte vecinal en mano común de Ourol, por la procuradora doña María Carro Rodríguez, y aquí representada por el procurador

don José Antonio Castro Bugallo, bajo la dirección del letrado don Pedro Díaz Parga, contra la sentencia dictada por la Sección

Primera de la Audiencia Provincial de Lugo el 1 de junio de 2007, en el rollo número 126/2007, conociendo en apelación de los

autos del juicio ordinario sobre reconocimiento de la condición de comunero, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número Uno de Viveiro con el número 297/2005, siendo recurrido el demandante don Marcelino , representado por

la procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño, bajo la dirección letrada de don Manuel González López.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- El aquí recurrido, junto a otros, interpuso con fecha de registro de 6 de julio de 2005 demanda de juicio de ordinario ante el Juzgado Decano de Viveiro que fue turnada al Juzgado número Uno, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia en la que se declare:

1º.- Que la titularidad, aprovechamiento y disfrute de los Montes Vecinales en Mano Común de la Parroquia de Ourol pertenece a la Comunidad formada por los vecinos de la Parroquia de Ourol, Municipio de Ourol, provincia de Lugo.

2º.- Que mis mandantes reúnes las condiciones legales para ser tenidos como vecinos comuneros de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la Parroquia de Ourol y como componentes de la comunidad vecinal, también tienen derecho, juntamente a los demás que lo sean en cada momento, a su aprovechamiento, disfrute, así como a participar en las decisiones de la Comunidad, según las normas recogidas en la Ley, en el Reglamento y en los Estatutos, a cuyos efectos debe de ser incluido en el Libro de Comuneros.

3º.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que se realicen los actos necesarios para su efectividad, juntamente con la imposición de costas a dicha parte.

Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma a la demandada aquí recurrente, quien se personó y contestó a aquélla oponiéndose a la misma, solicitando su desestimación con imposición de costas.

Celebrada la perceptiva audiencia previa, en la que la parte actora suprimió el primer apartado del suplico de la demanda, y celebrado también el posterior juicio, en el que se practicó la prueba declarada pertinente con el resultado obrante a las actuaciones, informando a continuación las partes, quedaron los autos conclusos para sentencia, la que cual fue dictada el 2 de noviembre de 2006 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que desestimando íntegramente la demandaŽpresentada por D. Marcelino y otros 11 demandantes relacionados en el encabezamiento de esta resolución contra la Comunidad de Monte Vecinal en Mano Común de la Parroquia de Ourol, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas sin hacer especial imposición de las costas procesales. Una vez firme esta resolución, se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas en el auto de 7 de abril de 2006 .

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación los demandantes. Con fecha 1 de junio de 2007 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con el siguiente fallo:

Se estima el recurso de apelación, se revoca la sentencia apelada y se acuerda en su lugar la estimación de la demanda y que los demandantes relacionados en el encabezamiento de la sentencia de primera instancia don Marcelino , doña Flor , doña Sabina , don Juan Antonio , don Carmelo , don Germán , doña Claudia , doña Maribel , don Pedro , don Luis Angel , don Balbino , don Federico y don Mariano reúnen las condiciones legales para ser tenidos como vecinos comuneros de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la Parroquia de Ourol y como componentes de la comunidad vecinal, también tienen derecho, juntamente a los demás que lo sean en cada momento, a su aprovechamiento, disfrute, así como a participar en las decisiones de la Comunidad, según las normas recogidas en la Ley, en el Reglamento y en los Estatutos, a cuyos efectos debe de ser incluido en el libro de comuneros. Aclarándose que en cuanto a los beneficios se tomará como fecha inicial el momento de la interpelación judicial en los términos del Fundamento de Derecho nº 5. También condenamos a los demandados a estar y a pasar por las anteriores declaraciones y a que se realicen los actos necesarios para su efectividad. No se hace condena en costas en ninguna de las instancias.

