Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 816/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000816/2009

VTA

SENTENCIA Nº 21/10

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veinte de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000816/2009, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000091/2009, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a INVERSIONES MEBRU SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado don JOSE A. NOGUERA PUCHOL, y de otra, como apelados a URBEM SA, representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARIA ARIAS NIETO, y asistido del Letrado don ALFONSO PIÑON PALLARES sobre , en virtud del recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES MEBRU SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 13/01/2010 , contiene el siguiente FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Elena Gil Bayo, en nombre y representación de INVERSIONES MEBRU S.A., contra la mercantil URBENSA representada por la Procuradora Ana Maria Arias Nieto, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimientos deducidos en el escrito inicial de demanda. Todo ello haciendo expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento..

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por INVERSIONES MEBRU SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Inversiones Mebru SA interpone acción de impugnación del acuerdo social adoptado en la Junta General Ordinaria de URBEM SA celebrada en 26/6/2008 referente a su punto 7º , "Modificación de Estatutos : Nueva redacción del artículo 16 -bis relativo a la retribución del Órgano de administración para adaptarlo a la situación de consolidación contable ", por vulneración de Ley , en concreto del artículo 130 de la Ley Sociedades Anónimas .

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia desestima la demanda al no afectar el acuerdo adoptado al orden público e impone las costas del proceso a la parte demandada.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando como motivos en síntesis, 1º) La aplicación del 4 % como dividendo para que el órgano de administración obtenga retribución debe venir referido al capital social, so pena de vaciar de contenido la norma, pues sino lo administradores siempre podrán percibir cualquier porcentaje en ganancias al no venir alterada por la cuantía del derecho a dividendo reconocido a los accionistas: 2º)Ser contradictorio con el mandato legal la interpretación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, pues si el 4% es sobre beneficios nunca se limitará la magnitud económica de la retribución del administrador al aplicarse sobre la misma base y si no existen beneficios suficientes para retribuir el 4 % del accionista aplicado sobre capital social, no surge el derecho de retribución del administrador, no pudiendo existir dos interpretaciones en cuanto que precepto de orden público, y la doctrina de la sentencia lesiona los intereses de la sociedad al estar cobrando el administrador en aplicación de los resultados cuando las ganancias no alcanzan para retribuir el 4 % del capital ; 3º) Atendía la interpretación lógica y sistemática e histórica del artículo 130 de la Ley Sociedades Anónimas ese 4 % es sobre el capital social, tal como reseñó la doctrina; 4º) Refiere al recurso de apelación ante esta propia Sala contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia en autos 783/2008 con el que guarda similitud; 5 ) Trascendencia económica de la cuestión; razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que estime al demanda.

SEGUNDO. En cumplimiento del artículo 456-1 d ela Ley Enjuiciamiento Civil , revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual, este Tribunal ha de ratificar la decisión del Juzgado de lo Mercantil y no comparte los argumentos sustentados por la recurrente para modificar el fallo dictado en la instancia.

En primer lugar, es de advertir, que la acción entablada es de impugnación de acuerdos sociales al amparo del artículo 115 de la Ley Sociedades Anónimas , por vulnerar el adoptado, la Ley; acción que fija el campo de actuación del Tribunal de si la decisión social en el punto referido, infringe la Ley imperativa, en modo alguno, corresponde a este Tribunal ni es su función, declarar o fijar, el criterio correspondiente a la base sobre la cual se ha de aplicar el 4 % de los dividendos mínimos a favor de los accionistas a efectos de la retribución de los administradores optada por una participación en las ganancias. El procedimiento judicial abierto por la acción entablada trata de verificar si el acuerdo adoptado contraviene una norma imperativa o de ius cogens, pues solamente la decisión societaria contraria a ley imperativa se sanciona (artículo 6.2 Código Civil y 115.2 Ley Sociedades Anónimas) con la nulidad del acuerdo.

