Sentencia Civil Nº 21/2008, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 21

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a uno de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 24/08, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 1 de abril de 2008, en autos de Juicio Ordinario nº 382/06, (rollo de apelación civil nº 106/07) sobre impugnación de testamento por preterición, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tafalla, siendo recurrente la DEMANDADA Dña. María del Pilar , representada ante esta Sala por la Procuradora Dña. Yolanda Apezteguia Elso y dirigida por el Letrado D. Felix Apezteguia Elso y recurrido el DEMANDANTE D. Benjamín representado en este recurso por el Procurador D. José Manuel Irigaray Piñeiro y dirigido por la Letrada Dña. Maite Ganuza Monreal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Isabel Ortueta Condón en nombre y representación de D. Benjamín en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tafalla contra Dª María del Pilar estableció en síntesis los siguientes hechos: el actor y sus hermanos de doble vínculo, Marta , Gema e Víctor son herederos de D. Luis Carlos , hermano fallecido de la demandada. D. Cornelio , quien falleció viudo el 4 de octubre de 2001 y Dª María del Pilar tuvieron otros nueve hijos además de D. Luis Carlos y de la demandada. Cuatro años después de su fallecimiento, el actor descubrió que su abuelo había otorgado testamento ológrafo en el año 1992 en el que había dejado todos sus bienes y los de su esposa fallecida a su hija, la ahora demandada, testamento que había sido autorizado a protocolizar por auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona, del que nunca tuvo conocimiento el demandante ni recibió ni él ni ninguno de sus hermanos, notificación alguna. En dicho testamento no se hace mención alguna al resto de los ocho hijos del finado que quedan por tanto preteridos, razón por la cual solicita la nulidad parcial de dicho testamento de conformidad con el art. 271 de la Compilación de Navarra y el art. 814 del Código Civil . Posteriormente, Dª María del Pilar otorgó escritura de aceptación de la herencia, disolución de la sociedad conyugal y adjudicación el 27 de octubre de 2004 cuya impugnación también se solicita en este escrito. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que: a) Se declare la nulidad parcial del testamento ológrafo otorgado por Don Cornelio a favor de Dña. María del Pilar el 4 de octubre de 1992, protocolizado mediante escritura otorgada en Pamplona el 27 de octubre de 2004 ante el Notario Don Javier Castiella Rodriguez al núm. 2470 de su Protoloco. b) Se declare la nulidad parcial de la escritura de aceptación de herencia, disolución de sociedad conyugal y adjudicación, otorgada por Dña. María del Pilar , el 27 de octubre de 2004 ante el notario Don Javier Castiella al núm. 2471 de su protocolo, reduciéndose de la herencia de doña María del Pilar una novena de todos los bienes del finado Cornelio y su esposa doña Leticia . c) Se declare herederos de una novena parte de la herencia de Don Cornelio y Doña Leticia a los cuatro hijos del fallecido Diego : Don Benjamín , Doña Marta , Doña Gema y Don Víctor , por cuartas e iguales partes indivisas. d) Se declare que una novena parte de la totalidad de los bienes del causante Don Cornelio y Doña Leticia , pertenecen a Don Benjamín , Doña Marta , Doña Gema y Don Víctor , por cuartas e iguales partes indivisas, tanto de los bienes que constan en la relación del numeral noveno de la presente demanda, como de cualquier otro que conste en la escritura de aceptación de herencia, disolución de sociedad conyugal y adjudicación, otorgada por Doña María del Pilar el 27 de octubre de 2004 ante el Notario Don Javier Castiella al núm. 2471 de su Protocolo. e) Se comunique la Sentencia firme que se dicte al notario de Pamplona Don Javier Castiella Rodriguez, y al Registro General de actos de última voluntad, para que se haga constar en forma el vicio de nulidad de que adolece el referido testamento.Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. f) con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador Sr. D. Alfonso Irujo Amatria en nombre y representación de Dª María del Pilar , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: se desconoce si el actor tenía conocimiento o no del testamento ológrafo otorgado por su abuelo pero resulta extraño que durante cuatro años y viviendo en Mendigorría, no se hubiera preocupado de averiguar la herencia del mismo. El testamento ológrafo es una disposición testamentaria perfectamente válida en nuestro Derecho Foral y el expediente de protocolización del testamento se desarrollo en la más absoluta legalidad. El contenido del testamento ológrafo resulta clarísimo ya que conociendo lógicamente la existencia de todos sus hijos instituyó heredera universal de todos sus bienes y los de su esposa a su hija Dª María del Pilar , por lo que no cabe al respecto ninguna nulidad parcial del mismo de conformidad con la Ley 271 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra . Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda se absuelva a mi mandante de todas y cada una de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, con expresa condena en costas al demandante.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.Ortueta, en nombre y representación de Don Benjamín , con expresa imposición de costas a la parte actora'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 1 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que estimando parcialmente el recurso formulado por la procuradora Dª Isabel Ortueta Condon, en nombre y representación de D. Benjamín , frente a la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2006, dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla , en autos de procedimiento ordinario nº 382/06, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar se dicta la presente por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Isabel Ortueta Cordon, en la representación indicada, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del testamento ológrafo de fecha 9 de agosto de 1992, otorgado por D. Cornelio , en lo relativo a la institución que como heredera universal hace en la persona de Dª María del Pilar . Como consecuencia de lo anterior procederá la apertura de la sucesión forzosa, que prevé la Ley 300 del Fuero Nuevo . Procede desestimar, sin que ello suponga prejuzgar el resto de las peticiones deducidas en el suplico de la demanda, a que deberán ser planteadas, en su caso, en el correspondiente expediente de sucesión 'ab intestato'.No procede hacer expresa imposición de costas en ambas instancias'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los dos siguientes motivos: Primero: al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC se denuncia la infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC. Segundo : al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1º LEC por infracción de las Leyes 149, 193, 267, 268 y 271 del Fuero Nuevo de Navarra.