Fundamenta su resolución la Audiencia en que los demandantes son vecinos de la parroquia de Ourol, y que los usos actuales del monte no son mayoritariamente agropecuarios sino forestales y energéticos, por lo que no existen motivos para privar de su ingreso en la comunidad vecinal a los demandantes ya que tienen casa abierta con humos y tiene alguna vinculación con la utilidad que da el monte.

Tercero.- La parte demandada preparó con fecha 13 de junio de 2007 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 19 de julio siguiente, y que fundamentó en dos motivos que seguidamente se analizarán, el cual fue admitido a trámite por auto de 21 de septiembre de 2007 , habiéndose efectuado oposición al mismo por la parte recurrida en escrito de 9 de octubre siguiente. Por providencia de 18 de octubre se señaló para votación y fallo del recurso el día 13 de noviembre de 2007.

Fundamentos

Primero.- Los dos motivos de casación del presente recurso, en su día preparados por la vía del interés casacional por apartarse la sentencia recurrida de la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 3 de la Ley gallega 13/89, se enuncian de la siguiente forma. Primero - Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el art. 2.1 de la Ley 5/2005 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, por infracción de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 13/89 del Parlamento de Galicia , de montes vecinales en mano común, el art. 4 de su Reglamento y la jurisprudencia aplicable a los mismos por la Sala Primera del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Segundo- Subsidiariamente, en caso de no prosperar el anterior, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la doctrina jurisprudencial referente a que la solicitud de adquisición de la condición de comunero es un derecho de ejercicio individual, que viene siendo reconocido por la Sala con apoyo en el art. 3 de la Ley 13/89 del Parlamento de Galicia , de montes vecinales en mano común, expresamente alegada en la contestación a la demanda rectora.

Segundo.- Antes de pasar a dar respuesta a los motivos del recurso, es preciso puntualizar que el pleito que nos ocupa, aunque seguido por el cauce del juicio ordinario no es un pleito tramitado por razón de la materia, sino por razón de la cuantía. Por esta razón la vía idónea para preparar el recurso debía haber sido, no la del interés casacional al que se apela en el escrito de preparación, pues esta vía está reservada a los pleitos seguidos por razón de la materia (ver, entre otros muchos, autos del T.S. de 29-5-2001, 26-2 y 9 y 23-4-2002 ), sino la del art. 477.14.2.2º en relación con el art. 2.2 de la Ley Gallega de Casación 5/2005 el cual no pone límites en cuanto a la cuantía litigiosa.

Pero como ya tenemos reiterado (ver, entre otras resoluciones, ATSXG de 15-6-2007 y nuestra reciente sentencia de 9-11-2007 y los autos del TS en ella referenciados) este defecto procesal de planteamiento no tiene la entidad suficiente para inadmitir a trámite el recurso, o desestimarlo en este momento procesal, siempre que, como aquí ocurre se cite la norma que se considera infringida (al menos una de derecho civil de Galicia, según dispone el art. 478.1 párrafo LEC en relación con el citado art. 2 de la Ley Gallega 5/2005 ) en el escrito de preparación (art. 479.3 LEC ) y en el de interposición se expongan con la necesaria extensión sus fundamentos (art. 481.1 ), siendo la cita de la jurisprudencia un complemento hermenéutico de la norma infringida (o en su caso exponente revelador de la costumbre notoria preexistente).

