Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 612/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 612/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0003939

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000612/2009-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000030/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: Eladio

Procurador/es: ESTEFANIA RIPOLL GARRIGOS

Letrado/s: ANTONIO VILLALBA MARCOS

Apelado/s: Catalina

Procurador/es : M. CARMEN DIAZ GARCIA

Letrado/s: MARIA CASTRO SOLIS

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintiuno de enero de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000021/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Eladio , representada por el Procurador Sr. RIPOLL GARRIGOS, ESTEFANIA y asistida por el Ldo. Sr. VILLALBA MARCOS, ANTONIO, frente a la parte apelada Catalina , representado por el Procurador Sr. DIAZ GARCIA, M. CARMEN y asistido por el Ldo. Sr. CASTRO SOLIS, MARIA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000030/2008 se dictó en fecha 03-10-08 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en consecuencia DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído el 8 de abril de 1974, entre las partes, Eladio y Catalina , e inscrito al Registro Civil de BENAMAUREL (GRANADA) al Tomo NUM000 , página NUM001 , nº NUM002 , de su Sección Segunda, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Procede el mantenimiento de las medidas aprobadas en sentencia dictada el 9 de febrero de 1996 en el procedimiento nº 117/95 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de San Vicente del Raspeig , a su vez, modificadas en virtud de sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, dictada en los autos nº 39/03 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de San Vicente del Raspeig.

3º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Eladio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000612/2009 señalándose para votación y fallo el día 20-01-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la parte actora, pretendiendo que se estime el recurso y en consecuencia se declare la nulidad de actuaciones, revocando el pronunciamiento y retrotrayendo las mismas al momento de conclusión de la vista. La nulidad de actuaciones pretendida se refiere a que fue aceptada la práctica de la diligencia final, para una prueba previamente admitida y que fue acordada mediante el auto de incoación de la demanda. Más tarde fue aprobada como diligencia final a practicar antes de dictarse sentencia, manteniendo que el Juzgador "a quo" procedió a dictar la resolución omitiendo tal extremo, por lo que se le causa indefensión ante el pronunciamiento condenatorio de la sentencia, dado que frente a una solicitud realizada en tiempo y forma (de práctica de una prueba documental) no se ha obtenido ninguna respuesta judicial, ya que no se trata de que se haya denegado la misma, simplemente no se practicó ni se esperó el plazo legalmente establecido para que pudiera practicarse, antes de dictar sentencia como obliga el artículo 435 LEC ., añadiendo que la prueba tenía una incuestionable relevancia.

Conforme a los arts. 435 y 436 LEC debe acordarse por auto la práctica de diligencias finales, y así la pretensión de nulidad de actuaciones perseguida por el recurrente constata un defecto o irregularidad procesal, pues sobre la base de esta infracción meramente procesal y formal debe completarse con la existencia de una situación de efectiva indefensión, como resulta de lo expresado en los arts 238 y 240 LOPJ y los arts. 225 y 227 LEC

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada entre otras, en las SSTC 1/2004 de 14 de enero y 82/2006 de 13 de marzo , señala con relación a la indefensión y el derecho a hacer uso de los medios de prueba pertinentes, que para poder apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Efectivamente, en el juicio no se practicó la prueba documental solicitada por el actor y consistente en librar un oficio al Regin, (propuesta en forma por el recurrente y admitida oportunamente), para acreditar la situación económica de la demandada, ya que era controvertida en la causa la procedencia de la pensión compensatoria a favor de la esposa. Se interesó su práctica como diligencia final, pretensión que tuvo una respuesta expresa, y fue acordada por el Juzgador antes de acabar la vista. A continuación se dicta el mismo día sentencia, prescindiendo con ello, del trámite establecido en el art. 436 de la LEC , y sin que se pudiera llevar a cabo la prueba solicitada y debidamente admitida.

En atención a las referidas circunstancias, los argumentos de indefensión efectiva deben ser estimados y en consecuencia declarar la nulidad de la resolución recurrida retrotrayendo las actuaciones al momento inmediato posterior de la conclusión del juicio para que sea practicada como diligencia final la prueba acordada.

SEGUNDO.- Dada la estimación del recurso de apelación y declarando la nulidad de la sentencia dictada, no procede la condena en costas al apelante a tenor del art 394.2 y 398.2 LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio , representado por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Vicente de Raspeig, con fecha 3 de octubre de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y debemos anular y anulamos la misma retrotrayendo las actuaciones al momento inmediato posterior a la conclusión del juicio a fin de practicar la diligencia final que fue acordada, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.