SEXTO.- Por auto de fecha 17 de junio de 2008 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como los dos motivos que en el mismo se articulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

SÉPTIMO.- El día 23 de octubre de 2008, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados,

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, sobrepasado en uns dias ante la ausencia sucesiva por permiso reglamentario de distintios componentes de la Sala.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de la controversia y su resolución en la instancia.

Don Cornelio , de vecindad civil navarra, falleció en Pamplona el 4 de octubre de 2001 en estado de viudo de doña Leticia , con quien había tenido once hijos. Uno de ellos, don Luis Carlos , falleció el 12 de marzo de 1996, habiendo dejado de su matrimonio cuatro hijos, entre los que se encuentra el hoy demandante-recurrido, don Benjamín , declarado con sus otros tres hermanos heredero legal de su fallecido padre por acta notarial de 11 de junio de 1996.

Consta asimismo en autos -por expresa conformidad de las partes- que otros dos hijos del matrimonio Cornelio , don Jesús y doña Josefina Jimena, murieron a los pocos meses de vida; y que una tercera, doña María Angeles falleció, con descendencia, en 1992 (sin que conste en autos el día y mes de su óbito).

Don Cornelio otorgó el 9 de agosto de 1992 testamento ológrafo en el que nombraba heredera de todos sus bienes y en los de su esposa a su hija, hoy demandada-recurrente, doña María del Pilar .

El testamento ológrafo, que fue adverado judicialmente por Auto de 3 de marzo de 2004 y protocolizado notarialmente el 24 de octubre de ese año, decía así:

'En la localidad de Mendigorría a 9 de agosto de 1992. Yo Cornelio mayor de edad vecino de Mendigorría C/ DIRECCION000 NUM000 y con DNI NUM001 en pleno uso de mis facultades mentales nombro heredera de los bienes míos y de mi esposa Leticia a mi hija María del Pilar y que cumpla nuestra voluntad. Mendigorría 9 agosto 1992. Cornelio '.

Considerando que el testamento pretería a los legitimarios, el nieto del testador, don Benjamín , actuando en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria constituida con sus tres hermanos, promovió el juicio ordinario de que el presente recurso trae causa frente a su tía y heredera de don Cornelio , doña María del Pilar , demandando: a) la declaración de nulidad parcial del testamento ológrafo de 1992; b) la declaración de nulidad parcial de la escritura de aceptación de herencia, disolución de la sociedad conyugal y adjudicación de 27 de octubre de 2004; c) la declaración de herederos legales de la novena parte de la herencia de don Cornelio y doña Leticia a los cuatro hijos -el actor y sus tres hermanos- del fallecido don Diego , por cuartas e iguales partes indivisas, y d) la comunicación de la sentencia a la Notaria en que se protocolizó el testamento para su constancia en ella.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tafalla dictó el 27 de diciembre de 2006 sentencia desestimatoria de la demanda, que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra revocó mediante la suya de 1 de abril de 2008 , en la que, estimando en parte la demanda (sic), declaró 'la nulidad parcial del testamento ológrafo..., en lo relativo a la institución que como heredera universal hace en la persona de Dª María del Pilar ', acordando 'como consecuencia de lo anterior', la procedencia de 'la apertura de la sucesión forzosa que prevé la ley 300 del Fuero Nuevo ' y la desestimación, sin prejuzgarlas, de las demás peticiones deducidas en el suplico de la demanda que -el fallo advertía- debían 'ser planteadas, en su caso, en el correspondiente expediente de sucesión ab intestato'.