Tercero.- Hecha esta precisión, podemos adelantar, no obstante, que ambos motivos del recurso están avocados a la desestimación. El primero se fundamenta en que los demandantes comparecidos en el pleito basaron su pretensión de que se les tenga por comuneros en la mera vecindad, lo que, revocando el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, fue admitido por la Audiencia Provincial al unirlo al uso actual del monte, por lo que, entiende la recurrente que dicho criterio se aparta del seguido por esta Sala en sus sentencias de 11-3-1999 y 22-11-2002 , entre otras, al interpretar el precepto legal pretendidamente infringido, pues en ellas se sienta el principio de diferenciar, según los usos y costumbres de la comunidad, el tipo de aprovechamiento del monte, distinguiendo entre el tradicional -en cuyo caso el requisito legal de que vengan ejerciendo alguna actividad relacionada con el monte se traduce en la necesidad de ejercer una actividad agrícola y ganadera- y el aprovechamiento distinto de aquél. Sobre la base de esta distinción, pone énfasis en la situación geográfica del monte (montaña luguesa), existencia de ganado mostrenco, el uso inmemorial (pasto de ganado de estabulación libre o para apacentar los pocos animales estabulados en las casas), además de otros usos relacionados con la corta de madera, en contra del criterio de la Audiencia que considera que: 'los usos actuales del monte ya no son mayoritariamente agropecuarios sino forestales y energéticos...' (f. 2º), criterio del que discrepa, en primer lugar por considerar que los usos forestales van indefectiblemente unidos o al menos son perfectamente compatibles con el uso tradicional del monte, recordando además que los Estatutos de la Comunidad, en vigor desde hace más de 20 años, exigen para formar parte de la misma la existencia de una explotación familiar o que concurra una dedicación a la agricultura, ganadería o actividad forestal. El uso forestal no supone, en conclusión según la recurrente, un cambio dentro de los usos del monte. Por otro lado el empleo de la expresión 'mayoritarios' por parte de la sentencia recurrida para referirse a usos energéticos le parece exagerado, pues sólo afecta al 2,5% de la superficie del monte, y dicho razonamiento conduciría al absurdo de suponer un cambio de uso del monte por el mero hecho de que una empresa eólica, instase la expropiación de parte del monte, situación no querida por la Jurisprudencia de la Sala que ha venido advirtiendo sobre la conveniencia de limitar el acceso a las Comunidades a personas que 'ninguna relación tienen con sus montes, pero que pueden pretender el acceso a los beneficios que los mismos generan, sobre todo cuando éstos son de carácter pecuniario', como así ocurre en el presente litigio. La autorización en su día por la Comunidad de la instalación de 5 aerogeneradores, por un canon anual de 800.000 pesetas, no representa sino una ínfima parte de la actividad económica que desarrolla el monte. Concluye afirmando que los usos tradicionales del monte no se han visto en absoluto desvirtuados y que la confirmación del criterio de la Audiencia de Lugo supondría en la práctica la aceptación de la vecindad como único requisito para ser comunero, lo que choca frontalmente con la doctrina consolidada de este Tribunal.

A continuación señala que la Audiencia ha cometido diversos errores a la hora de valorar la prueba, como el acto propio de la comunidad de reconocer derechos a los actores al tratar de compensarlos ofreciéndoles la mitad de la venta del futuro parque eólico, del que discrepa, como de la valoración efectuada de la prueba testifical, y sin que se tuviesen en cuanta otras como los Estatutos sociales y las cuentas de la comunidad; para finalmente volver a apelar a la jurisprudencia cuando habla de: 'unión virtual entre el monte y los vecinos que lo disfrutan formando un consorcio natural y social tan digno de protección en nuestros tiempos...' (S.T.S.X.G. de 21-2-2001 ), y de que los demandantes no han sido capaces de acreditar el cultivo de una pequeña huerta, requisito mínimo exigido en nuestra sentencia de 11-3-1999 .