En segundo lugar, y dado que la trae a colación la parte apelante, es de resaltar que la sentencia de esta Sala de fecha 1-6-2009 (Rollo 94/09 ) enjuiciando la impugnación de otros acuerdos de otra Junta General de Urbem SA, carece a los efectos ahora tratados de relevancia, no sólo por la diversidad de los acuerdos entre una y otra Junta General, el ahora enjuiciado es la voluntad social de modificar un artículo de los estatutos sociales, tema ajeno al contenido del acuerdo atacado en el precedente procedimiento, resuelto por esta Sala, sino porque, además, en esa resolución dadas las especiales circunstancias expuestas por este Tribunal derivadas de las vicisitudes de aquella Junta y decisión de los accionistas, no entró a dilucidar la cuestión que ahora se trae como núcleo litigioso del actual proceso.

En tercer lugar, el artículo 16 bis de los Estatutos, antes de su nueva redacción por el acuerdo de la Junta atacada, decía : "La retribución del órgano de administración se fija en una participación del diez por ciento -10%- de los beneficios líquidos de la entidad antes de impuestos, siempre que por parte de esta sociedad se cubran las atenciones de la reserva legal y, en su caso, de la estatutaria, si existiese, y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento 4%- con cargo a los beneficios distribuibles del ejercicio."

Ahora por el acuerdo atacado dice "ARTÍCULO 16 Bis. La retribución del órgano de Administración se fija en una participación del diez por ciento (10 %) del resultado antes de impuestos de la cuenta de pérdidas y ganancias del grupo consolidado del ejercicio, ante del registro contable de la propia retribución del Órgano de administración; siempre que por parte de la sociedad se cubran las atenciones de la reserva legal y, de la estatutaria, y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo mínimo del cuatro por ciento (4%) del resultado del ejercicio". Es la última coletilla del precepto estatutario ("del resultado del ejercicio"), el extremo que la parte actora entiende vulnera el artículo 130 de la Ley de Scoiedades Anónimas porque ha de aplicarse sobre capital social; no obstante, llama ya la atención que la precedente redacción estatutaria tampoco mencionaba o refería se aplicase sobre capital social, sino sobre beneficios.

TERCERO. El artículo 130 referido dice "La retribución de los administradores deberá ser fijada en los Estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por 100, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido."

Atendido el carácter literal del precepto, primer criterio de interpretación de las normas legales conforme al artículo 3 del Código Civil, resulta no está asignado que ese 4 por 100 sea sobre beneficios o sobre capital social, el texto legal no establece la base de cálculo del dividendo por lo que la evidencia proclamada por la demandante sobre esa vulneración legal, está desvirtuada. De hecho, el criterio fijado por la parte demandante se basa, esencialmente, en opinión doctrinal que esta Sala sin desmerecer ni soslayar, no obstante, deja de manifiesto su falta de fuerza vinculante a tenor del propio artículo 1 del Código Civil y por ende, como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 11-3-1970 carece de fuerza legal, cuando en el caso, gran aspecto de la controversia entre litigantes(observado el soporte de la audiencia previa) ha sido confrontar diversas posiciones o posturas de doctos "maestros" mercantilistas, pero que es de reiterar, caen fuera del marco de la acción entablada.

Por consiguiente, si el precepto legal no establece que ese 4 por ciento sea a cargo del capital social, no puede acogerse la infracción legal del precepto, razón ya más que suficiente para desestimar la acción entablada.

El recurrente invoca criterios teleológicos, sistemáticos y económicos con referencia al precepto legal para concluir que refiere al capital social, pues sino carece de eficacia la limitación a la retribución de los administradores y no es viable que en España tal vía de retribución no sea uniforme en las sociedades capitalistas en cuanto por ese modo retributivo en unos casos siempre existirá remuneración y en otros no. Ante tal argumentación este Tribunal debe efectuar las siguientes consideraciones atendidas las reglas de interpretación de las normas legales fijadas en el artículo 3 del Código Civil .

