Sentencia Civil Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 973/2009 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 973/09

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 919/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 21/2011

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 919/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona , a instancia de Don Gregorio , representado por el Procurador Don Francisco Javier Manjarín Albert y asistido por el Letrado Don David Rua Conte, contra la mercantil INTERCONT PROMOLAND, S.L., representada por la Procurador Doña Elena Lleal Barriga y asistida por el Letrado Don Marc Lozano Moreno; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de julio de 2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda postulada por la representación procesal de DON Gregorio y absuelvo de sus pretensiones a la mercantil INTERCONT PROMOLAND SL, con expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgador de instancia señala que la prueba documental acredita que el plazo previsto para la finalización de la obra era el 30 de septiembre de 2007, y que el certificado final de obra expedido por la Dirección Facultativa es de 9 de octubre de 2007, la escritura de división en régimen de propiedad horizontal de 8 de noviembre de 2007 y la cédula de habitabilidad de 7 de diciembre de 2007, si bien la cláusula quinta del contrato de fecha 19 de mayo de 2006 suscrito por las partes establecía como plazo máximo el de cuarenta y cinco días a partir de la obtención de dicha cédula, que expiraba el 11 de noviembre de 2006. Que el 16 de noviembre de 2006 se remitió al actor, a la dirección correcta, un burofax a fin de requerirle para formalizar la escritura, constando en el resguardo que fue entregado. Que en la nota simple registral de 24 de enero de 2008 aparece la existencia de una hipoteca y otras cargas, si bien se trata de la hipoteca del promotor, y en el contrato se acuerda que al momento de la consumación se liquidaría tal carga mediante la retención de precio u otra forma, pero no cabe anticipar incumplimiento por cuanto la liberación estaba diferida a un momento posterior. Que es cierto el retraso en la terminación de la obra, pero cuando la actora resolvió el contrato en junio de 2008 no concurría causa alguna para ello. Por todo ello, desestima la demanda con expresa imposición de costas al actor.

Este último se alza frente a la sentencia dictada y señala que en el acto de la audiencia previa concretó el suplico de la demanda solicitando, como petición subsidiaria, que la condena dineraria se ciña a la cantidad de 28.660 euros en concepto de devolución de precio entregado, más el interés legal desde la entrega de las cantidades, más 2.006,20 euros por devolución o abono de IVA, y al pago de las costas. Reitera que la demandada incurrió en retraso en la ejecución de la obra, remitiendo el primer burofax al vendedor en junio de 2008, cuando esperaba la entrega desde el mes de septiembre anterior, si bien no es ésta la principal causa por la que solicita la resolución contractual y la indemnización. Manifiesta que es indiscutido por las partes que el 29 de abril de 2008 la demandada cedió por medio de cesión en pago varias fincas entre las que estaban el piso y la plaza de aparcamiento litigiosas. Que el burofax de fecha 16 de noviembre de 2007, acompañado como documento nº 14 de la contestación, no llegó nunca a su destino, constando en el resguardo "no existe piso 4º 4ª. El más alto es el 2º. Aclaren", y al no remitir la demandada una segunda notificación que llegase a su destino, no podía haber resuelto el contrato de compraventa, como hizo, sin que pueda atribuirse mala fe o pasividad al comprador por no reclamar la entrega hasta junio de 2008, ya que el 23 de enero de 2008 envió un fax a la demandada poniendo de relieve un error en el contrato respecto de la dirección. Que la vendedora no hizo el requerimiento previsto en el artículo 1504 del Código Civil , por lo que, cuando vendió, o dio en pago la finca a tercero el 29 de abril de 2008, el comprador estaba en disposición de cumplir el contrato y no se hallaba en mora ni había causa resolutoria. Destaca que la desestimación de la demanda conlleva que el contrato, cuyo cumplimiento es imposible, sigue vigente, y que no se ha tenido en cuenta la ampliación del suplico de la demanda y la petición de forma supletoria de los efectos de una resolución conjunta con efecto "ex nunc".

La parte contraria se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se mantenga la sentencia impugnada con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.- Una nueva valoración de las actuaciones pone de manifiesto que ambas partes están contestes en la resolución contractual, habida cuenta que nadie interesa el cumplimiento, pues el actor pide la resolución del contrato y la devolución doblada de la cantidad entrega a cuenta, o subsidiariamente, la devolución de la misma cantidad entregada, y, la empresa demandada lo único que solicitó fue no hacerlo, con desestimación de la demanda, al considerar que, por incumplimiento del comprador, podía hacer suya aquella cantidad como indemnización de daños y perjuicios, además de que ya había transmitido, por cesión, la vivienda litigiosa a tercero, si bien a causa de la deuda que manifestó mantener con Caixa de Terrassa.

Aunque en nuestra doctrina jurisprudencial rige el principio de conservación del contrato, y un mero retraso en la entrega no es causa determinante de la resolución del mismo ( SSTS de 23 de enero y 10 de octubre de 1996 , entre otras), ello es así salvo la posibilidad de que el comprador pudiere apartarse del contrato o que sin el cumplimiento de dicho plazo el contrato resultase ineficaz para la parte compradora, o de tal trascendencia que le resultase sumamente oneroso su mantenimiento; de tal forma que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( SSTS de 11 de enero de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 18 de octubre de 1993 ).

