Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 298/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 298/2009-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 66/2007

(PROCEDIMIENTO CONCURSAL Nº 683/2005

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 21/10

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUIS GARRIDO ESPA

JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En Barcelona a veintiocho de enero de dos mil diez.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el incidente de calificación del concurso voluntario seguido seguido con el nº 66/2007, a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra CRESER S.A. y Remigio , representados por el Procurador Jesús Miguel Acín Biota y bajo la dirección de la Letrada Lourdes Perea Lanchares, que pende ante esta Sala por virtud de recurso de apelación formulado por la representación procesal de estos últimos contra la sentencia de calificación dictada el 12 de diciembre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad CRECER S.A. y en consecuencia declarar CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de Remigio en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un período de dos años; a la pérdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de 293.632,87 euros; y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la concursada CRESER S.A. y de su administrador Remigio . La Administración Concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 3 de noviembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso voluntario de CRESER S.A., previo rechazo de una de las causas de concurso culpable que se alegó por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, estimó esta calificación por razón del incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo establecido por el art. 5 de la Ley Concursal , conducta que se configura por el art. 165.1º LC como una presunción de dolo o culpa grave a los efectos de la calificación del concurso.

Consideró el Sr. Magistrado, con base en la prueba practicada y conforme había argumentado la Administración Concursal, que la situación de insolvencia de la sociedad se manifestó en enero de 2005, por lo que el concurso debió ser solicitado en marzo de ese año, y la solicitud se presentó en diciembre siguiente.

Seguidamente declaró como persona afectada por la calificación al administrador único de la concursada, Don. Remigio , con el inherente pronunciamiento de inhabilitación para administrar bienes ajenos, por dos años, ex art. 172.2.2º LC .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 172.3 LC , condenó al citado administrador a pagar a los acreedores concursales la cantidad 293.632,87€, que se corresponde con las deudas contraídas después de la época (marzo de 2005) en que debió ser presentada la solicitud de concurso (cantidad que se desglosa de la siguiente manera: 51.277,93€ por deudas contraídas con proveedores; 71.901,44€ en concepto de deudas con la Hacienda Pública y TGSS; y 170.453,50€ por salarios devengados y no pagados). Argumentaba la sentencia, respecto de la cuantificación de esta condena, que "es razonable fijar el importe de esta responsabilidad en el importe de las deudas contraídas después de que se debía haber presentado el concurso, ya que en esta cifra se puede calcular la agravación de la insolvencia", graduando de acuerdo con este criterio de causalidad el importe de la condena a que se refiere el art. 172.3 LC , es decir, en función de la medida en que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador (el retraso en la solicitud del concurso) ha contribuido a la generación o agravación (aquí esto último) de la insolvencia.

La concursada y su administrador apelan la decisión judicial por los motivos que seguidamente examinamos.

SEGUNDO. En primer lugar, por haber incurrido la sentencia en incongruencia extra petita o en exceso, ya que condena al administrador a la inhabilitación a que se refiere el art. 172.2.2º LC , por el plazo de dos años, cuando la Administración Concursal no solicitó la imposición de dicha sanción civil.

En respuesta a este primer motivo diremos que, al margen de que la Administración Concursal interesó la inhabilitación de dicha persona y por dicho plazo en el acto de la vista, se trata de un pronunciamiento que es contenido necesario de la sentencia que califique el concurso como culpable, pues así expresamente lo establece el art. 172.2 LC ("la sentencia contendrá, además, los siguientes pronunciamientos..."), por lo que, aunque no hubiera sido solicitada esta sanción civil por los legitimados para calificar el concurso, si es que la sentencia estima la calificación de concurso culpable, debe en todo caso determinar la persona afectada por tal calificación (art. 172.2.1º ) y establecer la sanción civil de inhabilitación en los términos que prevé el apartado 2º del art. 172.2 LC .

TERCERO. Los restantes motivos del recurso son los siguientes:

a) La improcedencia de declarar el concurso culpable: los apelantes atacan el hecho en el que se basa la calificación, esto es, que haya existido un retraso en el deber de solicitar el concurso de acuerdo con el art. 5.1 LC, y rebaten que la insolvencia se produjera en diciembre de 2004 o en enero de 2005.

b) La infracción del principio de proporcionalidad y causalidad en la condena al administrador (art. 172.3 LC ), partiendo de la concepción de un régimen de responsabilidad por daño y culpa, por no especificar la sentencia los criterios aplicados para cuantificar la condena indemnizatoria.