La representación procesal de la demandada, doña María del Pilar , preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la expresada sentencia, en cuya motivación respectivamente denunció la infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la infracción de las leyes 149, 193, 267, 268 y 271 del Fuero Nuevo de Navarra; siendo admitido dicho recurso por Auto de esta Sala de 17 de junio de 2008 .

SEGUNDO.- La incongruencia de la sentencia de instancia.

A través de un único motivo de infracción procesal denuncia la recurrente la infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reprochando la incongruencia de la sentencia de instancia.

1. La estimación de una pretensión incongruente con la norma legal.

En su desarrollo argumental el recurso justifica la incongruencia denunciada, por asumir la sentencia una petición de la demanda -la nulidad parcial del testamento- que reputa incongruente con la norma legal que la sustenta -la ley 271 del Fuero Nuevo - y con el efecto jurídico anudado en ella a la preterición que la motiva -la nulidad de la institución de heredero-. Se llega así a afirmar, en la justificación del motivo, que 'la incongruencia que se da en la demanda... se vuelve a producir en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra'.

La censura planteada parte de una errónea concepción de la 'incongruencia', al integrar o subsumir en esta infracción procesal lo que, en su caso, podría tan sólo constituir una infracción sustantiva o material, denunciable como tal en casación.

Como esta Sala ha puesto repetidamente de manifiesto (ss. 22 octubre 1994, 27 noviembre 2000, 6 abril 2002 y 10 diciembre 2004), haciéndose eco de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la congruencia impuesta a las sentencias por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene determinada por la precisa correlación o correspondencia de su parte dispositiva con las pretensiones oportunamente deducidas en la fase expositiva del pleito (ss. 5/2001, de 15 enero y 8/2004, de 9 febrero, del Tribunal Constitucional; 9 marzo 1998 y 19 abril 2000, del Tribunal Supremo , por todas), definidas objetivamente por 'lo pedido' en el suplico de los escritos rectores del proceso, en que las partes sintetizan el efecto jurídico que se proponen conseguir (ss. 28 enero 1991 y 16 marzo 1993, del Tribunal Supremo), y la 'causa de pedir', integrada por el conjunto de hechos que sustenta esa petición y nutre su fundamento (ss. 122/1994, de 22 abril y 215/1999, de 29 noviembre, del Tribunal Constitucional). Esto sentado, la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, será apreciable cuando ésta concede algo distinto o más de lo pedido por el actor, reconoce menos de lo aceptado por el demandado, aprecia excepciones no opuestas ni estimables de oficio, o altera la causa de pedir resolviendo sobre premisas fáctico-jurídicas distintas de las que fundaban la pretensión (ss. 17 enero y 4 mayo 2006, del Tribunal Supremo).

Ninguna de tales deficiencias es apreciable en la sentencia aquí recurrida que, estimando parcialmente la demanda, declara, según lo solicitado en el primero de sus pedimentos, 'la nulidad parcial del testamento ológrafo de fecha 9 de agosto de 1992'; y lo hace sobre la base del mismo presupuesto fáctico-jurídico que la sustentaba en ella, esto es, la preterición de los legitimarios, por falta de atribución en el testamento de la legítima foral navarra.

Si el efecto jurídico declarado -la nulidad parcial del testamento- no fuera el anudado por la norma civil, en concreto por la ley 271 del Fuero Nuevo de Navarra , al supuesto de hecho contemplado -la preterición por falta de institución en la legítima foral-, lo que tal desviación originaría no sería la incongruencia de la sentencia, sino la infracción por ella de la normativa material aplicable al caso controvertido que, a tenor de lo prevenido en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , halla el cauce idóneo para su conocimiento y depuración en el recurso de casación en que -como más adelante se verá- se denuncia también la infracción de aquel precepto sustantivo.

2. La adopción de una medida no solicitada en la demanda y más gravosa que la pedida en ella.

En el desarrollo del motivo de infracción procesal aduce asimismo la recurrente que, pese a haberse pedido en la demanda la nulidad parcial del testamento ológrafo, la sentencia recurrida, al acordar la apertura de la sucesión legal que prevé la ley 300 del Fuero Nuevo , está decretando de facto la nulidad total del testamento, por su preterición.

Ciertamente la demanda no solicitaba la apertura de la sucesión legal, sino sólo la declaración de herederos legales de la novena parte de la herencia de don Cornelio y doña Leticia a los cuatro hijos -el actor y sus tres hermanos- del fallecido don Diego , como consecuencia de la nulidad parcial del testamento.

