Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3445/2007 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00021/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0601113

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003445/2007-A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000276 /2006

APELANTE: BANCO URQUIJO S.A., Jose Miguel

Procurador/a: RAMON CORNEJO-MOLINS GONZALEZ, JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: , ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA

APELADO/A: SKANDIA LINK, S.A. DE SEG. Y REASEG.

Procurador/a: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 21

En Vigo, a veintiuno de enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 276/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3445/2007, es parte apelante-ddo: BANCO URQUIJO S.A., (ahora BANCO DE SABADELL , S.A) Y apelante-dte.: D. Jose Miguel , representados por el procurador D. RAMON CORNEJO-MOLINS GONZALEZ Y D. JOSE A. FANDIÑO CARNERO (respectivamente) y asistidos del letrado D. JOSE LUIS SANZ ARRIBAS Y D. ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA (respectivamente); y, apelado-ddo.: SKANDIA LINK, S.A. DE SEG. Y REASEG. representado por el procurador D. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ y asistido del letrado D. ALBERTO J. TAPIA HERMIDA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 9 de Julio de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero en nombre y representación de D. Jose Miguel frente a la mercantil Banco Urquijo y Skandia Link de Seguros y Reaseguros S.A. debo declarar y declaro el incumplimiento contractual de la primera y resuelto el contrato de Urquijo Multifondo Unit Link que se describe en el hecho segundo de la demanda, condenándola a abonar al actor la cantidad de 301.433,37 euros más las de 52479,5 euros en concepto de daños y perjuicios, suma que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de la presente resolución, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Se absuelve a la codemandada Skandia Link de Seguros y Reaseguros S.A. de la pretensión deducida por la parte actora, con imposición, a ésta, de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Ramón Cornejo-Molins González y D. José A. Fandiño Carnero, en nombre y representación de Banco Urquijo, S.A. y D. Jose Miguel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 18 de diciembre de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Don Jose Miguel declarando el incumplimiento contractual de la codemanda Banco Urquijo, así como la resolución del contrato Urquijo Multifondo Unit Link y condenándola a pagar al actor la suma de 301.433,37 euros más 52.479,50 euros, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas, a la vez que absuelve a la codemandada Skandia Link, imponiendo las costas al actor. Dichos pronunciamientos son recurridos en apelación por las representaciones del demandante y del Banco Urquijo.

SEGUNDO: La referida sentencia parte de los siguientes hechos que considera incontrovertidos: a) que en el año 1999 el demandado suscribió un contrato denominado Urquijo Multifondo Unit Link que le ofertó la codemandada Banco Urquijo, cuya característica fundamental es la de permitir al cliente gestionar su patrimonio invirtiendo en fondos de inversión, el cual se materializaba en un seguro de vida para el caso de fallecimiento; b) la relación estrictamente jurídica se produce entre el actor y el Banco Urquijo, actuando la codemandada a modo de correduría, c) la inversión inicial lo fue por un importe de 50.000.000 de las antiguas pesetas, ampliándose posteriormente a 25.000.000 pesetas más y realizándose una primera asignación de fondos de un 60% en renta variable y un 40% en renta fija, d) posteriormente, por indicación del demandante, al que previamente había aconsejado en tal sentido el Sr. Estanislao empleado en aquel momento de la entidad, se realizó una reasignación de toda la inversión a fondos Urquijo Monetario, detectándose en un momento posterior que la reasignación se había destinado en parte a dichos fondos y el resto a otros, presumiblemente por cuenta Don. Estanislao , irregularidad que motivó la incoación de un procedimiento penal y, e) con independencia de las fluctuaciones del mercado y su incidencia en la evolución del producto financiero suscrito, no se produce ninguna protesta formal sino hasta el que el actor tiene constancia de la irregular reasignación de fondos.