Cuarto.- Para dar respuesta al motivo de recurso, comenzaremos por su parte final relativa a la valoración probatoria efectuada por la Audiencia. Como con acierto se dice de adverso en su escrito de oposición al recurso se debe partir para analizar el motivo de los hechos probados que recoge la sentencia recurrida, pues al no ser viable su modificación, han de permanecer incólumes. Y ello es cierto, pues hemos reiterado en numerosas ocasiones, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que el recurso de casación no es en modo alguno una tercera instancia (por ejemplo, S.T.S.X.G. de 22-12-2005, Auto T.S.X.G. de 13-1-2006, o el del T.S. de 25-5-2004 ), que la cuestión fáctica es incólume en casación (STS de 27-5 y 15-7-2005 ). En este sentido son significativas las palabras del T.S. cuando en autos como los de 22-11-2005 y 26-9-2006 , sienta lo siguiente: 'Pues bien, la defectuosa técnica casacional no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la sentencia de segunda instancia como ya se ha dicho...'.

Si la recurrente pretendía una revisión de los hechos probados debió acudir no a un motivo de casación propiamente dicho como el que nos ocupa, sino, simultáneamente a este, plantear un motivo de infracción procesal conforme establece la Disposición Final Decimosexta LEC en su apartado 1, regla 1ª , con amparo en las causas establecidas en el art. 469 LEC , y que el Tribunal Supremo ha hecho extensibles a todas las cuestiones relacionadas con la apreciación de las pruebas y las normas que regulan su valoración. El T.S. viene reiterando lo siguiente, que transcribimos de su Auto de 19 de septiembre de 2006 :

'A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LECiv/2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas 'al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares', correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las 'cuestiones procesales', entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LECiv/2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgado o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 4 y 11 de febrero de 2003, recursos 1427/20002, 1352/2002, 1438/2002, 1386/2002, 1505/2002, 1356/2002 y 1258/2002 )'.

Quinto.- Descartado pues entrar en valoraciones probatorias subjetivas del motivo, es preciso analizar la cuestión substantiva que este plantea a la luz de los hechos probados de la sentencia que se recurre. Señala esta en su fundamento segundo que:

'Ha quedado acreditado que los doce demandantes que mantuvieron su pretensión son vecinos no sólo del Ayuntamiento sino también de la parroquia de Ourol teniendo sus domicilios permanentes en diversos lugares de la parroquia: Rega, Macedo, Chao de Oural, Lobamorta, Igrexa, Barces o el propio núcleo urbano de la capitalidad del domicilio.

Se trata de un pequeño núcleo urbano de escasísima población y en proceso acelerado de despoblación, con diversos lugares diseminados de población todo ello enmarcado en un paisaje de media montaña cercana a la Mariña Lucense.

También se deduce del estudio de los autos y visionado del video que los que ahora solicitan participar no tuvieron el mismo interés en hacerlo al constituirse el monte y al ver ahora su rentabilidad por la venta de madera y la instalación de generadores de energía eólica deciden solicitar su inclusión como miembros de la Comunidad.

Ahora bien, dicho esto, también aprecia la Sala que el tipo de vinculación con la parroquia teniendo en cuenta los usos actuales del monte que ya no son mayoritariamente agropecuarios sino forestales y energéticos es similar entre los que están y los que no están, no existiendo motivos para privar de su ingreso en una comunidad vecinal que es un organismo vivo y no estático cuya titularidad está atribuida con ese carácter mutable a los que teniendo casa abierta y con humos, tengan además alguna vinculación con la utilidad que da el monte'.

La jurisprudencia de esta Sala y la legislación gallega que regula este aspecto jurídico de la vinculación de los vecinos con el monte, ha venido evolucionando. En nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2006 hacíamos ver esta evolución, partiendo de la citada por la recurrente de 22-11-2002 y recordando la doctrina sentada en las de 11-3 y 22-10-1999 y 9-6-2000. Decíamos en aquella de 2006 lo que sigue:

'Conviene igualmente para analizar el motivo del recurso, hacer un repaso a la doctrina de la Sala sobre la cuestión controvertida.

