Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 159/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00021/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 159/2009

Materia: Acciones retroaccion quiebra

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coslada

Autos de origen: Juicio ordinario nº 85/2007

SENTENCIA 21/2010

En Madrid, a 29 de enero de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 159/2009, los autos del procedimiento nº 85/2007, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coslada, el cual fue promovido por SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE OTAYSA, S.A. contra VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A., sobre nulidad de negocios jurídicos realizados en el periodo de retroacción de la quiebra.

Han actuado en representación y defensa de las partes, por la apelante SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE OTAYSA, S.A., la Procuradora Dª Isabel Martín Antón y el Letrado Adolfo Núñez Astray, y por VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A., el Procurador D. José Francisco Reino García y el Letrado D. Manuel Rojas Robless.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 7 de febrero de 2007 por la representación de SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE OTAYSA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia acordando: "1. Declarar la NULIDAD de la compensación por importe de CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIETNAS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTAS SETENTA PESETAS (55.365.570 Ptas.), es decir, TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (332.753,76 €), realizada por OTAYSA y la hoy demandada dentro del periodo de retroacción de la quiebra de la primera. 2. Condenar a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a AUDI-VOLKSWAGWEN ESPAÑA, S.A al reintegro a la quebrada del importe de la cantidad compensada. 3. Condenar asimismo a la codemandada al pago de los intereses de demora y legales que se deriven desde la interposición de la demanda y los legales desde que se dicte la sentencia condenatoria. 4. Condena en costas, si la demandada formularse oposición a la presente demanda.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coslada dictó sentencia, con fecha 5 de diciembre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Isabel Martín Antón, en nombre y reprsentación de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA de Otaysa, SA, contra VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, SA, VOLKSWAGEN FINANCE SA y OTAYSA SA: 1. Declaro la nulidad de de la compensación por importe de 55.365.570 pts., es decir, 332.753,76 €, realizada por OTAYSA y la codemandada AUDI-VOLKSWAGEN ESPAÑA, SA dentro del periodo de retroacción de la quiebra de la primera. 2. Condeno a las codemandadas anteriores a estar y pasar por dicha declaración, y a AUDI-VOLKSWAGEN ESPAÑA S.A al reintegro a la masa de la quiebra del importe de la cantidad compensada. 3. Condeno asimismo a AUDI-VOLKSWAGEN ESPAÑA S.A al pago de los intereses de demora y legales que se deriven desde la interposición de la demanda y los legales desde que se dicte la sentencia condenatoria. 4. Condena en costas a AUDI-VOLKSWAGEN ESPAÑA S.A y a OTAYSA SA, debiendo correr la primera de ellas con las costas causadas a la codemandada VOLKSWAGEN FINANCE SA, de cuya traida a este procedimiento es responsable, no derivándose de la presente resolución ningún pronunciamiento de condena respecto de esta última ".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición por parte de SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE OTAYSA, S.A., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 28 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis trae causa de la demanda interpuesta al amparo del segundo párrafo del artículo 878 del Código de Comercio por la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE OTAYSA, S.A. contra OTAYSA, S.A. (en lo sucesivo, OTAYSA) y VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo, VAESA) a fin de que (i) se declarase nulo el acuerdo alcanzado en su día por dichas mercantiles y SEAT, S.A.U. (en lo sucesivo, SEAT), consistente en la retención, por parte de VAESA y SEAT, S.A.U., de la cantidad de 332.753,76 euros del total del saldo reconocido por estas a favor de OTAYSA en el acuerdo transaccional (elevado a público por escritura de fecha 28 de febrero de 2000) por el que las meritadas sociedades ponían fin, con efectos al día 7 de enero de 2000, a sus relaciones negociales, para su abono a VOLKSWAGEN FINANCE, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en lo sucesivo, VW FINANCE) a fin de cancelar la deuda que con esta última mantenía OTAYSA, y (ii) consiguientemente se condenase a VAESA al reintegro a la masa de la quiebra de OTAYSA de la cantidad en su día retenida con sus correspondientes intereses. Estimada en su integridad la demanda en la sentencia de instancia, en la que, además, se impusieron a VAESA las costas ocasionadas por la defensa de VW FINANCE (llamada al proceso a instancia de aquella), contra la misma se alza en apelación VAESA, cuyo escrito de impugnación se artícula en cuatro apartados de alegaciones, si bien el núcleo de los motivos impugnatorios se contienen en las alegaciones primera (bajo la rúbrica "error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de la doctrina y jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley Concursal"), en relación con los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia acogiendo las pretensiones de la actora, y, en relación con la condena al pago de las costas ocasionadas por la intervención en el proceso de VW FINANCE, en la tercera, todo ello en los términos que en los apartados siguientes se especifican, limitándose la "alegación previa" a un mero introito a la exposición de los motivos en que se asienta el recurso, y, la alegación segunda, a la persentación de "meros detalles" en refuerzo de los argumentos impugnatorios, según se indica en el primero de sus párrafos.

