Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 881/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2009-0005524

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 881/2009- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 872/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA

Apelante: Dª. Modesta .

Procurador.- D. FRANCISCO JAVIER BARBER PARIS.

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 .

Procurador.- Dª. ALICIA BERNAT CONDOMINA.

SENTENCIA Nº 21/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veintiseis de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 872/2007, promovidos por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 contra Dª. Modesta sobre "acción constitutiva de división horizontal", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Modesta , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER BARBER PARIS y asistida del Letrado D. MANUEL ALCOVER SAN PEDRO contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , representada por el Procurador Dª. ALICIA BERNAT CONDOMINA y asistida del Letrado Dª. RAQUEL ARIAS MORO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, en fecha 13-07-09 en el Juicio Ordinario - 872/2007 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 contra Modesta , y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Modesta contra debo acordar y acuerdo la división horizontal del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia según proyecto realizado por el arquitecto Joaquín en septiembre de 2005 y propuesto en junta de fecha 15 de diciembre de 2005 (documento 14 demanda, documento 5, acta de la junta con coeficientes), medición que no toma en cuenta la superficie del altillo como superficie del local de la Sra. Modesta ,, considerando la terraza existente en la cuarta planta alta del edificio elemento común cuyo uso corresponde a todos los propietarios, incluyendo un estatuto privativo sobre lo que determina el art 5.3 de la LPH , recogiendo lo acordado en Juntas, en los términos redactados en las actas que se ha levantado como consecuencia de las mismas , siempre que no hayan sido impugnados, dejando para Juntas posteriores todo lo que no haya sido tratado y así en relación con lo expuesto en este procedimiento ( acuerdos a los que se ha hecho referencia), se hará constar:

- Junta de fecha 27 de octubre de 2004: , A las plantas bajas no se les pasara gastos de mantenimiento de escalera tales como luz o limpieza, pero a partir de que se formalice la división horizontal mientras tanto se abonaran todos los gastos a partes iguales porque así lo indica la ley , que en este caso es el Código Civil"

- Junta de fecha 1 de julio de 2003:" Se decide pagar el ascensor por partes iguales entre las viviendas. Ejecutándose esta obra después de la reforma estructural, antes mencionada, de la empresa TORREMAR".

Y todo ello con absolución de la actora del resto de pedimentos de la reconvención.

Respecto a las costas de la demanda no procede su imposición, y respecto a las de la reconvención cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Modesta , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 18-01-10 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución, en tanto no se opongan a los que se exponen a continuación.

PRIMERO.-

La Comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº. NUM000 de Valencia presentó demanda frente a Dª. Modesta , como propietaria del bajo izquierda, instando la división horizontal del edificio donde se encuentra aquella, con las cuotas de participación que corresponde a cada piso o local determinado de conformidad con lo establecido en la LPH según el dictamen técnico que acompaña, y subsidiariamente conforme se determine judicialmente, con asignación de las cuotas de participación que correspondan a cada piso o local, debiendo pasar la demandada por tal declaración. Y ello con base a lo dispuesto en el artículo 5 y 17-1 de la LPH , al precisarse la unanimidad del acuerdo para conseguir la aprobación del título constitutivo y faltar el asentimiento de la demandada.

Y frente a dichas pretensiones se alza la demandada, aceptando la división horizontal del edificio, pero haciendo constar en el título la existencia de un altillo en su local y su superficie en la descripción del edificio, y asignando a las viviendas y locales las cuotas de participación establecidas en la Junta general del edificio de fecha 15 de diciembre de 2005. Y, subsidiariamente, conforme a los coeficientes de participación contenidos en la Junta de fecha 18 de octubre de 2006, con expresa indicación de que la rehabilitación y obras necesarias para la consolidación y refuerzo estructural del altillo existente en el local propiedad de la demandada deberían ser sufragadas por la Comunidad actora y llevarse a cabo con rapidez, y previa la obtención de licencia municipal; y, de no accederse a las anteriores peticiones, que las cuotas de participación se fijen judicialmente en atención a la prueba que se pueda practicar. Y, asimismo, reconvienen en solicitud de que en el título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio conste la descripción del inmueble en su conjunto y la de cada uno de sus pisos o locales en los términos establecidos en el artículo 5 de la LPH , incluyendo dentro de la descripción del local de la reconviniente, la existencia de un altillo de aproximadamente 39,83 m2; que en la del inmueble se especifique que la red de desagües del edificio discurre por su zaguán, y que la terraza existente en la cuarta planta del edificio es elemento común y su uso corresponde a todos los propietarios. También que se incluya en el título un estatuto privativo regulador de cuanto establece el artículo 5 de la LPH , y en el que expresamente se haga constar no solo que las plantas bajas no sufragarán los gastos de mantenimiento de la escalera, sino tampoco ninguno de los relativos al ascensor, ya sean de mantenimiento, reparación, adecuación, sustitución o cualquier otro. E, igualmente, que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a costa de la Comunidad de propietarios, los desagües del edificio se repongan a su trazado original, suprimiéndose las canalizaciones realizadas en el local de la reconviniente, que deberá ser repuesto a su estado anterior, reparándose cuantos desperfectos y daños se han ocasionado por las obras de modificación de los desagües.