En este punto nos remitimos al extracto de la misma que efectuábamos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2002 . Decíamos entonces lo siguiente: 'Dicha doctrina .... puede sintetizarse de la siguiente manera:

'Ejercer alguna actividad relacionada con el monte no es una expresión que, por si sola y en el contexto normativo del art. 3.1 LMVMC en el que también se encuentra, consienta interpretarse como equivalente a exigencia de profesionalidad (agraria, V. gr.) y menos lo consiente a poco que nos percatemos ex art. 5 LMVMC de la posibilidad de ceder los montes, sea cual sea su inclinación productiva para los mas diversos fines (s. 11-3-99); es una expresión que, al tiempo, cumple una función precautoria de cara a no ampliar la comunidad vecinal a quien, aunque residiendo habitualmente dentro del área geográfica sobre la que se asiente el grupo social que tradicionalmente aprovechó el monte (art. 4 del Reglamento de la citada Ley), en su casa abierta no desenvuelve o ejerce alguna actividad (agraria o ganadera, v . gr.), por accesoria o complementaria que sea, que le permita a él también poder aprovechar el monte (s. 9-6-2000); el derecho de incorporación de nuevos vecinos a la comunidad obviamente no se puede hacer depender del ejercicio efectivo de una actividad en el monte, sino de una actividad relacionada con el monte, esto es, una actividad que por relacionarse con el monte determina de alguna manera el derecho al aprovechamiento. Dicho lo anterior una última consideración debe hacerse, y es la de que la actividad relacionada con el monte... no puede ser otra que aquella o aquellas que realizan los demás comuneros en aprovechamiento y uso del destino propio del monte, no necesariamente agrícola, forestal, pecuario o ganadero... Surge así como esencial para determinar la condición de vecino comunero el que conste de forma fehaciente el destino propio del monte pues la actividad exigible depende de su aprovechamiento y se explica así que se deberá estar a cada caso concreto para adoptar un posicionamiento acertado (s. 27-10-2000 y 2-4-2001)'.

En la propia sentencia añadíamos a continuación:

'La expresión legal que vengan ejerciendo alguna actividad relacionada con el monte, está ligada según la propia dicción de la ley al condicionamiento 'según los usos y costumbres de la Comunidad', el cual, en línea con la anterior doctrina, no es otra cosa que el aprovechamiento que en ella se constata como clave para interpretar la expresión normativa. Como claramente se comprenderá no es igual un monte comunal cuyo aprovechamiento sea el tradicional en que el requisito legal se traduce en la necesidad de ejercer una actividad como la agrícola o ganadera, que es la que está relacionada con la explotación del monte, de aquel otro, como generalmente está ocurriendo en los montes cercanos a las poblaciones, en que el destino del monte, dado que la mayor parte de los vecinos han cambiado su forma tradicional de vida por otra diferente, es distinto de aquel y su uso se cede para otro tipo de explotaciones. En este caso, los nuevos usos y costumbres de la comunidad, imponen una interpretación del requisito legal acorde con ellos, de forma que la citada actividad es ahora la de gestión de los contratos de cesión concertados al amparo del art. 5 de la LMVMC , y basta entonces, la disponibilidad a favor de los órganos rectores de la Comunidad o la participación en los mismos para aquel fin, para que se entienda cumplido el requisito legal'.

Se comprenderá fácilmente a la vista de la doctrina de la Sala que el requisito exigido por el art. 3.1 de la Ley 1989 puede llegar a minimizarse en determinados casos de forma tal que en la práctica pueda considerarse como cuasi innecesario, aproximándose así en estos supuestos a la tesis sostenidas tanto por parte de la doctrina que esgrime la recurrente como por el Juzgador de Primera Instancia, pero sin llegar al extremo de negar por completo la exigencia del citado requisito legal, como propugnan los antedichos, pues consideramos que la Sala no podía traspasar hasta tal extremo los límites de la legalidad vigente.