La sentencia recurrida no desconoce los limitados términos de esta pretensión. Si acuerda en su parte dispositiva 'la apertura de la sucesión forzosa (sic) que prevé la ley 300 del Fuero Nuevo' es porque, a tenor de sus razonamientos (Fund. de derecho 5º ), considera que esta consecuencia se deriva legalmente de la ley 271 del Fuero Nuevo , que anuda a la preterición la nulidad de la institución de heredero, y se halla implícita en los demás pronunciamientos que la parte actora solicita en su demanda.

Como es bien sabido, por su reiteración en la doctrina constitucional y en la jurisprudencia (ss. 50/2007, de 12 marzo , del Tribunal Constitucional, 20 octubre 2006 y 26 abril 2007, del Tribunal Supremo y 3 junio 1997 y 20 enero 1998, de este Tribunal Superior de Justicia ), no incurre en incongruencia el pronunciamiento judicial que, aun no ajustándose a la literalidad de lo pedido, se halla comprendido en la esencia de lo suplicado, es consecuencia legal, lógica, natural o inescindible de lo solicitado, implícita por ello en la misma petición, o constituye complemento necesario para su adecuada efectividad.

Sucede que, como luego se verá, al examinar el motivo de casación interpuesto, la apertura de la sucesión legal que prevé la ley 300 del Fuero Nuevo , para todos los llamados a ella, no es una consecuencia legal necesaria e insoslayable de la nulidad de la institución consecuente a la preterición aquí impugnada, ni es premisa indispensable para la efectividad del derecho ejercitado en juicio por los hijos del legitimario preterido, ni es -al menos, con la extensión acordada- una pretensión implícita en su demanda.

En cambio, el pronunciamiento en cuestión -la apertura de la sucesión legal para todos los llamados a ella- excede en su alcance lo pedido en la demanda -la declaración de herederos de una novena parte de la herencia de don Cornelio - con la consiguiente agravación de la posición de la actora que, por efecto directo o mediato del fallo, ve reducida su cuota hereditaria de las ocho novenas partes que resultaban de la demanda a solo una novena parte, que resultará de la declaración de herederos legales ordenada en la sentencia.

Pese a su dicción literal, el fallo de la resolución recurrida no estima pues en parte la demanda, sino que, aun difiriendo o aplazando su resultado al expediente de sucesión abintestato, concede más de lo pedido en ella, incurriendo en la incongruencia que el motivo de infracción procesal denuncia y procede acoger.

Conviene insistir en que el fallo recurrido no contiene en rigor una estimación parcial, porque, si así fuera, la Sala no podría acordar la estimación total o sustancial de la demanda, sin incurrir en reformatio in peius. La sentencia, que bien podría haber efectuado, como se le pedía, la declaración del derecho de los actores a una novena parte de la herencia, siendo como es el juicio ordinario cauce procesal adecuado para la declaración de herederos legales (ss. 9 diciembre 1955, 8 marzo 1972 y 9 diciembre 1992, del Tribunal Supremo), remite a la parte actora, para la consecución de su pretensión sucesoria, a un expediente de herederos abintestato que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998 , forzosamente habría de concluir con la declaración de herederos de todos los que legalmente lo fueran del causante y no únicamente del que formuló la petición; lo que -como acaba de decirse- necesariamente había de traducirse en una reducción de la cuota hereditaria de la demandada superior (en siete novenas partes) a la que se deriva del petitum de la demanda.

A la extralimitación del fallo sobre lo pedido ha de agregarse la inadecuación del expediente judicial o del acta notarial de declaración de herederos abintestato para la resolución de las pretensiones derivadas o subordinadas que en la demanda se anudan al reconocimiento del derecho del actor y sus hermanos en la herencia del testador.

TERCERO.- La institución en la legítima foral navarra: su exigencia en los testamentos ológrafos y las consecuencias de la preterición.

Aun sin la deseable -y exigible- descomposición en motivos separados por cada una de las infracciones sustantivas imputadas, denuncia la recurrente a través de un único motivo de casación, la vulneración de las leyes 149, 193, 267, 268 y 271 del Fuero Nuevo de Navarra. En relación con estas leyes, el recurso que - como ya se ha visto en el examen de la infracción procesal denunciada- considera carente de amparo en la ley 271 la declaración de nulidad parcial del testamento ológrafo y la apertura de la sucesión legal, viene en síntesis a rechazar que en un régimen presidido por el principio de libertad de disposición (ley 149), la omisión de la institución en una legítima de carácter puramente formal (ley 267 ) en testamentos ológrafos, redactados por personas normalmente carentes de conocimientos jurídicos, para los que tampoco la legislación común a cuya regulación se remite el Fuero Nuevo de Navarra (ley 193 ) exige entre sus requisitos dicha institución, lleve aparejada una consecuencia que, como la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión legal acordadas en la sentencia de instancia, resulta mucho más gravosa que la anudada por el Código Civil (art. 814 ), con legítima de cuota o contenido patrimonial, a la preterición intencional de herederos forzosos.