A este motivo podemos responder en este momento. Si bien el Magistrado mercantil reitera su lectura del art. 172.3 LC interpretando que se trata de una responsabilidad-sanción, no condena sin embargo a la totalidad del pasivo no cubierto con la liquidación de la masa activa, sino que, en búsqueda de un criterio para modular la condena (pues el precepto permite condenar a la totalidad o bien a una parte del pasivo no cubierto por la liquidación), considera razonable que la responsabilidad del administrador se limite al pasivo generado después de la fecha en que debió solicitarse el concurso (a partir de marzo de 2005), porque en esa cuantía la conducta pasiva del administrador, que siguió operando en el tráfico sin solicitar el concurso, con incumplimiento del art. 5.1 LC , agravó la insolvencia.

No se trata, por tanto, de un importe arbitrario, sino cumplidamente motivado, que viene a coincidir en el resultado con la concepción que esta Sala viene manteniendo acerca de la naturaleza de la responsabilidad que establece el art. 172.3 LC , que consideramos fundada en el esquema de responsabilidad por culpa y daño, lo que permite la graduación cuantitativa de la condena por la medida en que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, en oposición al carácter sancionador por el que han optado otros órganos judiciales. Desde esta concepción, la modulación cuantitativa que contempla el precepto sólo es jurídicamente explicable si se atiende a un criterio de causalidad entre el daño (el estado de insolvencia, que provoca que los créditos resulten total o parcialmente insatisfechos tras la liquidación) y el título de imputación descrito por el art. 164.1 LC , esto es, la generación o agravación de la insolvencia por la conducta de los administradores mediando dolo o culpa grave. La lógica del sistema así asimilado permitirá entonces graduar la condena en atención a la medida de imputabilidad, en grado de dolo o culpa grave, a cada administrador o liquidador, en la generación o agravación de la insolvencia, que es lo que determina que los créditos no puedan ser íntegramente satisfechos en la liquidación.

c) La ausencia de culpa en el retraso en la solicitud de concurso, ya que fue presentada una primera solicitud de concurso en octubre de 2005, de la que tuvo que desistir debido a la oposición y presión que ejercieron los trabajadores de la empresa, que convocaron una huelga en julio y realizaron pintadas intimidatorias en el centro de producción, negándose a que el expediente de regulación de empleo fuera tramitado en el seno del procedimiento concursal.

CUARTO. Como hemos señalado en anteriores resoluciones (por citar alguna de las primeras, Sentencia de 29 de noviembre de 2007, Rollo de Apelación nº 549/2007 ), la extemporaneidad en la solicitud del concurso se erige por la Ley Concursal en presunción legal, bien que iuris tantum, de dolo o culpa grave a los efectos de la calificación del concurso como culpable. La Ley, como expresa su Exposición de Motivos (VIII ), formula el criterio general de calificación del concurso como culpable en el art. 164.1 LC : cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores. Pero a continuación enuncia una serie de supuestos, en el art. 164.2 , que en todo caso determinan la calificación de culpable, al margen de la concurrencia o no de culpa. Y en tercer lugar formula una serie de supuestos, en el art. 165 , presuntivos de dolo o culpa grave a efectos de la calificación de concurso culpable, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso (dice la Exposición de Motivos), si bien esta presunción de dolo o culpa grave es iuris tantum, admitiendo, por tanto, prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso.

En nuestro caso, pues, nos encontramos ante uno de estos últimos supuestos: se presume la existencia de dolo o culpa grave, que determina la calificación de concurso culpable, cuando el administrador de la sociedad deudora haya incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5 LC : dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que "hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia".

La cuestión controvertida radica en la determinación de la fecha en que el administrador de CRESER S.A. conoció o debió conocer el acaecimiento del presupuesto objetivo del concurso, esto es, el estado de insolvencia, según es definido por la Ley Concursal a estos efectos.

QUINTO. Los hechos probados que se han de considerar a estos efectos, valorados por el Magistrado mercantil, no son distintos, salvo algunos matices, de los que consignamos en el Auto que resolvió en grado de apelación la petición de medidas cautelares contra el administrador (Rollo 82/2007 ).

I) El concurso se solicita el 9 de diciembre de 2005.

Los ejercicios de 2002 y 2003 se cierran, según reflejan las respectivas cuentas anuales, con abultados fondos propios con signo positivo.

En diciembre de 2004 un informe externo sobre la situación económico-financiera de la sociedad CRESER S.A., que incluía un plan de viabilidad, ponía de manifiesto que la compañía se encontraba en situación de "quiebra técnica" y recomendaba, para sanear la situación, una ampliación de capital o aportación de recursos propios por cuantía de 100.000 € (f. 87 y ss.). Las cuentas anuales de 2004 arrojaron unos fondos propios con signo negativo por 9.755 euros (f. 156). Ante tal situación, el 4 de enero de 2005 se acordó por la junta general la reducción a cero y el simultáneo aumento del capital social a la cifra de 100.000 euros, suma que fue efectivamente desembolsada en enero y febrero del mismo año (f. 104).