Cosa distinta es que el legislador actual, a la hora de redactar la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 , haya optado, modificando en este extremo la Ley de 1989 , para decantarse por la postura más acorde con las pretensiones de la parte recurrente y la tesis mantenida en primera instancia. Dice al respecto la nueva Ley en su art. 61.2 que: 'tendrán la condición de vecinos comuneros aquellas personas titulares de unidades económicas, productivas o de consumo, con casa abierta y residencia habitual independiente dentro del área geográfica sobre la que se asienta el grupo social al que tradicionalmente estuviera adscrito el aprovechamiento del monte'. Y añade en el apartado 3, que: 'los estatutos de la comunidad vecinal podrán establecer un plazo mínimo de residencia para adquirir la condición de comunero, el cual, en ningún caso, podrá ser superior a un año', y en el apartado 4 que: 'no podrá eximirse el cumplimiento del requisito de residencia habitual salvo causas justificadas, y sin que la exención pueda superar los dos meses en cada año natural'.

En definitiva la nueva normativa ha optado por minimizar el antiguo requisito del art. 3.1 de la Ley del 89 , y hacerlo extensivo a todo tipo de monte vecinal, cualquiera que sea su destino, superando nuestra doctrina que lo acomodaba al mismo en cada caso en particular.

Es obvio que la nueva normativa no es aplicable al presente pleito, entablado con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley, pero no es menos cierto, como reconoce la propia parte recurrida, que el recurrente desde su entrada en vigor pudo o puede ampararse en ella para que su condición de comunero le sea reconocida por los órganos de gobierno de la comunidad de forma prácticamente automática, pues incluso la vigente normativa reafirma en su art. 56 la vieja expresión: 'con casa abierta y con humo' que ya era recogida en el art. 14 de la derogada Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 que se añade a lo que debe entenderse por monte vecinal en mano común, frente a la escueta condición de 'vecino' que rezaba en el art. 1 de la LMVMC de 1989 , como queriendo poner mayor énfasis en el concepto de la residencia permanente o habitual frente al mero aprovechamiento del monte (con independencia ... de sus 'posibilidades productivas, aprovechamiento actual y vocación agraria', que con idénticos términos definían y definen el monte tanto en la legislación derogada como en la actual)'.

A la vista de los hechos probados y de la evolución de la jurisprudencia, y en cierta medida también de la legislación, no podemos sino concluir, como ya adelantábamos, desestimando el motivo, pues ni desde la legalidad vigente al momento de entablarse el pleito (a la que no pueden oponerse los estatutos de la Comunidad), según la doctrina de esta Sala que la interpretaba, cabría la viabilidad de aquél porque 'los usos actuales del monte ya no son mayoritariamente agropecuarios sino forestales y energéticos', debiendo recordarse que el uso forestal no es directo por los comuneros sino que está consorciado con la Administración Autonómica (fº 3º de la sentencia de Primera Instancia no contradicho por la Audiencia, que en el encabezamiento de su fundamentación jurídica acepta aquellos que no modifica a continuación), lo que enfatiza la expresión 'forestales' en el sentido de alejarla en gran medida de una forma de aprovechamiento tradicional y aproximarla, por el contrario, a un tipo de aprovechamiento por cesión más propio de una explotación modernizada, que junto con la energética (6 generadores según hechos probados de la sentencia de primera instancia), determinan aquella apreciación fáctica, que se refuerza al estimar que la utilidad mayoritaria del monte es hoy común para todos los residentes habituales de la parroquia, (y no vinculado por tanto al aprovechamiento en exclusiva a casas con explotaciones agrícola-ganaderas, sin perjuicio de que éstas, si así lo estima la Asamblea de la Comunidad, puedan seguir ejercitando aprovechamientos de tipo tradicional), lo que en cierta medida fue reconocido por la Asamblea de la Comunidad en su reunión de 26 de junio de 2005, al ofrecer a los que pretendían ingresar 'ex novo' en la comunidad la mitad de la venta del futuro parque eólico, que la Audiencia considera, no sin razón, un acto propio de reconocimiento de los derechos de aquéllos (fº 3º de la resolución recurrida).