1. La exigencia de la institución en la legítima en los testamentos ológrafos.

Con las excepciones de la ley 270 , la institución en la legítima foral de la ley 267 del Fuero Nuevo , en cuanto constituye una de las 'restricciones' que la ley 149 impone a la 'libertad de disposición de los navarros', es exigible con idéntico rigor en toda clase de disposición testamentaria de bienes, cualquiera que sea la modalidad de testamento utilizada. Lo confirma la ley 268 cuando, sin salvedad alguna en razón a su modalidad, declara que 'en testamento y pactos sucesorios deberán ser instituidos en la legítima foral' los legitimarios que relaciona.

Como advertía Alonso en sus Comentarios de los Fueros y Leyes de Navarra de 1848, 'la institución en esta legítima es precisa e indispensable siempre que el testador quisiese disponer de sus bienes, como con ella puede hacerlo, a favor de un extraño o de su mujer, con perjuicio o exclusión de sus hijos (...) o a favor de un hijo excluyendo a los demás'. La institución, aun 'de fórmula e insignificante' -como la calificó el citado autor- resulta pues ineludible para apartar de la sucesión hereditaria, sin desheredación ni atribución patrimonial alguna, a un hijo o descendiente legitimario en ejercicio de la libertad de disposición.

No faltaron ciertamente en el proceso compilador voces que, en consideración al principio de libertad dispositiva y al carácter meramente formulario de la legítima foral, propusieron su supresión; pero sobre ellas terminó prevaleciendo el mantenimiento de su exigencia, en garantía de la efectiva contemplación de los hijos o descendientes más próximos del disponente al tiempo de ordenar libremente la sucesión en sus bienes por actos de última voluntad, a través de una institución simbólica excluyente del olvido de aquéllos en la disposición.

Siendo inherente a la disposición mortis causa de los bienes, la exigencia en cuestión es predicable de toda disposición testamentaria y no sólo de la otorgada ante notario.

Para el testamento ológrafo, la ley 193 del Fuero Nuevo contiene una remisión estática a los artículos 688 a 693 del Código Civil . Es cierto que estos preceptos legales no hacen referencia alguna a la institución en la legítima; pero también lo es que su exigencia pertenece al contenido de la disposición testamentaria y no a la forma de su otorgamiento que, con el procedimiento para su adveración y protocolización, se regula en ellos. El Código civil tampoco se ocupa de la legítima, siquiera sea para reiterar su exigencia, entre las normas reguladoras de otras formas testamentarias, en el Capítulo I del Título III dedicado a 'los testamentos', sino que lo hace en el Capítulo II del mismo Título referido a 'la herencia', sin que tal ubicación haya constituido obstáculo para la exigencia de su respeto en cualquier tipo de disposición testamentaria.

La institución en la legítima foral es pues también en el Derecho civil navarro exigible de la disposición testamentaria otorgada en forma ológrafa, quedando por ello incursa en preterición la efectuada en el testamento objeto de la litis.

Procede en suma desestimar en este particular el motivo de casación articulado.

2. Las consecuencias jurídicas de la preterición y reacción de una parte de los legitimarios.

La sentencia de instancia, considerando que, a tenor de lo dispuesto en la ley 271 del Fuero Nuevo de Navarra , el efecto de la preterición apreciada no puede ser otro que 'la declaración de nulidad de la institución de heredero que hace el de cuius en su testamento ológrafo' y que, a la vista de su tenor literal, tal nulidad 'supone dejar sin contenido todo él, ya que sólo previó el testador dicha disposición testamentaria', estima procedente declarar 'la nulidad de todo el testamento ológrafo' y, en méritos de lo establecido en la ley 300 y de la doctrina contenida en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 20 de junio de 2006 , acordar 'que se abra la sucesión legal', difiriendo al 'oportuno expediente de sucesión abintestato' el examen del 'resto de las peticiones deducidas en el suplico de la demanda'.