Dice la sentencia que este ingreso de recursos propios no fue suficiente para hacer frente al pasivo exigible a diciembre de 2004, que ascendía a 1.563.233 €. No compartimos esa apreciación (hablamos desde el aspecto contable) ya que según las cuentas de 2004 existía un activo circulante por 1.586.542 € y un activo inmovilizado por 330.923 €, y con la reducción a cero y consiguiente ampliación y efectiva aportación al capital social de 100.000 €, los fondos propios (- 9.755 €) quedaron con signo positivo en torno a 90.000 euros. Es decir, se eliminó el déficit patrimonial y la diferencia entre el activo y el pasivo exigible (fondos propios) alcanzó un valor positivo (activo superior al pasivo exigible) en torno a dicha suma. Además, siguiendo el plan de viabilidad propuesto, se ajustaron los gastos mediante la reducción de diez empleados de plantilla (al cierre de 2004 consta una plantilla de 40 empleados y en noviembre de 2005 el expediente de regulación de empleo afectó a 28 trabajadores que quedaban en nómina).

Es cierto, no obstante, según constata la Administración Concursal, y así está admitido, que: las rentas arrendaticias de una de las naves que ocupaba la concursada se dejan de pagar en enero de 2005 y las rentas de la otra nave desde mayo de 2005; la carga laboral frente a la TGSS se deja de atender desde febrero del mismo año; las nóminas salariales dejan de pagarse desde julio de 2005 (lo que motiva un grave conflicto laboral, con huelga de los trabajadores); el IVA y el IRPF se liquida hasta julio de 2005. El conflicto laboral determinó que el mes de septiembre finalizara sin producción y casi sin ingresos (así lo admitió la concursada en el proceso cautelar).

En este contexto se presenta una primera solicitud de concurso voluntario en octubre de 2005, pero se desistió debido a la presión de los trabajadores, que preferían solventar su situación mediante un expediente de regulación de empleo ante la Autoridad laboral. Ese expediente de regulación de empleo se resolvió en noviembre de 2005 afectando a 28 trabajadores. Resuelto el ERE, se presenta la solicitud de concurso voluntario, como se ha dicho, a principios de diciembre, ya sin actividad empresarial y siendo inminente el desahucio de los centros de producción, interesándose en consecuencia la liquidación.

II) Atendidas tales circunstancias fácticas incontrovertidas, no vemos adecuado situar el acaecimiento del estado de insolvencia en enero de 2005, ya que en dicho mes, como hemos visto, se adoptaron medidas de saneamiento en principio eficaces (situando el patrimonio neto en torno a los 90.000€ y ajustando gastos al reducir la plantilla, teniendo en cuenta que se contaba con un activo circulante por 1.586.542 €, y un pasivo de 1.563.233 € al cierre de 2004).

En el Auto que resolvió la petición de medidas cautelares apuntamos, a la vista de este contexto, que es en el mes de septiembre de 2005 cuando se constata y debió constatarse la inviabilidad económica definitiva e irreversible de la empresa al quedar impagados los salarios de ese mes y del anterior, y prueba de ello es que en octubre la sociedad presentó una solicitud de concurso voluntario, de la que sin embargo desistió, por las causas que se han expuesto. Decíamos entonces en dicho Auto, en términos un tanto genéricos, que a partir de todo ello podría estimarse un retraso de poco tiempo en el cumplimiento de la obligación que impone el art. 5 LC , lo que a su vez motiva o motivaría la calificación de concurso culpable (art. 165.1º ).

SEXTO. I) A la hora de fijar, ya con más precisión, la época en que debió ser solicitado el concurso, debe tenerse presente que el estado de insolvencia, según se define por el art. 2.2 LC ("se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles"), se configura con un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible insuficiencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pese a contar con un activo contable superior al pasivo exigible. Lo verdaderamente relevante a estos efectos es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente. Un síntoma significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia es la cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles, tal como prevé el art. 2.4.1º LC .

En todo caso, no debe identificarse el estado de insolvencia determinante del concurso con aquel momento en que se constata la inviabilidad irreversible de la empresa, cuando el empresario decide extinguir su actividad y clausurar sus establecimientos ante la imposibilidad de lograr financiación que le permita pagar a sus deudores y continuar con su actividad. El concurso también tiene una finalidad conservativa que vincula la solicitud del estado concursal a la confianza del deudor y de sus acreedores en la viabilidad de la empresa, y de ahí la posibilidad de solicitarlo ante una insolvencia que se presenta como inminente y en todo caso la de proponer de entrada un convenio de pago, frenando transitoriamente la presión de los acreedores en aras a la continuidad empresarial.