Se sostiene en la sentencia apelada, en base a la testifical practicada en la persona de diversos empleados de la entidad Banco Urquijo, que no existe constancia de orden verbal alguna por parte del Sr. Jose Miguel respecto a la reasignación, pero, aun en la hipótesis que de forma verbal hubiese autorizado la operación, la consecuencia es que la conducta de la citada entidad debe estimarse reprochable al no adoptar las cautelas debidas para constatar la certeza de la supuesta orden de verbal, de ahí que concluya apreciando su falta de diligencia y el nexo causal entre aquella y el perjuicio económico ocasionado, el cual, partiendo del valor de la inversión en los términos previstos en el contrato litigioso, de los cuales se desprende el derecho a rescatar dicho valor, se fija en la cantidad de 301.433,37 euros. Asimismo, se fija el perjuicio a indemnizar en la cantidad de 40.715 euros y el lucro cesante en 11.764 euros, rechazándose la pretensión indemnizatoria por daño moral. Para terminar afirmando la falta de responsabilidad de la entidad Skandia, cuya única misión consistió en materializar las órdenes del Banco y que, en todo caso, fue ajena a las vicisitudes producidas con ocasión de la modificación del fondo inicialmente suscrito, así como de las consecuencias de la irregularidad derivada de la reasignación del mismo.

La representación del Sr. Jose Miguel impugna a medio de su recurso de apelación lo siguiente: 1) la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia en 301.433,37 euros, se apoya el apelante en la nota informativa de fecha 24 de febrero 2004 que le fue remitida por el Banco Urquijo a tenor de la cual su inversión ascendería en esa fecha a 489.637,18 euros, ya que la nota informativa posterior, fechada en mayo 2004, es la que le permite apercibirse por vez primera de la reasignación de fondos más agresivos, con lo cual en base a la doctrina de los actos propios considera que debe partirse de los datos facilitados por el propio banco, además las notificaciones realizadas a partir de dicha fecha son invalidas por ser contrarias a la voluntad de su representado que asignó el 100% a Urquijo Monetario y basarse en fondos no reasignados por él. 2) la entidad Skandia debe responder solidariamente por cuanto, a tenor del art. 2 LCS , la modificación de fondos necesitaba el consentimiento expreso del Sr. Jose Miguel y Skandia modifica en varias ocasiones la inversión sin su consentimiento, justificando su conducta en una aplicación informática a través de la que Banco Urquijo le efectúa las comunicaciones, además el contrato se suscribió con la mencionada anteriormente actuando el banco como mediador. Añade a lo anterior que el cliente está invirtiendo en una póliza de seguros y no en fondos, es la compañía aseguradora la titular de los mismos y quien invierte en ellos, de ahí que Skandia deba ser condenada a indemnizar a su representado por haberse acreditado su incumplimiento contractual y demostrado el perjuicio ocasionado por el cambio en la asignación de fondos sin consentimiento del interesado, en consecuencia se debe apreciar la solidaridad en base al art. 27 de la LDCU. 3 ) En cuanto al daño moral nos dice el apelante que la banca paralela que llevo a cabo el antiguo director, Don, Estanislao , le ocasionó un grave perjuicio, lo que conjuga con su profesión, Registrador de la Propiedad y, 4) En cuanto a las costas considera que, en aplicación del último inciso del núm. 2 del art. 394 LEC , deben ser impuestas a la adversa por su manifiesta temeridad, baste recordar que el propio banco amplió la denuncia contra su empleado, Don. Estanislao , con el caso del Sr. Jose Miguel , narrando los cambios sin su consentimiento en su Unit Link y a través de la pericial caligráfica se acreditó que la firma obrante en los documentos de variación de fondos no era la del Sr. Jose Miguel si no una burda imitación, además el Sr. Jose Miguel siempre pretendió un arreglo de forma amistosa, no siendo posible, perdiendo, de hecho, su tiempo en escritos y reuniones con el banco. En todo caso, continúa alegando, aun de no ser calificada de temeraria, tendrían que serle impuestas igualmente las costas dada la estimación sustancial de las pretensiones deducidas en la demanda.