El recurso, tanto en el desarrollo del motivo de infracción procesal, como en el de éste de casación, impugna la consecuencia jurídica que la sentencia recurrida anuda a la preterición apreciada, al considerar que de ella no se deriva, conforme a las leyes 271 y 300 del Fuero Nuevo de Navarra, la nulidad del testamento y la consiguiente apertura de la sucesión legal; consecuencia más gravosa que la que a la preterición intencional (aquí considerada) asigna el artículo 814 del Código Civil , en un régimen de legítima material de contenido patrimonial.

El motivo, en este particular, merece favorable acogida.

Al declarar que 'la preterición tiene por efecto la nulidad de la institución de heredero', dejando a salvo las demás disposiciones, la ley 271 del Fuero Nuevo de Navarra se limita a resolver, en el mismo sentido que lo hicieron la Recopilación Privada (ley 271 ) y el Proyecto de Fuero Recopilado (ley 235 ) la cuestión suscitada en el período compilador acerca de si la preterición determinaba la nulidad del testamento en su conjunto o sólo la de la institución de heredero, decantándose por ésta ultima, como más conforme al Derecho romano (Nov. 115, 3 15 y 4, 9) y a la innecesariedad de la institución de heredero para la validez del testamento.

La declaración inicial de la ley 271 , literal y aisladamente considerada, puede dar a entender que la preterición de cualquiera de los legitimarios determina siempre la nulidad total de la institución de heredero y, en su consecuencia, por aplicación de la ley 300 del Fuero Nuevo , la apertura de la sucesión legal en favor de todos los llamados a la herencia por la Ley sobre los bienes de que el causante no hubiera dispuesto a título singular. Tal consecuencia sería, en efecto, como en el recurso se señala, más gravosa que la anudada a la preterición intencional en el artículo 814 del Código civil y en otros regímenes de legítima material, que reconducen los efectos de la preterición intencional a la percepción por el preterido de la porción legitimaria que le corresponde, con la correlativa reducción de la institución de heredero y, en su caso, de otras disposiciones de última voluntad.

No es aquélla sin embargo, a juicio de la Sala, la consecuencia que se deriva de las leyes 271 y 300 de nuestra Compilación. La preterición se traduce legalmente en la nulidad de la institución de heredero; pero el alcance -total o parcial- de la nulidad vendrá determinada en cada caso por el de la preterición sufrida y la impugnación deducida por ella.

En el caso resuelto por la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2006 , que la resolución recurrida cita justificando el sentido de su fallo, se contemplaba una nulidad total de la institución de heredero y no por preterición, sino por extralimitación de la fiduciaria-comisaria en su designación traspasando los límites de la delegación. De su doctrina no puede pues extraerse la consecuencia de que toda preterición conduzca a la nulidad total de la institución de heredero y a la apertura de la sucesión abintestato en favor de todos los llamados a ella por la Ley, que la sentencia recurrida declara.

Si la preterición es del único legitimario o de todos los que reúnan tal condición y todos ellos impugnan la institución de heredero, la consecuencia legal que se siga de ella no será otra que la declaración de nulidad total de dicha institución y la consiguiente apertura de la sucesión legal sobre todos los bienes de que el causante no hubiera dispuesto a título singular.

Pero es posible que la preterición sea parcial, ya porque -como aquí sucede- la institución hereditaria recaiga sobre uno o más legitimarios, que por su institución no podrían considerarse preteridos, ya porque alguno o algunos de ellos se encuentren comprendidos en los supuestos de excepción que enumera la ley 270 .

También es posible que, ante una preterición total o parcial de los legitimarios, sólo alguno o algunos de los preteridos -como también en el supuesto de autos ocurre, si, tal como parece, lo son el resto de los legitimarios silenciados en el testamento- reaccionen frente a la misma impugnando la institución de heredero incursa en ella. En ambos casos el alcance de la nulidad procedente y sus efectos son más limitados.

A) La reacción de una parte de los preteridos.

La institución en la legítima foral no constituye una exigencia de orden público cuya omisión puedan los tribunales examinar, comprobar y corregir de oficio con el restablecimiento de los derechos sucesorios de todos los legitimarios preteridos. La institución en la legítima foral es un derecho disponible por el legitimario cuya omisión en el testamento o pacto sucesorio sólo él puede impugnar, actuando en defensa exclusiva de sus propios intereses, por lo que ni de la denuncia e impugnación de la preterición, ni del aquietamiento con ella o de la renuncia a la acción impugnatoria, de alguno o algunos de los legitimarios preteridos puede respectivamente derivarse ningún beneficio o perjuicio para los demás. Así lo advertía el Proyecto de Fuero Recopilado de Navarra, cuando exigía para la nulidad de la institución por preterición de 'algún heredero forzoso' la 'petición del mismo, o de su causahabiente' (ley 235 ), y viene a reiterarlo el Fuero Nuevo, cuando declara que 'únicamente podrán ejercitar la acción de impugnación el legitimario preterido o sus herederos' (ley 271 ).