SEGUNDO.- El discurso argumentativo de la parte apelante en cuanto a la impugnación de los pronunciamientos de instancia acogiendo el petitum de la demanda (alegación primera) se asienta sobre dos ejes: (i) el error del juez a quo al considerar que la retención en liza tenía por causa la extinción por compensación del crédito que por el mismo importe que el de la suma retenida ostentaba VW FINANCE frente a OTAYSA, manteniendo por el contrario que en realidad nos encontramos ante un supuesto de pago por cuenta del deudor; (ii) la incorrecta aplicación al caso del párrafo segundo del artículo 878 del Código de Comercio , a la luz de su jurisprudencia aplicativa. Consideraciones de orden lógico nos llevan al examen, en primer lugar, de la segunda de las cuestiones apuntadas, por cuanto las conclusiones que del mismo derivan entrañan, ya se adelanta, la irrelevancia de la relativa a la concreta calificación jurídica de la operación.

El criterio de esta Sala sobre la forma en que ha de ser interpretado el precepto más arriba citado ha sido ya expuesto, entre otras, en recientes sentencias de 23 de octubre y 23 de diciembre de 2009, y 15 de enero de 2010 (recaídas en asuntos en los que también intervino la parte aquí apelante), cuyos razonamientos nos limitamos aquí a transcribir.

"Aunque existen numerosos precedentes de un aplicación rigurosa por la Sala 1ª del Tribunal Supremo del artículo 878.2 del C . de Comercio, el criterio mitigador, que ya se apuntó en tiempo pretérito (sentencias del TS de 12 de marzo de 1993, 20 de septiembre de 1993, 11 de noviembre de 1993, 20 de junio de 1996 y 28 de octubre de 1996 ), en el sentido de que no habría de proyectarse la ineficacia sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa, se ha abierto paso de manera decidida en la jurisprudencia más reciente (sentencias del TS de 30 de marzo de 2006, 12 mayo 2006, 19 de junio de 2006, 15 de febrero de 2007, 19 de marzo de 2007, 23 de mayo de 2007 y 1 de junio de 2007 ) que ha sido sensible a las exigencias constitucionales de proscripción de la inseguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución española) y ha preconizado una interpretación de las normas conforme a la realidad social en la que han de ser aplicadas (art. 3.1 del C. Civil ). Ha sido determinante de ello la moderna configuración del Derecho Concursal, que ha suprimido la institución de la retroacción absoluta (en la Exposición de Motivos, III in fine, de la Ley 22/2003 se califica aquélla de "sistema perturbador"), por lo que en los litigios en los que todavía subyazca ésta, aún respetando el principio de irretroactividad (pues la disposición transitoria primera de la citada Ley 22/2003 mantiene, además, de modo expreso la vieja normativa concursal hasta la conclusión de los procedimientos en trámite), no deberá efectuarse una interpretación de la misma que suponga su aplicación extensiva cuando pugne con importantes pilares del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la jurisprudencia ha establecido límites para la apreciación de la nulidad a que se refiere dicho precepto legal en relación con los actos de disposición y administración realizados dentro del periodo de retroacción de los efectos de la quiebra, que ya no se considera automática, habiéndose asentado el criterio interpretativo, remachado en las sentencias del TS de 28 de marzo de 2007, de 13 de septiembre de 2007 y de 7 de mayo de 2008 , de que quedan fuera de la lógica de dicho precepto legal "los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de acreedores" o que "por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos...)."

