Sentencia Civil Nº 21/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 381/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 381/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 101/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SANT FELIU LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 21

Ilmos. Sres.

D. JOSE Mª BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

Dª MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 101/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de REVERTICAL S.L., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANT JOAN DESPI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Marzo, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Doña Griselda Martínez del Toro, en nombre y representación de la entidad REVERITCAL CORNELLA S.L. contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , NUM000 DE SANT JOAN DESPÍ, DEBO CONDENAR a la referida demandada a abonar a la actora la suma de DIECISIETE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (17.718,27 euros), cantidad que devengará los intereses legales desde la interpelación judicial, y con imposición a la demandada de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE ENERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de Instancia estima la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 17.718,27 euros, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, imponiendo las costas a la demandada.

Por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Joan Despí se formuló recurso de apelación interesando la desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas a la actora.

La actora se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Según resulta de lo actuado actora y demandada suscribieron contrato de obras el 21/01/03, según memoria existente, por un precio de 77.186,55 euros, más trabajos en terraza comunitaria por importe de 3.726,28 euros, dos patinejos comunitarios con un precio de 1.742,93 euros y refuerzo estructural en tres balcones del 1º3ª, 2º3ª y 3º 3ª por precio de 5.980,07 euros. Para la dirección de las obras la comunidad demandada contrató al Arquitecto Técnico Sr. Juan , quien si bien había con anterioridad trabajado en obras de la actora, no mantiene con ésta ninguna relación laboral, refiriendo el mismo en el juicio que fue llamado para ser contratado por el Administrador de la Comunidad, que ésta designó durante el tiempo en que se ejecutaron las obras, siendo éste, según propio reconocimiento, intermediario entre la comunidad y el contratista.

Finalizadas estas a juicio de la actora y contando con el certificado final de obra, emitido por El Sr. Juan , el día 12 de enero de 2004, la suma que restaba de abonar por la comunidad ascendía a 17.718,27 euros .

La apelante funda su recurso en el error en la apreciación de las pruebas, bajo la consideración de que existen trabajos presupuestados que no han sido realizados por la constructora, otros que fueron modificados, en relación con el contrato suscrito, sin que la comunidad aceptase los mismos, y obras no acabadas, sosteniendo además que la comunidad efectuó múltiples quejas durante la ejecución de obras para que se acabaran los trabajos y se ejecutara correctamente la obra.

Comenzando la valoración de los motivos que sustentan el recurso de apelación por la última de las alegaciones expuesta, ha de significarse que pese a lo que se aduce por la apelante, no existe prueba fehaciente alguna de las quejas o múltiples requerimientos a los que alude, pues si bien dos vecinas del inmueble refirieron la existencia de estos, así como el presidente de la comunidad, en declaraciones marcadas por un claro interés en los hechos de autos que restan objetividad a las mismas, no existe documental alguna que avalen su existencia y el propio administrador de la comunidad ,Sr. Jose Manuel , quien firmó el presupuesto en representación de ésta y únicamente ostentó ese cargo durante la ejecución de las misma siendo el intermediario entre comunidad y contratista, refirió haber manifestado a los miembros de la comunidad de vecinos, que dejaran acabar las obras y finalizadas éstas que expusieran los defectos existentes. Asimismo el Sr. Juan , Arquitecto Técnico contratado por la comunidad, para la dirección técnica de la obra y que ninguna relación presenta con la actora, según lo actuado y pese a lo que sostiene la apelante, más que haber trabajado en algunas obras que ésta realizaba, y que obviamente debía conocer la existencia de tales quejas, pues es lógico que la comunidad se las hiciera hecho llegar, dado su cometido, no refirió su existencia en el acto del juicio, expresando no haber recibido requerimiento alguno de la demandada. Consta únicamente al respecto, que una vez acabadas la obras hubo una reunión con la contratista, el Arquitecto Técnico y la comunidad por ciertas imperfecciones, expresando el actor no tener inconveniente en repararlos y que el 12 de julio de 2004 la demandada remitió escrito a la actora, poniendo de manifiesto supuestas imperfecciones según resulta del documento obrante al folio 36, consistente en carta de la actora remitida a la demandada.

TERCERO.- En cuanto al resto de alegaciones contenidas en el recurso de apelación, relativas propiamente a las obras ejecutadas y en aras de su valoración se hace preciso aludir a los pruebas periciales obrantes en autos, realizadas respectivamente a instancia de la actora y de la demandada, que llegan a conclusiones radicalmente opuestas.