En el presente caso, es cierto que el testamento ológrafo otorgado por don Cornelio en 1992 no contiene institución en la legítima foral de ninguno de sus hijos entonces vivos, ni de los descendientes de la hija acaso premuerta; pero también lo es que una de las hijas del testador (la hoy demadada-recurrente) fue en él instituida heredera universal, deviniendo con tal designación 'innecesaria' su institución en la legítima (ley 270 del Fuero Nuevo ), y que ninguno de los restantes hijos vivos, ni los descendientes de su hija doña María Angeles (fallecida en 1992) consta haya ejercitado acción alguna por su eventual preterición, siendo el actor-recurrido, en nombre propio y en interés de sus hermanos, el único que ha reaccionado frente a ella.

Ante esta realidad, la acción que en el presente proceso ejercitan ha de quedar limitada en sus efectos a su propia preterición y al reconocimiento de los derechos que por la legítima de su padre les correspondan en la herencia del abuelo. De su exitoso ejercicio no puede -no debe- pues derivarse, la apertura de la sucesión legal, con el llamamiento a ella del resto de los legitimarios, aun aquietados a su eventual preterición, como tampoco podría derivarse el de quienes, en su caso, renunciaron a la herencia, fueron desheredados causalmente o exheredados mediante la institución en la legítima foral, o fueron dotados o favorecidos por una liberalidad mortis causa, por no tener la consideración de preteridos (ley 270 del Fuero Nuevo ) y no quedar afectadas por la nulidad de la institución las disposiciones voluntarias con que, en sus respectivos casos, hubieran sido desheredados, exheredados o favorecidos.

B) La preterición de una parte de los legitimarios

La preterición determina en efecto la nulidad de la institución de heredero (ley 271 del Fuero Nuevo ), pero -como antes se ha dicho- en la medida de la preterición impugnada, esto es, en cuanto lo requiera el reconocimiento efectivo de los derechos hereditarios del preterido impugnante.

La nulidad de la institución, por preterición de algunos de los legitimarios, no puede conducir -como acaba de señalarse- a la apertura de la sucesión legal en favor de todos ellos, aun no incursos en preterición (ley 270 del Fuero Nuevo ), o aquietados a la preterición sufrida; ni tiene por qué transformar la delación testamentaria del legitimario instituido heredero -en este caso, la de la demandada recurrente- en una delación legal, con su inclusión en la declaración de herederos abintestato.

La compatibilidad de la sucesión voluntaria y la legal, el carácter supletorio de la segunda y la conservación en lo posible de la voluntad del causante inducen a limitar las consecuencias de la preterición parcial al reconocimiento y la atribución al preterido impugnante de la porción hereditaria que hubiera debido corresponderle en la sucesión del causante.

Reproduciendo las palabras del viejo Fuero General (3, 20, 1) el preterido 'debe prender sua suert entegrament'. La cuestión, a falta de una expresa previsión legal, estriba en determinar cuál ha de ser esa porción en un sistema de legítima formal sin contenido patrimonial. La doctrina se halla sobre este particular dividida, especialmente a la hora de determinar si en la fijación de su cuota ha de tenerse tan solo en cuenta la correspondiente al legitimario o legitimarios que hayan sido verdaderamente instituidos herederos.

Coincidiendo con el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1973 (que en el caso en que una de las legitimarias había sido instituida heredera, otra preterida y una tercera apartada de ella con la legítima foral, aceptó la división por mitad de la herencia entre las dos primeras), algún autor considera que el preterido tendrá derecho a la misma porción que los legitimarios instituidos herederos, sin contar con la correspondiente a los exheredados mediante la legítima foral, porque lo contrario -como dice la sentencia- supondría un acrecimiento a favor del instituido sin fundamento en la Ley. Otros autores, siguiendo la opinión que en su día defendiera Lacarra Mendiluce, para quien la porción del hijo preterido debía consistir en 'la parte que le hubiera correspondido si el padre hubiera instituido a todos los hijos por igual o si hubiera fallecido abintestato', sostienen por contra que aquella parte no debe exceder de la que por sucesión legal hubiera llegado a corresponder al preterido, a fin de evitar el injustificado acrecimiento a su parte de la cuota de los exheredados.