Y se dicta sentencia por la que a partir del acuerdo parcial llegado entre las partes en la audiencia previa, y con estimación de la demanda y reconvención en estos apartados, se decide: la división horizontal del edificio en cuestión según el proyecto realizado por el arquitecto Joaquín en septiembre de 2005 y propuesto en Junta de 15 de diciembre de 2005; sin tomar en cuenta la superficie del altillo del local de la demandada como superficie del mismo; considerando la terraza existente en la cuarta planta del edificio elemento común cuyo uso corresponde a todos los propietarios; e incluyendo un estatuto privativo sobre lo que determina el artículo 5-3 de la LPH , recogiendo lo acordado en Juntas, en los términos redactados en la actas levantadas como consecuencia de las mismas, siempre que hubieran sido impugnados, dejando para las posteriores todo lo no tratado, e incluyendo lo decidido en la Junta de 27 de octubre de 2004 eximiendo a las plantas bajas de gastos de mantenimiento de escalera tales como luz y escalera, a partir de que se formalice la división horizontal, y hasta entonces abonándose los gastos por partes iguales; y la de 1 de julio de 2003, con pago del ascensor por partes iguales, y realizando esta obra después de la reforma estructural. Y se absuelve a la actora del resto de pedimentos de la reconvención.

Sentencia que es apelada por la demandada-reconviniente. E impugnada por la demandante-reconvenida.

SEGUNDO.-

Apela la recurrente la sentencia de instancia en cuanto no declara en el título constitutivo que la red de desagües del edifico discurre por su zaguán, y no ordena que a costa de la Comunidad de Propietarios los desagües del edificio se repongan a su trazado original, suprimiéndose las canalizaciones realizadas en el local de la demandada-reconviniente, y para que fuera repuesto a su estado anterior, reparándose cuantos desperfectos y daños se habrían ocasionado por las obras de modificación de tales desagües. Aduciendo, al efecto, error en la valoración de la prueba.

Y, al respecto, apoyando sus exigencias en la justificación de haber sido alterados los desagües generales que discurren por su local con ocasión de las obras de rehabilitación realizadas por la empresa Torremar, era a la apelante a la que correspondía la demostración de tal variación, por ser la que la alega y pide, como demandante reconvencional, su retorno a una eventual trayectoria original, además de la reparación de daños y desperfectos de su local por aquella circunstancia. No bastándole probar que tales canalizaciones eran comunes y discurrían por zona particular. Ya que el artículo 217-2 así lo establece al indicar que corresponde al actor y al reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la reconvención, como es el caso, puesto que no por el solo hecho de que pueda ser lógico que tales canalizaciones pasen habitualmente por espacios comunes y no elementos privativos, no basta para que necesariamente debe ser así en todos los supuestos, pues depende de las circunstancias de cada edificio, y máxime cuando, con carácter general, el artículo 9-1 "c" de la LPH prevé la obligación de los propietarios de permitir en su vivienda o local las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general.

Y, a partir de ello, no cabe entender suficientemente justificado que se hubiera producido tal variación con ocasión de los trabajos realizados por la mercantil Torremar, dado que su responsable como testigo, la Sra. Susana , indica que se limitó a cambiar las canalizaciones antiguas por otras nuevas para solucionar los problemas de filtraciones existentes, pero sin variar su trazado, y lo mismo menciona el que fue arquitecto director de tales obras Sr. Arturo . Testigos que, por su carácter ajeno a las partes, careciendo de otros vínculos con la Comunidad de propietarios que los profesionales, cabe presumir su objetividad.

Sin que frente a esta prueba directa, la pericial practicada a instancias de la actora, aportando informe del también arquitecto Sr. Esteban , concluyendo, a partir de las catas y fotografías que efectúa la existencia de dicha variación sobre lo que sería un trazado previo, o por la deducción que hace el indicado perito en juicio de las fechas en que se pudieron realizar tales obras -por lo demás de forma imprecisa-, no cabe llegar a conclusión distinta, puesto que a partir de esta prueba cabe constatar la existencia de un cambio, pero no necesariamente por este hecho, o por las sospechas de la recurrente respecto a la falta de restos de PVC que considera debieron quedar, cabe presumir que lo haya realizado la empresa rehabilitadora. Máxime cuando no consta que haya percibido cantidad alguna motivada por una eventual variación, y además lo desmiente también el dato facilitado por Doña. Susana de no haber utilizado hormigón en la rehabilitación, y en el murete de cierre de la antigua red de saneamiento fue utilizado dicho material según el perito.