Es preciso, no obstante, destacar que el carácter excepcional que se ha venido predicando sistemáticamente de esa clase de apreciación por parte de las sentencias representativas de la denominada posición flexible hace que la carga de acreditar el carácter no perjudicial del acto o negocio pese sobre sus otorgantes o, en definitiva, sobre todos aquellos litigantes a quienes interese preservar su eficacia jurídica; así lo explicita la sentencia del T.S. de 8 de junio de 2006 cuando señala que ". se hace necesario considerar, pues, si los actos del quebrado realizados en período inhábil han sido perjudiciales para la masa de la quiebra, aunque sea partiendo de la presunción afirmativa.".

Precisábamos igualmente a continuación que: "Hemos de señalar que el perjuicio para la masa activa también puede provenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, según la regla de paridad de trato. Porque la regla de la "par conditio creditorum" subyace en el proceso concursal, de manera que también operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino además del pasivo, no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de igualdad de trato a los acreedores según las reglas predeterminadas legalmente. Lo que ocurre cuando dentro del período patrimonialmente deficitario se satisface tan solo el derecho de algunos elegidos en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban que mientras se sobreseía el pago de sus créditos se disminuía, en cambio, el activo que a todos interesaba a costa de atender los intereses particulares de algunos de ellos. Se justifica en tal caso la retroacción a favor de un trato más justo e igualitario del colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.

Así lo ha considerado también la jurisprudencia cuando, para salvar al acto de la nulidad por la retroacción, ha atendido a la falta de connivencia de ningún tipo entre la quebrada y la acreedora demandada para dar preferencia a ésta y discriminar a los demás acreedores, en perjuicio, por tanto, de la masa de la quiebra, y con lesión de la "par conditio creditorum" (sentencia del TS de 13 de septiembre de 2007 ).".

TERCERO.- Fijado de esta forma el marco jurídico en el que debe ser examinada la cuestión debatida, resulta evidente que la calificación de la operación negocial atacada en el escrito iniciador del proceso como acto ordinario del giro o dentro de los límites de la cotidianeidad del tráfico empresarial de OTAYSA resulta más que cuestionable, tanto por el monto, como por la índole misma de la operación: en suma, nos encontramos ante un acto dispositivo (i) de una suma apreciable, (ii) destinado expresamente a liquidar y saldar todas las deudas contraídas con una de las entidades que financiaba a OTAYSA la compra de los vehículos que luego esta revendía en el desenvolvimiento de su objeto social, (iii) procediendo dicha suma no del precio de la venta de los vehículos financiados, sino de una operación extraordinaria, como era la transacción alcanzada con los proveedores de aquellos.

Se considera conveniente hacer las precisiones que preceden, aún cuando la parte apelante asienta su discurso impugnativo no sobre el carácter ordinario del acto en examen, sino sobre su carácter ya no inocuo, sino beneficioso para la masa de la quiebra, con el argumento de que la retención efectuada a favor de VW FINANCE posibilitó la venta de un número determinado de vehículos de los que, de otro modo, OTAYSA no hubiera podido disponer, venta que, tratándose de vehículos que esta última ya tenía comprometidos con sus clientes, se realizó con carácter inmediato, con el correspondiente incremento de su patrimonio derivado del margen comercial obtenido.

Disentimos de la valoración de la apelante. Conviene precisar, en primer lugar, que no consta que los vehículos en cuestión entrasen en el activo de OTAYSA como consecuencia de la disposición del saldo retenido a favor de VW FINANCE (como se quiere hacer ver con el endeble argumento de la existencia de una reserva de dominio a favor de VW FINANCE que pretende darse por acreditada a partir de la interesada interpretación de lo contestado por uno de los síndicos a las preguntas que en trámite de prueba testifical se le formularon), debiéndose entender en consecuencia que lo hicieron con anterioridad, al adquirirlos OTAYSA de los proveedores con la financiación proporcionada por VW FINANCE precisamente con dicho objeto: de ahí el crédito existente a favor de esta última, a cuya cancelación se ordena la retención aquí controvertida, según resulta del claro literal del acuerdo del que trae causa. Así las cosas, sí que cabe afirmar, a la luz de la doctrina anteriormente expuesta (y como ya afirmábamos en sentencias precedentes de 23 de octubre y 23 de diciembre de 2009 ya citadas, en relacion con supuestos semejantes, en lo que aquí interesa, al que nos ocupa), como acertadamente hace la juzgadora de instancia, la existencia de perjuicio para la masa, desde el mismo momento en que la operación contemplada produjo una reducción significativa del activo de OTAYSA y aunque, como contrapartida, se cancelase la deuda existente con VW FINANCE, ello lo fue porque resultó satisfecho su derecho al margen del que correspondía al colectivo de acreedores de OTAYSA, que fueron privados de la posibilidad de poder cobrar, en la medida que les correspondiese, contra esa importante cantidad de dinero. El resultado es que VW FINANCE vio totalmente satisfecho su crédito en tanto otros acreedores de igual o mejor condición vieron reducido el activo disponible de la deudora para responder ante ellos, lo que no resulta admisible. Cuestión totalmente al margen es si VW FINANCE podría o no hacer valer una preferencia para cobrar sobre el producto de la venta de los vehículos por ella financiados.