El perito de la actora, Arquitecto Técnico Sr. Juan Pablo , en su informe de 27 de junio de 2005, considera que los trabajos realizados por la actora están correctamente ejecutados, siendo en algún caso susceptibles de alguna pequeña reparación y/o sustitución por parte del contratista. El Perito de la demandada, Arquitecto Técnico, Sr. Bernardo , en informe de junio de 2004, sin embargo considera la existencia de diferentes defectos, cuyo importe de reparación valora en 37.141 euros, si bien en el juicio refirió que los precios considerados para dicha tasación no los cotejó plenamente con los del presupuesto, lo que a juicio de ésta Sala no parece propio, pues deberá considerarse el precio ajustado en aquel, a la hora de valorar una reparación de lo que se considera mal hecho o no efectuado, no siendo dable partir de mayor coste en la reparación que en el propio presupuesto.

Pues bien considerando ambos informes y valorados en conjunto con el resto de pruebas practicadas en autos no puede considerarse probado de forma cierta que la obra presente los defectos que se le achacan por el perito de la demandada y que detalladamente concreta en: tratamiento de la obra vista fachada calle, tratamiento del revoco de morteros de fachada, tratamiento de balcones ,sustitución de barandillas y acabados, alcanzando especial importacia por su valor intrínseco, las manifestaciones del Sr. Juan , contratado por la comunidad de propietarios como director de la obra, conforme a las cuales ésta se ejecutó correctamente, salvo alguna pequeña imperfección, los cambios en la misma, en relación con el presupuesto, como los relativos a las piezas vierteaguas y tejas se hicieron por conformidad entre la comunidad y la actora y si barandillas y balcones si bien pueden presentar un cierto descuadre , se debe a la obra estructural realizada al construir la vivienda, en lo que también coincidió el perito de la actora al aludir a los plomos de los forjados. Además el Sr. Juan expresó haber otorgado el certificado final de obra por que la misma estaba correctamente realizada, pues tras la reunión en que se pusieron de manifiesto por la comunidad determinadas quejas, se efectuaron diversos repasos por la contratista, de forma correcta, no subsanándose otros por no solicitarlo los propietarios, por lo consideró que no les interesaba.

No altera lo expuesto el hecho que la comunidad sostenga que no conocía la existencia del certificado final de obra, no habiéndoles entregado la misma el director de la obra, pues ello no desvirtúa el significado real de tal documento, constando además en carta remitida por la actora a los demandados, obrante al folio 36, referencia al mismo, visado por el Colegio de Arquitectos de Barcelona.

En consecuencia ante la existencia de dos periciales con resultados bien distintos, efectuadas a instancia de cada de una de las partes y dada la especial importancia de las manifestaciones del Director de obra, por su propia función y en tanto que contratado por la propia demandada, no puede considerarse probado lo expuesto en la pericial presentada por ésta ni por ciertos los defectos a los que alude la misma.

Llegados a éste punto se hace preciso aludir a la jurisprudencia expuesta en STS de 12 de junio de 1998 en la que expresamente se refiere "Como dice la Sentencia de 13 mayo 1985 (RJ 1985 2388 ) «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado", siendo constante en conocida y generalizada jurisprudencia la consideración de que la excepción non site adimpleti contratus, esgrimida con la exclusiva finalidad de obtener un pronunciamiento absolutorio de las pretensiones postuladas en el suplico de la demanda, precisará para que pueda producirse tal pronunciamiento, sin ninguna condicionalidad, o sea vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación, que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante queda exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio en las prestaciones de carácter recíproco, que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que hayan dejado de satisfacérsele".

Lo expuesto determina que no considerando la existencia de los defectos a los que alude la demandada, en la obra encargada a la actora, deba desestimarse el recurso de apelación sustanciado, y ello sin perjuicio de que si bien, sí la obra de autos contase con algunas pequeñas imperfecciones, pueda aquella solicitar su reparación a la actora, que no muestra una actitud contrario a ello, no cabiendo deducir su importe del precio debido ,no habiéndose como tal determinado ni tampoco cuantificado.

CUARTO.- Las costas de esta alzada han de ser impuestas a la apelante, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C..

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Joan Despí" contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat de fecha 10 de marzo de 2006 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a 4 de febrero 2009, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.