Siendo factible que se hubiera aportado más prueba para verificar el estado precedente de las canalizaciones por una u otra parte, pero lo que no desdice la que se ha aportado sirva para justificar la falta de alteración en la localización de las canalizaciones generales con motivo de las indicadas obras.

Y sin que sea factible excluir algún tipo de participación de la apelante en dicha variación del trazado efectuada dentro de su propiedad, según se concluye de su pericial, en momento que no se ha podido concretar, en un edificio que se indica construido en 1945, y que indudablemente debió efectuarse a la vista de los propietarios del bajo, ya que se reconoce igualmente que el marido de la actora alteró la localización de las canalizaciones privativas con ocasión del aseo construido en su interior.

No siendo factible, por lo demás, que se pueda entrar a conocer de la solicitud que de forma novedosa se incluye en la apelación, a partir de introducir como hecho nuevo el que la Comunidad de propietarios habría aprovechado los conductos privativos para el aseo construido realizados por la actora reconvencional, para reconducir por los mismos los desagües generales, sustituyéndolo por otro de mayor calibre, a efectos de suprimirlo y colocar el preexistente de menor calibre, dado que nada se dijo ni se solicitó así con la demanda reconvencional, quedando vedadas a las partes con carácter general la alteración de su demanda una vez establecido el objeto del proceso, conforme al artículo 412 de la LEC . Lo que también conculca el principio "pendente apellatione, nihil innovetur", del que parte el artículo 456 de la misma Ley , cuando establece que se podrá pretender con el recurso de apelación que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra u otras favorables al recurrente, pero "con arreglo a los fundamento de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"; y puede quebrantar los principios de preclusión, contradicción y defensa, siendo susceptibles de ocasionar, tales hechos y peticiones novedosas, indefensión a la contraparte, que puede quedar privada de contrarrestarlos, tanto alegatoria como probatoriamente en el momento procesal oportuno. Y ello al margen del dudoso sentido práctico que pudiera suponer a la reconviniente el éxito de esta petición.

Razones que llevan a desestimar la apelación, y a confirmar en los puntos discutidos en la misma la sentencia de instancia.

TERCERO.-

La impugnación de la Comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº. NUM000 de Valencia, por su parte, viene referida a las costas del procedimiento en la primera instancia, que se solicita sean impuestas a la contraparte por su mala fe y temeridad, y al ser desestimadas sus pretensiones, motivada la oposición y reclamación de la Sra. Modesta por su deseo de que la Comunidad le reparase el bajo de su propiedad que se encontraba en estado de abandono y total desuso, utilizándolo como almacén trastero y no con fines lucrativos como pretendía probar de contrario utilizando documentación de más que dudosa validez.

Y sobre tales cuestiones se debe tener en cuenta que en el caso como el presente en que se ha producido tanto la estimación parcial de la demanda principal como la reconvencional, la regla general contemplada es la de la no condena expresa en costas, salvo que se aprecie haber litigado una de ellas con temeridad, conforme al artículo 394-2º de la LEC .

Y se debe considerar que si bien la actitud de la demandada-reconviniente en algunos puntos al oponerse a la demanda y reconvenir pudieran ser discutibles, y no han sido acogidos, si lo han sido en otros, en defensa a ultranza de los que consideraba sus derechos, por lo que globalmente no cabe considerar temeraria la actitud procesal de aquella, ni existen méritos suficientes para imponerle las costas del procedimiento en la primera instancia.

Siendo, por ello, que corresponde desestimar la impugnación de la sentencia, y confirmar igualmente en este apartado la misma, haciéndolo, en consecuencia, de manera íntegra.

CUARTO.-

La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación conlleva que se impongan a cada parte las costas causadas en esta alzada derivadas de su respectivo recurso (artículos 398 y 394 de la LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª. Modesta contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 25 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 872/2007.

SEGUNDO.-

SE DESESTIMA la impugnación que, a su vez efectúa contra la misma resolución la Comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº. NUM000 de Valencia.

TERCERO.-

SE CONFIRMA la citada sentencia.

CUARTO.-

SE IMPONEN las costas de esta alzada derivadas de la apelación a la apelante, y de la impugnación a la impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.