Por demás, cara a un futuro ya presente a la vista de la legalidad hoy vigente, se hacen estériles los intentos de la recurrente de querer frenar lo que semeja inevitable, como también ocurriría en el caso de expropiación en el que hace hincapié el motivo, aunque la Sala pueda ahora tomarlos en consideración en cuanto a distribución de las cargas del proceso, como luego expondremos.

Sexto.- El segundo de los motivos del recurso, plantea de forma subsidiaria al anterior una cuestión de marcado carácter procesal, cual es la legitimación de los demandantes para litigar unidos, que pretende cuestionar desde el punto de vista sustantivo con amparo en las sentencias de esta Sala de 11-3-1999 y 9-6-2000 en su interpretación en este extremo de lo dispuesto en el repetido art. 3 de la Ley gallega 13/89 , alegando que la adquisición de la condición de comunero es un derecho individual que no puede ejercitar un colectivo como aquí ocurrió.

Bastaría lo dicho con anterioridad sobre el correcto planteamiento del recurso de casación ante esta Sala y que las cuestiones procesales deben plantearse como motivos autónomos por la vía de la infracción procesal, para rechazar de plano el motivo, pues lo que pretende la recurrente es enmascarar la cuestión procesal relativa a la acumulación subjetiva de acciones como una cuestión sustantiva, lo que no es de recibo.

El art. 72 LEC establece que: 'Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre estas acciones exista un nexo por la razón del título o causa de pedir', como aquí ocurre, así como que la cuestión, como refiere la parte recurrida, ya fue resuelta en primera instancia de forma desestimatoria, a lo que se aquietó la recurrente no replanteando el tema ante la Audiencia.

Por otra parte no se puede desconceptualizar la doctrina de esta Sala en su aspecto sustantivo -es claro que la adquisición de la condición de comunero es un derecho individual del solicitante como representante de cada casa- con los aspectos procesales relativos a la comparecencia en juicio, pues, como no podía ser de otra forma, la Sala nunca ha negado la posibilidad de litigar unidos a quienes ejerciten acciones que nazcan de un mismo título o se funden en una misma causa de pedir, pues esta norma, hoy recogida en el art. 72 LEC , ya se preveía en el art. 156 de la LEC de 1881 , siendo una constante procedimental, de la que, como se señala por la recurrida, existen precedentes en este Tribunal, sin que como pretende la recurrente haya sido negada expresamente en las sentencias de la Sala que se señalan en el motivo.

La respuesta de la Audiencia, según su fundamentación jurídica, da además una respuesta más que individualizada a las pretensiones de cada uno de los actores (ver de nuevo el f.2º. de la sentencia recurrida), aún cuando el tratamiento sea conjunto, pues las razones estimatorias de la demanda son idénticas, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, para todos y cada uno de los demandantes. No existe tampoco, por esta razón incongruencia omisiva alguna en la sentencia de la Audiencia como pretende sostener la recurrente.

Séptimo.- El rechazo del recurso determina, a tenor de lo establecido en el art. 487 LEC , la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin que se haga expresa imposición de costas a la recurrente (arts. 398.1 y 394 LEC ) en atención a la diversidad de criterio de las sentencias de ambas instancias, que tampoco las imponen a ninguna de las partes, y sobre todo, como bien señala la de primera instancia, a la evolución jurisprudencial y a la consideración de no temeraria de la actuación de la recurrente, a lo que podemos añadir la posterior evolución legislativa luego de interpuesta la demanda que determina una mayor complejidad de la cuestión jurídica debatida.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad del monte vecinal en mano común de Ourol, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo el 1 de junio de 2007 , en el rollo número 126/2007, conociendo en segunda instancia de los autos de juicio ordinario número 297/2005, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Viveiro, sin imposición de las costas de este recurso a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Pablo Saavedra Rodríguez.- Pablo A. Sande García.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.