Asimismo, conviene recordar que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen el mutuo disenso como una causa de extinción de las obligaciones aun cuando no se halle contemplada de forma expresa en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil . Y se produce cuando aparece una unívoca y concurrente, pero individualizada voluntad de resolver o no llevar a cabo la elevación a público del contrato, sin que pueda imputarse de manera clara o decisoria un incumplimiento grave de una u otra parte ( SSAP Barcelona de 26 de septiembre de 2005, Sección 19 , y 29 de noviembre de 2006, Sección 14 , a título de ejemplo).

En este caso, prescindiendo de razonamientos que la recurrida considera lógicos, como era su deseo de vender, y lo mismo podría decirse para el actor de comprar, aunque fuera para una inversión pensando en su jubilación, cuando ya ha dado cantidades a cuenta, resulta que llegadas las fechas y efectuado los trámites reflejados con detalle en la sentencia apelada, lo cierto es que no se otorgó la escritura ni se hizo requerimiento con resultado efectivo o comunicación alguna entre los litigantes.

La carta remitida por la empresa vendedora mediante burofax el 16 de noviembre de 2007 no fue entregada al comprador destinatario, y ello se comunicó por Correos a dicha empresa indicándose los motivos e interesando aclaración, lo cual no se llevó a cabo.

El comprador no remitió comunicación fehaciente a la vendedora solicitando el cumplimiento del contrato, hasta que el 18 de junio de 2008, por burofax, dio por resuelto el contrato por incumplimiento de las condiciones pactadas, solicitando la devolución de las cantidades entregadas, más otra cantidad igual en concepto de cláusula penal e indemnizatoria, según se estableció en dicho contrato. Con anterioridad había remitido un fax, el 23 de enero de 2008, indicando que en el contrato había un error de domicilio.

Indiscutido que el burofax de 26 de noviembre de 2007 no llegó a su destino, la empresa vendedora no subsanó tal defecto y en abril de 2008 dio en pago varias viviendas, entre ellas la litigiosa, a Caixa de Terrassa porque no podían sufragar los importes de financiación de la promoción.

Existen versiones contradictorias entre las partes sobre si la empresa vendedora había requerido verbalmente a la compradora, lo cual es negado por el actor, quien insiste en que por escrito no tuvo ninguna notificación de la promotora antes de mandar la suya.

No puede perderse de vista que en el presente supuesto no se ha acreditado la trascendencia del pacto temporal de entrega, al reconocer el actora que su intención era la de realizar una inversión para alquilar la vivienda y obtener una renta que completara en el futuro la escasa pensión que indica percibirá como autónomo.

Sin embargo, se considera que lo ocurrido fue un mutuo desistimiento materializado en la pasividad de ambas partes durante todo el término de cumplimiento acordado y meses posteriores, pues omitieron todo el comportamiento diligente para consumar los efectos del contrato, sin que se compelieran recíprocamente de forma fehaciente a dar cumplimiento a lo pactado, pues ya se ha indicado que el burofax de la vendedora no llegó a su destino y no puso remedio a la situación comunicada por la Oficina de Correos.

TERCERO.- Así, ante ese mutuo desistimiento de las partes, quedaron resueltos los efectos del contrato, y en tal contexto debe entenderse compensado el incumplimiento, por lo que ninguna de las partes debe asumir la sanción que comporta el pacto de arras incluido en el contrato, debiendo restituir la mercantil demandada únicamente los 28.660 euros que recibió del actor, al no ser imponibles a ninguno de los intervinientes las consecuencias gravosas del desistimiento del artículo 1454 del Código Civil , de manera que ni el comprador debe perder la cantidad entregada como señal, ni la empresa vendedora devolverla duplicada.

Lo anterior lleva a la conclusión de que debe estimarse parcialmente el recurso y la demanda, y, declarar la resolución de contrato privado que une a las partes, condenando a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 28.660 euros en concepto de devolución de precio entregado, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, teniendo en cuenta que hasta mucho después de su entrega, y del plazo de cumplimiento, no solicitó el actor la resolución, y aún entonces reclamaba el pago de dicha cantidad duplicada, lo cual se rechaza, y la cantidad de 2.006,20 euros por devolución de abono de IVA.

La estimación del suplico subsidiario de la demanda, y las dudas fácticas sobre las causas de la resolución, imputables a ambas partes, e incluso la existencia de conversaciones no documentadas, justifica que no efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gregorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barcelona en los autos de Procedimiento Ordinario nº 919/08 de fecha 13 de julio de 2009, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y estimando en parte la demanda deducida por Don Gregorio , en su petición subsidiaria, frente a la mercantil INTERCONT PROMOLAND, S.L., declaramos la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 19 de mayo de 2006, condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 28.660 euros, más el interés legal desde la presentación de la demanda, y la cantidad de 2.006,20 euros en concepto de devolución de IVA. Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.