La representación del Banco de Sabadell (antes Banco Urquijo), invocando como motivo el error en la apreciación de la prueba, argumenta que el hecho considerado en la sentencia como incontrovertido, a saber, "que por indicación del demandante, al que previamente había aconsejado en tal sentido Don. Estanislao , empleado en aquel momento de la entidad, se realizó una reasignación de toda la inversión a fondos Urquijo Monetario, detectándose en un momento posterior que la reasignación se había destinado en parte a dichos fondos y el resto a otros", es en realidad controvertido e incierto, ya que nunca existió tal reasignación, la cual es un mero invento del Sr. Jose Miguel para dar cobertura al papel apócrifo que pretende como fundamento para solicitar la cantidad de 489.637,18 euros, en este sentido la evolución de la cartera de fondos, acreditada documentalmente, es significativa, así en el año 2003 su inversión era de solo 266.501 euros y curiosamente en el mes de febrero aparece un documento sin firma ni membrete recogiendo que la totalidad de la inversión está en renta fija y que la valoración es de 489.637 euros. Que no existió tal reasignación lo acredita el hecho de que el Sr. Jose Miguel no sabe decir ni cuando (no sabe si en el año 2000 o 2004) ni como ni con quien la realizó. En el año 2000 no pudo ser, en tanto que su inversión perdió y en el 2004 tampoco dado el contenido de su carta datada el 11 de abril 2005. Asimismo alega que la sentencia no ha resuelto en orden a la reasignación efectuada a renta variable (4 fondos distintos) en marzo 2000, entendiendo esta parte que fue efectuada por el Sr. Jose Miguel de ahí que no exista daño alguno en la inversión del nombrado por lo que no le corresponde indemnización por daños y perjuicios, no obstante de considerar que el Sr. Jose Miguel no efectuó reasignación alguna de sus fondos y que su inversión se mantuvo en los porcentajes pactados inicialmente el importe de los daños y perjuicios sería el equivalente al importe que resultara de liquidar su inversión en su estado actual, de manera que el informe pericial solicitado por la actora es erróneo por cuanto supone que la inversión se había asignado al 100%. Por último, invoca la incongruencia en la sentencia al absolver a la codemandada Skandia, los contratantes del seguro de vida han sido el Sr. Jose Miguel y la nombrada y por tanto la devolución de los importes a que asciende el Multifondo únicamente le corresponde a la sociedad Skandia, de mantener lo resuelto se llegaría al absurdo de condenar a Banco Urquijo a la devolución de unos importes que no se encuentran en su poder.

TERCERO: Como de hecho se expresa en la apelada, el demandante, en el marco de la relación bancaria que le única con el Banco Urquijo, suscribió el 24 de agosto de 1999 un contrato denominado Urquijo Multifondo Unit Link que le permitía invertir en Fondos de Inversión sin tributar por los movimientos que realice entre los mismos, dicho producto se materializó en un seguro de vida para el caso de fallecimiento, que se caracteriza porque las provisiones técnicas se invertirían en determinados Fondos de Inversión comercializados por el Banco Urquijo, a voluntad del asegurado, pero en nombre y por cuenta del asegurador. En el informe remitido por el servicio de Banca Personal al interesado se le ofertaban nueve fondos en los que poder invertir, todos ellos gestionados por la gestora de la citada entidad, y en cuanto a las pautas de funcionamiento se establecía que se entenderá por "cambio" de fondo cualquier reasignación de la cartera de Fondos por indicación del titular. En el referido contrato figura como aseguradora Intercaser, S.A. de Seguros y Reaseguros (actualmente Skandia Link, S.A de Seguros y Reaseguros) y como mediador Urquijo Correduría de Seguros. S.A, aportándose una prima inicial de 50.000.000 pesetas (300.506,05 euros), que fueron asignadas el 40% de la prima a Fondos UFK Japan y un 60 a Urquijo Monetario. Dicha aportación fue ampliada a finales de 1999 en la suma 25.000.000 pesetas (150.253,03 euros), de ahí que la inversión total ascendiese a 450.759,08 euros.

La relación entre las dos codemandadas aparece reflejada en el contrato de correduría celebrados entre Intercaser, S.A. (posteriormente Skandia Link) y Urquijo Correduría de Seguros, en el que la segunda afirma su intención de ejercer la actividad mercantil de mediación, información y asesoramiento preparatorio a la formalización de los contratos de seguros en relación con los productos de la entidad aseguradora, estableciéndose en el mismo que todas las actividades relacionadas como objeto del contrato serán desarrolladas por la Correduría en régimen de independencia.