Teniendo en cuenta que el acto dispositivo realizado favor de VW FINANCE no comportó efecto traslativo de derecho alguno a favor de OTAYSA, sino pura y llanamente la extinción del crédito que la primera ostentaba contra la segunda, las consecuencias derivadas de la nulidad de dicho acto, a los efectos restitutorios inherentes a la declaración de nulidad establecidos en el artículo 1303 del Código Civil , son, por una parte, el reintegro a la masa de la quiebra de la cantidad en su día retenida del saldo que correspondía a OTAYSA, con sus intereses (no obstante, es de observar que en la demanda el petitum por este concepto se limita a los originados a partir de su interposición), y, por otra parte, el reconocimiento en el procedimiento concursal, a favor de VAESA (habida cuenta de la subrogación de esta en la posición de acreedor de la quebrada derivada de la traslación en su día a VW FINANCE del importe retenido a OTAYSA para pago del crédito que aquella ostentaba frente a esta, según se reconoce en el escrito de contestación de VW FINANCE, págiina 7), de un crédito por el mismo importe de principal e intereses que procedan, con el tratamiento que, de conformidad con las normas que rigen en dicho procedimiento, corresponda.

Conviene, por último, hacer referencia siquiera somera (toda vez que la propia parte lo presenta como simple "detalle" para reforzar la razón de las argumentaciones contenidas en la alegación primera) a la cuestión que la apelante suscita en la parte final de la alegación segunda relativa a la imposibilidad de declarar la nulidad del acto impugnado, como parte integrante del acuerdo transaccional celebrado entre OTAYSA, VAESA Y SEAT, S.A.U., entendido como un todo, al que, en tesis de esta parte, debería ir referida la pretensión anulatoria. Baste señalar que yerra la apelante al negar, como cuestión de principio, la posibilidad de declarar la nulidad parcial de un negocio jurídico con objeto múltiple, como el que aquí nos ocupa, y que, en cualquier caso, una pretensión de este tipo debería haberse hecho valer a través del oportuno cauce reconvencional, lo que no acaeció en el caso presente.

CUARTO.- Mejor suerte merece la impugnación del pronunciamiento de la sentencia de instancia imponiendo a la parte apelante las costas causadas a VW FINANCE, que el juzgador a quo justifica por la circunstancia de que la intervención de esta en el proceso fue provocada por aquella de modo innecesario. Cabe señalar a este respecto que la llamada al proceso de VW FINANCE no se produjo sino por auto del juzgado estimándolo procedente, tras la correspondiente solicitud de la parte apelante y la audiencia de la contraria, y que VW FINANCE compareció efectivamente en autos para interesar, siquiera con el carácter de pretensión alternativa, la desestimación de los pedimentos actores, apareciendo por todo ello carente de base el pronunciamiento en costas de que aquí se trata. En definitiva, el recurso debe ser estimado en este concreto particular.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no deba hacerse expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Estimar PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coslada en el juicio ordinario nº 85/2007 del que este rollo dimana, a los solos efectos de REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO EXCLUSIVAMENTE el pronunciamiento relativo a la condena de la mercantil mencionada al pago de las costas causadas a la codemandada VOKSWAGEN FINANCE, S.A., CONFIRMANDO en todo lo demás la meritada sentencia.

2.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico