Sentencia Civil Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 121/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO CIVIL NÚM. 121/2010.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules (Castellón).

PROCEDIMIENTO: Medidas Extramatrimoniales 822/2008

LITIGANTES: Demandante //. Dña. Valle .

Procuradora Dña. Francisca Toribio Rodriguez. Letrado D. Luis Javier Eugenio Bernat.

Demandado// D. Jesús María .

Procurador Dña. Sonia López Roch. Letrado D. Luis Javier Eugenio Bernad.

SENTENCIA NÚM. 21 /2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA: Dña. Eloisa Gómez Santana.

MAGISTRADO: D. Horacio Badenes Puentes.

MAGISTRADO: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana, a siete de febrero de dos mil once.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 316/2009 de fecha 24 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules , en autos de demanda de medidas respecto de hijo extramatrimonial tramitadas bajo el número 822/2008.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES , D. Jesús María , representado por la Procuradora Dña. Sonia López Roch, y Dña. Valle , representada por la Procuradora Dña. Francisca Toribio Rodriguez, y APELADO el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia de instancia establece lo siguiente de forma literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Toribio Rodríguez en nombre y representación de Dª Valle contra D. Jesús María representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia López Roch, acuerdo las siguientes medidas en relación con su hijo Isidoro :1.- La patria potestad del menor Isidoro , será compartida por ambos progenitores. 2.- La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre. 3.- Respecto al régimen de visitas del padre con el menor del padre se acuerda el interesado por la madre al que no se ha opuesto el Ministerio Fiscal consistente en que el padre podrá relacionarse con su hijo los fines de semana alternativos, sin pernocta, desde las 10'00 horas hasta las 20'00 horas, debiendo recogerlo y reintegrarlo en la puerta de las dependencias de la policía local de Moncofa y para el caso de que el padre no le fuera posible cumplir el régimen de visitas en un momento dado, deberá comunicárselo a la madre a través de la abuela materna con la suficiente y debida antelación. Dicho régimen se mantendrá en los periodos vacacionales. 4.- Se fija como pensión por alimentos a favor del hijo y a cargo del padre la cantidad de 150 euros mensuales actualizables según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística que el padre deberá ingresar a favor del hijo en la cuenta bancaria que la madre designe, los cinco primeros días de cada mes. Más la mitad de los gastos extraordinarios, siempre previa justificación, que sean consensuados por ambos progenitores, salvo en caso de urgencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por D. Jesús María , representado por la Procuradora Dña. Sonia López Roch, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso, revoque la sentencia de instancia estableciendo como lugar de entrega y recogida del menor Isidoro en el domicilio materno, con las comunicaciones directa entre los padres, fijando como pensión por alimentos a administrar por la madre y pagar por el padre la cuantía de 100 euros mensuales con las actualizaciones del IPC y la mitad de los gastos extraordinarios, previa justificación y consensuados por los padres.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo al resto de partes. Por la Procuradora Dña. Francisca Toribio Rodriguez, en nombre y representación de Dña. Valle se opuso a la apelación, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso apelación formulado de adverso, con expresa imposición de costas a la recurrente por su temeridad y mala fe. Y de igual forma formuló impugnación al recurso, solicitando que se fije la pensión por alimentos en la cantidad de 300 euros mensuales, además de los gastos extraordinarios por mitad, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a D. Jesús María .

Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso presentado, solicitando que se confirme la sentencia recurrida en todos sus fundamentos jurídicos.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha de 11 de noviembre de 2010, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, señalándose finalmente para la deliberación y votación del mismo el día 7 de febrero de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre la Procuradora Dña. Sonia López Roch, en nombre y representación de D. Jesús María la sentencia de instancia, alegando que no cree ajustada la decisión del Juzgado en cuanto se establece que la entrega y recogida del menor se efectuará en las dependencias de la Policía Local de Moncofar por entender que dicha decisión no es buena para el menor. Dice que debe prevalecer el interés del menor, que con toda seguridad estará mejor esperando el menor en el domicilio de la madre sin la obligación de desplazarlo para la recogida a unos 2000 metros. También se entiende injustificada que las comunicaciones deban hacerse a través de la abuela, puesto que las partes son personas adultas que deben comunicar sobre el régimen de visitas y las circunstancias relativas a la educación del menor. También se impugna la sentencia de instancia en cuanto establece una pensión por alimentos de 150 euros. Dice que el Sr. Jesús María carece de ingresos y que percibió una pensión que finalizó el día 19 de noviembre de 2009. Además indica que la madre del menor tiene el apoyo de su padre compartiendo domicilio, mientras que el padre vive de alquiler en una habitación por la paga 120 euros, por lo que cree más ajustada la cantidad de 100 euros mensuales.

Por la representación procesal de Dña. Valle se dice que si las entregas se hicieron en la Policía Local fue porque había una orden de alejamiento. Añade que es posible que tal orden no esté en vigor, pero que sigue la preocupación de su mandante por lo que pudiera llegar a hacer el Sr. Jesús María . Añade que el demandado ha incumplido de forma reiterada el régimen de visitas y sin previo aviso, y ha sido él quien ha hecho desplazarse en vano a su hijo a la sede policial sin que su padre fuera a recogerlo. Añade que las necesidades del hijo son insuficientes con la cantidad de 150 euros. Añade que hay datos que permiten llevar a dudar de la falta de solvencia del Sr. Jesús María , como por ejemplo su declaración en fecha 20-11-09 donde dice que a veces le surgen trabajos de carácter esporádico. De igual forma se impugna la sentencia alegando que la pensión por alimentos debería ser de 300 euros tal y como lo solicitó la parte a través de su escrito de demanda.

Por el Juzgado de Instancia se motivaba el fallo de la siguiente forma: "En base a lo expuesto, en los presentes autos manifestando el padre que no ha podido cumplir siempre con las visitas intersemanales y constando en el informe de la Policía Local de Moncofar que desde octubre de 2008 hasta el 5 de octubre de 2009, el padre no ha cumplido dicho régimen, es evidente que no se le puede conceder dicha visita. Igualmente dado que las relaciones entre los progenitores no son muy buenas y cordiales, para evitar posibles problemas, se considera adecuado que las recogidas y entregas del menor se sigan efectuando en la Policía Local de dicha localidad. Por tanto procede acordar el régimen de visitas antes indicado".

Por la parte recurrente se solicita que las entregas y recogidas del menor de edad se lleven a efecto de forma ordinaria en el domicilio de la actora, y no en la policía local, y que las relaciones entre las partes se lleven a efecto de forma directa y sin intermediarios.

El beneficio e interés del menor debe ser el criterio principal a considerar, y, por lo tanto, el órgano judicial debe proceder a valorar el material probatorio en cada momento y decidir, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en los hijos y progenitores, lo mejor para ellos y para el libre y correcto desarrollo de su formación y personalidad (art. 92, 94, 103, 154, 156 y 159 del CC.). Y ello porque los principios rectores de la protección familiar definidos en el art. 39 de la CE . ("los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos"), permiten al juzgador la mayor autonomía en aras de la búsqueda de la solución más equitativa y menos perjudicial para el menor. Éste carácter indisponible recogido en la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-90, y ratificada por España el 30-11-90, en cuyo articulado se parte de la premisa de que cualquier medida que se adopte respecto de ellos, tendrá que basarse en su interés superior. Y en lo tocante a las relaciones paterno filiales, el art. 18 reconoce el principio de que ambos progenitores tienen obligaciones comunes en lo que afecta a la crianza y desarrollo del niño. En consonancia con lo cuál, tal consideración se desarrolla en la LO. 1/96, de 15-1, de Protección Jurídica del Menor, donde se insiste en la necesidad de proteger en primer lugar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Por el Juzgado de Instancia se indica que en vista que las relaciones entre las partes no son buenas y cordiales, y para evitar problemas se acuerda seguir con las entregas del menor en las dependencias de la Policía Local. Esta Sala no comparte dicho criterio, puesto que si dicha decisión podría estar en su día justificada a la vista de las diligencias urgentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules, ya no lo está actualmente. En dicho procedimiento penal se dictó Sentencia por conformidad de las partes, y se estableció entre otras penas, la de ocho meses de alejamiento. Dicha medida no consta como finalizada, pero dadas las fechas de la Sentencia y la fecha actual en la que se dicta la presente resolución, la misma estará ya finalizada, por lo que se debe intentar por las partes, que la recogida de las visitas se efectúe de forma ordinaria por interés superior del menor, mediante la entrega del niño en la forma ordinaria en el domicilio de la madre, por llamada a través de fono porta, y bajando al niño la madre o la persona que ella designe o encargue, y mediante la devolución de la misma forma y a la hora estipulada, y todo ello al fin de normalizar un aspecto importante en la vida del niño, y al que no tiene que afectar esa mala comunicación de los padres, obligándole a acudir, de forma continuada, a unas dependencias policiales para efectuar las entregas y recogidas, de acuerdo con el régimen de visitas. La anterior situación debe ser la excepción, por lo que no habiéndose acreditado en el procedimiento que existan motivos para ello, procede reponer las entregas y recogidas en la forma ya indicada.

SEGUNDO.- En segundo lugar se recurre por ambas partes el establecimiento de la pensión de 150. La parte demandada solicita que la misma sea fijada en 100 euros, mientras que la parte demandante solicita que la misma sea establecida en la cantidad solicitada en la demanda de 300 euros.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado lo siguiente: "Aplicando estas consideraciones, de la prueba practicada en el plenario se acredita que la madre trabaja como militar percibiendo unos 1.030 euros, que además tiene otro hijo de seis años y que el demandado en alguna ocasión ha abonado alguna cantidad para su hijo Isidoro . El demandado ha acreditado que percibió la prestación por desempleo desde el 20-11-08 al 19-11-09, por un importe mensual de 780'57 euros, que tiene un hijo en Colombia al que cuando puede le manda 50 euros, que a su hijo Isidoro en el mes de marzo de 2009 le ingresó 100 euros y en el mes de mayo de 2009, 50 euros, que tiene un préstamo por un vehículo del que paga 192'20 euros y que los meses de marzo, abril y mayo de 2009 ha abonado en la cuenta de consignaciones judiciales el importe de una multa por las siguientes cantidades, 80, 30 y 30 euros. La madre como gastos de su hijo ha aportado los recibos del parvulario Blancanieves donde este acude por importe de 232 euros del mes de julio, 208 euros del mes de septiembre y 224 euros del mes de octubre. Consecuencia con lo expuesto teniendo en cuenta la capacidad económica de los progenitores, respecto al padre, considerándose prioridad el bienestar de su hijo que la compra de un vehículo, y las necesidades del menor, dado que únicamente el parvulario ya cuesta más de 200 euros, se considera ajustada y proporcionada, la cantidad de 150 euros mensuales actualizables según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística que el padre deberá ingresar a favor del hijo en la cuenta bancaria que la madre designe, los cinco primeros días de cada mes. Más la mitad de los gastos extraordinarios, siempre previa justificación, que sean consensuados por ambos progenitores, salvo en caso de urgencia".

Como correctamente se indica en la Sentencia de Instancia, en cuanto a la pensión alimenticia, debe decirse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de Instancia -y por ende también de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de Instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

Por lo tanto, para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales y supuestos asimilados, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ).

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado por esta Sala de la prueba de autos, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto tanto por una parte, como por la contraria. La cantidad de 150 euros es una cantidad ya de por si pequeña o mínima para el mantenimiento y sustento de un hijo. Se desconocen otros ingresos del ahora recurrente ya que el juicio en la instancia se celebró en noviembre de 2009, fecha en la que el ahora recurrente se encontraba en situación de desempleo. De igual forma, la cantidad de 300 euros que se solicita es excesiva para la capacidad económica que se deduce de las actuaciones respecto al obligado al pago de la pensión alimenticia. Por todo ello, se considera razonable la cantidad fijada por el Juzgado de instancia, por lo que procede fijar la misma en la forma ya establecida.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a pesar de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia López Roch, en nombre y representación de D. Jesús María , no existen motivos para la imposición de costas a alguna de las partes, por lo que cada uno de ellos deberán correr con su propios gastos.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia López Roch, en nombre y representación de D. Jesús María , debemos acordar y acordamos que las entregas y recogidas del hijo menor se efectúen de forma ordinaria, mediante la entrega del niño en el domicilio de la madre, por llamada a través de fono porta, y bajando al niño la madre, o la persona que ella designe o encargue, y mediante la devolución de la misma forma y a la hora estipulada.

Y debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Francisca Toribio Rodriguez, en nombre y representación de Dña. Valle . Y todo ello contra la Sentencia número 316/2009 de fecha 24 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules , en autos de demanda de medidas respecto de hijo extramatrimonial tramitadas bajo el número 822/2008, y debemos ratificar y ratificamos dicha resolución en el resto de pronunciamientos, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.