De acuerdo con la documentación que se acompaña con la demandada, el demandante recibió anualmente información de la evolución del valor de la cartera, el cual reflejó al 50%, dada su condición de ganancial, en el Impuesto sobre el patrimonio, apareciendo que la valoración del fondo a fecha 31 de diciembre de 1999 era de 526.397,85 euros, a 31 de diciembre 2000 de 389.954,03, a 31 de diciembre 2001 de 301.974,13 euros, no aporta la del 2002, a fecha 31 de diciembre 2003 era de 255.501,65 euros, asimismo aporta un documento con el membrete de Banco Urquijo de fecha 24 de febrero 2004 (f. 92) en el que los fondos aparecen asignados íntegramente a Urquijo Monetario por un valor de 489.637,18 euros, suma que reclama en su demanda, también aporta otra nota informativa del banco en la que a fecha 31 de mayo 2004 el valor de los fondos era de 261.508,13 euros apareciendo que la reinversión lo era parte a Urquijo Monetario y el resto a Urquijo KB Techolo, a Urquijo KBL Noveurop y a Urquijo KBL Japan. A partir de esa fecha presenta varias notas informativas en las que se constata que el valor de los fondos es a 31 de julio 2004 de 258.246,85 euros, en agosto del mismo año 255.330,72 euros, siempre partiendo de la asignación a los cuatro fondos mencionados. Las anteriores valoraciones de los fondos, a salvo la que consta en el documento de fecha 24 de febrero 2004, concuerdan sustancialmente con las facilitadas documentalmente por la codemandada Skandia en su contestación a la demanda.

A la vista de la evolución del fondo y en base al documento de 24 de febrero 2004, el 4 de junio de ese año el Sr. Jose Miguel envía una comunicación al Banco Urquijo, poniendo de manifiesto la diferencia de valor del fondo entre la información recibida el 31 de diciembre 2003 y la que aparece en el documento reseñado, asimismo y en abril 2005 cursa otra comunicación a la referida entidad bancaria en la que expresa, literalmente, lo que sigue "pongo en su conocimiento para su debida constancia y a los efectos oportunos, que el único seguro e vida (modalidad Unit Link) que tengo suscrito con esa entidad es el concertado en fecha 24 de agosto de 1999 y por el cual la prima satisfecha de 50.000.000 pesetas quedó asignada al fondo Urquijo Monetario, en un importe de 30.000.000 y a Urquijo UKF-Japan, en un importe de 20.000.000 de pesetas. Como consecuencia de lo anterior, les comunico que cualquier ulterior incremento, modificación o reasignación de la indicada póliza de seguro carece de validez y efecto alguno, al no estar puestas de mi puño y letra las firmas supuestamente contenidas en dichos hipotéticos documentos".

Con independencia de lo que consta en el documento unido al folio 92, lo cierto es que no existe constancia documental alguna de que el Sr. Jose Miguel hubiese realizado una reasignación de fondos a renta fija, íntegramente a Urquijo Monetario, y, en cuanto a la orden de reasignación recibida por Skandia en marzo de 2000, de las diligencias llevadas a cabo en las Previas 3280/04 del Juzgado de Instrucción 7 se infiere en base al informe realizado por el Perito calígrafo Don Higinio que las firmas obrantes en el documento de reasignación a los fondos Urquijo Monetario, Urquijo KB Techolo, a Urquijo KBL Noveurop y a Urquijo KBL Japan (f. 1086 y 1087) no han sido estampadas por Don Jose Miguel sino que se relacionan con la grafía y firmas de Don Estanislao por lo que técnicamente son atribuibles al último.

CUARTO: Expuesto lo anterior pasamos a resolver los concretos motivos de recurso, comenzando, por razones lógico- sistemáticos, con el interpuesto por la representación del Banco Sabadell (antes Banco Urquijo). En cuanto a la supuesta reasignación que el demandante sostiene realizó a renta fija (Fondos Urquijo Monetario) consideramos que no puede estimarse acreditada. Como ya hemos adelantado en el fundamento precedente, no existe confirmación escrita del mandante que avale tal reasignación, se ignora el año en que fue dada la pretendida orden y de serlo, como en algún momento sostuvo, en el año 2000 su evolución nunca se correspondería con las valoraciones anuales de la cartera, las cuales no sólo le fueron comunicadas sino que fueron recogidas en su declaración del Impuesto de Patrimonio y hasta el año 2004 consentidas y, lo que es mas significativo, comunicado y reflejado en su declaración el valor de su patrimonio a fecha 31 de diciembre 2003 en 255.501,65 euros, es absolutamente inverosímil que a fecha 24 de febrero 2004 la cartera casi se duplicase alcanzando el pretendido valor de 489.637,18 euros. El único apoyo del actor es el documento que aporta con su demanda al folio 92, si bien tal documento, impugnado por las adversas, no hace prueba de lo pretendido, por las siguientes razones: aparece extendido en un formato que en absoluto se corresponde con el resto de los documentos remitidos por las demandadas a efectos informativos, aparece emitido en una fecha que tampoco se corresponde con las informaciones habituales, estas siempre fueron cursadas a día 31 del correspondiente mes o año y el impugnado lo es a fecha 24 de febrero, en el membrete no costa el departamento (Banca privada) ni el producto (Urquijo Multifondo Unit Link), se emite a modo de certificación y carece de firma y membrete del que supuestamente certifica y, lo que es más importante, no se corresponde ni con la evolución matemática del Fondo ni con la información que le fue facilitada, además contradice flagrantemente las afirmaciones del propio demandante contenidas en la comunicación remitida al banco el 13 de abril de 2005, escrito en el que viene a afirmar la validez de la asignación inicial, 60% renta fija y 40% renta variable, al comunicar a la entidad que cualquier modificación o reasignación carece de validez.