El artículo 130 está inmerso legalmente en la sección tercera referida a los administradores y se enuncia bajo el título " Retribución". De la primera frase es evidente que la retribución del cargo de administrador debe tener sede estatutaria así como el sistema de su retribución ( en atención al contenido del artículo 124.3 Reglamento Registro Mercantil ). Si bien válido es el sistema de retribución al administrador por porcentaje en ganancias, ello, dada la finalidad y espiritu del precepto legal, ha de ser siempre que se respete o proteja tanto a la sociedad (detracción para reservas) y a los accionistas (detracción de un dividendo mínimo del 4 por ciento), finalidad que al caso se cumple, pues para que el órgano de administración tenga retribución sobre ganancias, es necesario que los accionistas tengan una "remuneración" del 4 por ciento. Se dice por la demandante recurrente que de aplicarse sobre los resultados, existe una gran desproporción entre la retribución a favor de administradores en comparación al beneficio a repartir entre accionistas, pero tal argumento no es atendible para determinar la nulidad del acuerdo, pues con independencia - así expuesto en la sentencia del Juzgado - de ser ello relativo, según circunstancias de cada sociedad en relación con el capital social y resultado positivo del ejercicio, no puede olvidarse ni obviarse que el porcentaje de protección al accionista está fijado por el legislador con carácter mínimo, luego nada impide que la cuota ganancial a favor de accionistas sea mayor, aspecto inmerso en la propia voluntad societaria. Se afirma por la apelante que esa finalidad no se cumple desde el momento que los porcentajes se aplican sobre la misma base, pero como bien se razona en la sentencia y esta Sala comparte, la voluntad social es clara por retribuir a los administradores y el precepto legal no excepciona tal remuneración sino que la delimita en cuanto de los beneficios sociales han de participar la sociedad, los accionistas y los administradores.

Si la Ley (artículo 130) no ha determinado la base sobre la que ha de aplicar ese 4 por 100 , será porque el propio legislador deja a la voluntad social su determinación, es decir, rige la autonomía social, principio determinante de que en cada sociedad regirá aquéllo que hayan acordado sus componentes como norma estatutaria. El precepto sólo impone caso de adoptarse el sistema retributivo del órgano de administración por participación en ganancias, su detracción de los beneficios líquidos y posteriormente a cubrir las reservas legales, en su caso estatutarias y reconocer un dividendo mínimo a los accionistas. El término "dividendo" que el artículo vincula a accionistas, no puede significar la aplicación del 4 por ciento a capital social, sino,dado el criterio del propio contexto(modo interpretativo igualmente fijado en el artículo 3 Código Civil ) ha de entenderse sobre beneficios, pues aquel término, tanto gramatical como jurídicamente significa participación en beneficios. Ello con independecia de acuerdo con el artículo 215 de la Ley de Scoiedades Anónimas , enunciado "Distribución de dividendos" que a la hora de su reparto entre accionistas, a cada uno de éstos, se le considere el capital desembolsado. Por consiguiente, determinado el 4 por ciento sobre el resultado positivo del ejercicio, será al momento de su distribución entre accionistas, cuando deba considerarse el capital social desembolsado.

El antecedente legislativo del artículo 130 viene datado en el anterior artículo 74 de la Ley Sociedades Anónimas de 1951 y tampoco sirve de apoyo a la tesis de la parte recurrente toda vez que contenía la misma y exacta dicción literal. Pero, en cambio, cuando el legislador ha deseado que el dividendo a favor de accionistas sea una participación sobre el capital social, asi lo ha fijado y muestra de ello es la redacción del artículo 91.1 de la mentada Ley por el Real Decreto - Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre (posteriormente modificado ) al decir que "los titulares de acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo que establezcan los estatutos sociales, que no podrá ser inferior al cinco por ciento del capital desembolsado por cada acción." Por consiguiente atendidos los criterios interpretativos de la norma legal, en modo alguno, determina que el referido 4 por ciento deba aplicarse imperativamente sobre la base del capital social, no siendo el acuerdo social enjuiciado infractor de dicho precepto legal..

Por último resaltar que la marcha económica de la sociedad (la obtención de mayores o menores ingresos) y la mayor o menor retribución de los administradores, son cuestiones que a efectos de este pleito dada la acción entablada resultan irrelevantes jurídicamente, pues el tema litigioso es si la redacción fijada del articulo estatutario es o no infractor de la Ley y si no lo es, como se ha resuelto, esos aspectos, consecuencia del acuerdo no pueden derivar o convertirse en la causa de la infracción legal. Por ello esta Sala no entra a dilucidar tales puntos ni pueden ser objeto de consideración o comentario.

Igualmente queda fuera del marco del presente procedimiento la sentencia que al parecer ha recaído sobre el mismo tema en el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia referida a otro proceso y del que en autos no existe constancia del mismo.

CUARTO. La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia en autos juicio ordinario 91/09 confirmamos dicha resolución imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.