La cuestión no requiere -ni permite- una respuesta decisoria en esta resolución, ya que los actores-recurrentes no reclaman para sí el reconocimiento de su derecho a la mitad de la herencia en situación de igualdad con la instituida heredera -pretensión para la que tampoco estaría regularmente constituida la litis sin el concurso de los demás legitimarios también llamados por la Ley a la sucesión del causante- sino sólo el de su derecho a la novena parte de la herencia que en la sucesión legal de don Cornelio les correspondía por representación de su padre; pretensión que mantiene viva la institución testamentaria de heredera en ocho novenas partes de la herencia, a reserva del eventual ejercicio de una acción impugnatoria por preterición, que hasta la fecha no consta hayan hecho valer los restantes legitimados para deducirla.

La pretensión formulada en estos limitados términos se atiene a la doctrina de la nulidad parcial y consiguiente reducción de la institución testamentaria que ha quedado expuesta; satisface el derecho hereditario de los preteridos con la atribución de la cuota que les hubiera correspondido en la sucesión legal del causante; respeta en lo demás la voluntad del testador con el mantenimiento de la institución testamentaria de heredero, aunque reducida por el concurso en la sucesión de los legitimarios preteridos, y preserva adecuadamente los derechos de otros hijos o descendientes omitidos en el testamento o descendientes que eventualmente pudieran asimismo impugnar o haber impugnado por preterición la institución.

Procede en su consecuencia, estimar en este particular el motivo de casación interpuesto y declarar -como se pedía en la demanda- la nulidad parcial del testamento y de la institución de heredera contenida en él, reconociendo al actor y los hermanos en cuyo interés actúa el derecho a suceder, por cuartas e iguales partes, en una novena parte de la herencia del causante, con la consiguiente nulidad parcial de la escritura de aceptación de herencia y adjudicación otorgada por la heredera demandada; no pudiendo la Sala entrar a examinar cuestiones distintas de las planteadas por las partes y debatidas en el proceso que la disposición testamentaria podría suscitar.

CUARTO.- Las costas del recurso de casación y de las dos instancias.

La estimación de los recursos de casación e infracción procesal conduce a no hacer expresa imposición de las costas causadas con su sustanciación, conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación por su parte de la demanda principal hubiera debido determinar la imposición de las costas causadas con ella a la demandada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la citada Ley procesal civil. Sucede sin embargo que, a juicio del tribunal, el caso presentaba serias dudas de derecho, dimanantes de una normativa legal escasamente desarrollada, de la ausencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia y la existencia de divergencias en la doctrina sobre el alcance de los efectos de la preterición y la nulidad de la institución derivada de ella. En su contemplación, la Sala ha optado por no hacer imposición de las costas de ambas instancias, acogiéndose a la cláusula de excepción contenida en el inciso final del artículo 394.1 de la citada Ley procesal civil.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Estimar en parte los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la Procuradora doña Yolanda Apezteguía Elso, en nombre y representación de doña María del Pilar .

2º.- Casar y anular parcialmente la sentencia dictada en grado de apelación el 1 de abril de 2008 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación núm. 106/2007 .

3º.- Revocar la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de los de Tafalla en autos de juicio ordinario número 382/2006.

4º.- Estimar en lo sustancial la demanda interpuesta por la representación procesal de don Benjamín , actuando por sí y en beneficio de la comunidad de herederos de su fallecido padre que forma con sus hermanos, doña Marta , doña Gema y don Víctor y, en su consecuencia, a) declarar la nulidad parcial de la institución de heredera contenida en el testamento ológrafo otorgado el 4 de octubre de 1992 por don Cornelio y protocolizado mediante escritura pública de 27 de octubre de 2004; b) declarar la nulidad parcial de la escritura de aceptación de herencia, disolución de la sociedad conyugal y adjudicación otorgada por doña María del Pilar el 27 de octubre de 2004, reduciéndose una novena parte de la herencia dispuesta a su favor en el citado testamento; c) declarar herederos legales de una novena parte de la herencia, con inclusión de cuantos bienes y derechos la integren, a los cuatro hijos del fallecido don Diego , don Benjamín , doña Marta , doña Gema y don Víctor , por cuartas e iguales partes indivisas, y d) comunicar esta sentencia a la Notaría de Pamplona en que se protocolizó el testamento y al Registro de Actos de Ultima Voluntad para constancia en ellos del vicio de nulidad parcial de que adolece el testamento.

5º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas con la sustanciación de los recursos que se resuelven, ni de las originadas en las dos instancias, debiendo cada parte afrontar las causadas a su iniciativa y las comunes por mitad.

6º.- Devolver las actuaciones originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

Así por esta su sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

DILIGENCIA.- Pamplona a uno de diciembre de dos mil ocho. La pongo yo la Secretaria de Sala para hacer saber a las partes que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno. Doy fe.