Por lo que se refiere a la reasignación de fondos llevada a cabo en marzo 2000 a renta variable (4 fondos) y en base a la cual Skandia modificó la composición de la cartera, es evidente que se trató de una actuación realizada sin consentimiento del titular, como de hecho se infiere de la pericial practicada en el seno de las diligencias penales, por lo tanto invalida, de ahí que Banco Urquijo deba responder de los actos del que fue su empleado Sr. Estanislao , pues es de sobra conocida la doctrina jurisprudencial que establece que el empresario ha de responder de los actos de sus dependientes en cuanto éstos obren como instrumento para el funcionamiento de la empresa. Responsabilidad de la empresa es una responsabilidad directa y no subsidiaria (STS 15 Febrero 1975, 8 Febrero. y 10 Mar. 1979 ) y de naturaleza autónoma, distinta e independiente de la atribuida al autor material del daño (STS de 26 Junio 1984 ) hasta el punto que el TS se ha referido a dicha responsabilidad como cuasi-objetiva (STS 26 Enero 1990 y 29 Marzo 1996 ) y encuentra su razón en la culpa in eligendo o in vigilando (STS 11 Marzo 1995, 11 Marzo y 15 Octubre 1996, y 7 Abril 1997 ).

En fin, que ninguna de las dos reasignaciones a que hemos hechos referencia puede ser considerada valida y eficaz y no sólo por lo expuesto sino también porque en el propio condicionado de la póliza (art. 6.3 ) se establece que "el tomador cursara la oportuna orden por escrito y las entidad aseguradora procederá a efectuar el cambio de afectación de la inversión".

QUINTO: En cuanto a la responsabilidad que se demanda de la entidad Skandia, convenimos con la juzgadora en la ausencia de responsabilidad de la nombrada. Skandia se limitó a cumplir la orden de reasignación mediante el sistema de grabación en aplicación informática previsto en el Anexo I del contrato de correduría., sin sospechar la falsedad de la misma; comunicación del tomador que, según se desprende del art. 21 de la LCS y del art. 21.2 del condicionado general del seguro, corresponde a la entidad mediadora, asimismo informó anualmente al Sr. Jose Miguel de la evolución de su cartera y éste las reflejó en sus declaraciones del Impuesto de Patrimonio, constándole, por lo tanto, la disminución de su valor. Además debe significarse que la acción ejercitada en la demanda es la resarcitoria de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento culpable y tal pretensión debe ampararse en el art. 1.101 CC , de manera que esa responsabilidad contractual imponía al actor la carga de probar la realidad del incumplimiento negligente de las obligaciones como también la existencia del daño resarcible y el vinculo causal que unía aquella conducta y este resultado lesivo, lo que sin duda acreditó respecto a la demandada Banco Urquijo, no así respecto a Skandia, cuya actuación ni puede estimarse culpable ni causalmente vinculada con el daño producido, de manera que frente al cliente bancario únicamente ha de responder aquella entidad por las consecuencias que su actuación haya tenido en el patrimonio del actor.

A lo anterior cumple añadir que, en el caso, el cliente bancario, como de hecho se deriva del contrato, invierte en fondos de inversión instrumentalizados a medio de un contrato de seguro, producto inversor adquirido en el marco de las relaciones bancarias y en concreto del servicio de banca personal (después banca privada) de la entidad; fondos de inversión del propio banco y gestionados por su gerencia. Por supuesto tampoco se aprecia la alegada incongruencia, en todo caso tendríamos que hablar de incoherencia, dado que la sentencia es absolutamente coherente con las pretensiones deducidas en la demanda. Insistimos, el contrato fue suscrito en el marco de las relaciones bancarias que la entidad Urquijo tenia con el Sr. Jose Miguel , realizándose la entrega de lo invertido al banco que como entidad administradora principal debe cuidar de la administración de los Fondos que comercializa.