Con todo, la determinación del momento en que acaece el estado de insolvencia y su conocimiento o el deber de conocerlo por el deudor (aquí el administrador de la sociedad concursada), que reclama el tratamiento judicial concursal, resulta difícil en la práctica, ya que el deterioro económico y patrimonial es de ordinario gradual y no súbito y sorpresivo. Para facilitar esta determinación el art. 5.2 LC , con remisión al art. 2.4 , permite presumir que el deudor ha de tomar conocimiento del estado de insolvencia cuando se produce el impago de las obligaciones regulares a que alude este último precepto, por los períodos temporales que indica.

II) En este caso, atendido el contexto fáctico expuesto, revelador de la crisis relativamente gradual que a partir de febrero/marzo de 2005 padece la empresa, estimamos que fue a finales de junio de 2005 cuando se manifestó el estado de insolvencia legalmente definido: a esa época, se habían impagado varios meses de cuotas a la TGSS; se habían dejado de pagar las rentas arrendaticias del local (desde mayo en lo que respecta al segundo local, ya que el primero se impaga desde enero); y en julio se deja de pagar a los trabajadores, provocando una situación sin salida que se confirmará en agosto, tras el nuevo impago de los salarios.

Por ello, el concurso debió ser solicitado como máximo a principios de septiembre. Se presentó una solicitud en octubre, pero devino ineficaz por voluntad de la sociedad deudora, que desistió. Aunque no podemos calificar de absolutamente arbitraria tal decisión de desistimiento, ya que se debió a la presión de los trabajadores, no por ello se desvirtúa la presunción de culpa grave por parte del administrador, pues aun en contra de la voluntad de los trabajadores el expediente de extinción colectiva de las relaciones laborales podía y debía ser tramitado en el seno del concurso (art. 64 LC ). No se hizo así, y ello motivó un retraso en la solicitud de concurso hasta diciembre, ya resuelto el ERE, generando, presumiblemente, un pasivo añadido que, en esa medida, agravó la insolvencia.

SÉPTIMO. Venimos manteniendo, en síntesis, que en la determinación de la responsabilidad concursal del administrador conforme al art. 172.3 LC opera como elemento esencial la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y la generación o agravación de la insolvencia, desde el régimen de responsabilidad por daño y culpa que (así lo hemos estimado) configura dicho precepto (entre otros, Auto de 6 de febrero de 2006, Rollo 841/05, y Sentencias posteriores, como la de 29 de noviembre de 2007, Rollo 549/07 ). En la interpretación que mantenemos, fundada en la responsabilidad por culpa y daño, la modulación cuantitativa de la condena que permite la norma vendrá dada por la medida en que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Y es que la graduación cuantitativa que contempla el precepto sólo es jurídicamente explicable si se atiende a un criterio de causalidad entre el daño (el estado de insolvencia, que provoca que los créditos resulten total o parcialmente insatisfechos tras la liquidación) y el título de imputación descrito por el art. 164.1 , esto es, la generación o agravación de la insolvencia por conducta de los administradores mediando dolo o culpa grave. La lógica del sistema así asimilado permitirá entonces graduar la condena en atención a la medida de imputabilidad, en grado de dolo o culpa grave, a cada administrador o liquidador en la generación o agravación de la insolvencia, que es lo que determina que los créditos no puedan ser íntegramente satisfechos en la liquidación.

Si, tal como hemos considerado, el concurso debió de ser solicitado a principios de septiembre de 2005, el tiempo que excede de esa época ha de estimarse como retraso culpable, determinante, en principio, de un agravamiento de la situación de insolvencia en la medida en que, desde entonces, en lugar de promover la declaración de concurso, el administrador siguió operando y generando más endeudamiento. La consecuencia resarcitoria, al amparo del art. 172.3 LC , será, por tanto, coincidente con el pasivo generado a partir del 1 de septiembre de 2005, porque en esa medida el retraso ha contribuido al agravamiento de la insolvencia, en presunción que no ha sido desvirtuada. La cuantía correspondiente será determinada en ejecución de esta sentencia en función de los créditos generados a partir de aquella fecha.

OCTAVO. Estimado en parte el recurso no procede hacer imposición de costas (arts. 398.1 y 394.1 LEC ), como tampoco en la primera instancia (art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CRESER S.A. y Remigio contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2008 , que revocamos en parte, en el sentido de acordar que la condena del citado administrador Remigio se limite a la cuantía de pasivo reconocido generado a partir del 1 de septiembre de 2005 hasta la fecha de solicitud del concurso, a liquidar en ejecución de sentencia. Confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Remítanse la pieza al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.