SEXTO: De acuerdo con lo que hemos expuesto y dada la invalidez de las reasignaciones de fondos, entendemos que la inversión del Sr. Jose Miguel se tendría que haber mantenido en los porcentajes pactados inicialmente, 60% renta fija y 40% renta variable, de ahí que no quepa considerar que su inversión en febrero ascendía a 489.637,18 euros, pues ello solo sería factible en el caso de que se hubiese acreditado una inversión integra a renta fija, lo que no ha acaecido. Ante ello y aun cuando la cantidad concedida en sentencia, 301.433,37 euros, corresponde al valor alcanzado a 15 de abril 2007 por la inversión de unos fondos erróneamente reasignados y no a la que su verdadera inversión hubiese tenido a día de hoy, aún la inactividad probatoria del actor, se mantiene el quantum concedido en sentencia, en tanto que, dadas las características de los cuatro fondos liquidados, siempre seria inferior a la liquidación de la inversión pactada.

Asimismo también se cuestiona el importe de los daños y perjuicios y del lucro cesante (cifrados en el informe pericial en 40.715 y 11.764,50 euros, respectivamente) concedidos en la sentencia (52.479,50 euros) por cuanto el mismo supone que la inversión se había asignado al 100% a renta fija. El motivo se estima pues, efectivamente, en el informe pericial rendido por la Sra. Rafaela se parte de que toda la inversión se reasignó a fondos Urquijo Monetario y de las posiciones inversoras obrantes en el documento de fecha 24 de febrero 2002, no obstante lo anterior y considerando que lo impugnado fue la cuantía no la procedibilidad y existencia de los daños, perjuicios y lucro cesante, se reduce lo concedido al 60% en tanto que este fue el porcentaje a renta fija pactado, fijando la referida cantidad en 31.487,70 euros.

En cuanto a la pretensión del actor reiterando la condena de la demandada al pago de 100.000 euros en concepto de daños y perjuicios morales, como razona la sentencia de instancia, tales perjuicios no han sido acreditados, ni en su vertiente material, ni en orden a la determinación de cual haya sido el eventual sufrimiento del actor determinante de un daño moral, ni el eventual demérito profesional que haya podido derivar de la pugna mantenida contra la entidad demandada para resolver la cuestión, por lo que, incumbiendo al actor la acreditación de tales extremos, y no constando debidamente acreditados, no procede acoger este pedimento.

SEPTIMO: Por lo que se refiere a las costas de instancia respecto a la pretensión deducida frente al Banco Urquijo. La juzgadora estima la pretensión resolutoria basada en el incumplimiento, la pretensión resarcitoria calculada en base a un criterio distinto del propuesto por el demandante, los daños y perjuicios determinados por la perito judicial, con la sola precisión de rechazar el daño moral, pero sin que esta última precisión obste a considerar que la demanda deducía no se ha estimado frente al Banco Urquijo en lo sustancial, así pues las costas ocasionadas en la primera instancia se impondrán a la codemandada condenada, pues consideramos que no se da el estimación parcial a los efectos de la imposición de las costas del procedimiento a que se refiere el artículo 394.2 LEC . Ello con independencia de que tambien procedería tener en cuenta la alegada temeridad, dado el contenido de lo actuado en el pleito penal, precisamente , instado a instancia del Banco. En consecuencia se estima el motivo.

OCTAVO: La estimación parcial de ambos recursos implica que no se haga expresa imposición de las costas generadas en esta alzada, según se preceptúa en el artículo 398.2 LEC .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente los recursos interpuestos por el procurador Don José A. Rafaela en nombre y representación de Don Jose Miguel y el interpuesto por el procurador Don Ramón Cornejo-Molins González en nombre y representación de la entidad Banco Sabadell (antes Banco Urquijo) frente a la sentencia dictada en fecha 9 de julio 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 276/06 , la cual se revoca en el sentido de reducir los daños y perjuicios a la cantidad de 31.487,70 euros y de imponer a la condenada Banco de Sabadell el pago de las costas procesales que se hubieren ocasionado en la primera instancia. Se mantienen los demás pronunciamientos y no se hace expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.