Sentencia Civil Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 787/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00021/2011

SENTENCIA Nº 21/11

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a diecisiete de enero de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Verbal núm. 82/2010, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Caravaca de la Cruz, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Jose Carlos , representado por el Procurador Sr. Hurtado López en esta segunda instancia, y defendido por el Letrado Sr. Peñalver Gómez, y como demandados, y en esta alzada apelados, Abilio y Bruno , defendidos por el Letrado Sr. López Fajardo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha 10 de mayo de 2010, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Jose Carlos representada por el Procurador Sr. Jiménez Ruiz y asistido del letrado Sr. Juan Martín Peñalver Gómez contra Abilio y Bruno con la asistencia del letrado Sr. Luicio López- Fajardo".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 787/2010, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 17 enero de 2011.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante, en primer lugar, incongruencia de la sentencia de instancia dado que la acción ejercitada es la de conservación de cosa o de derecho común establecida en el art. 395 c.c. en relación a un camino propiedad de las partes contendientes que lo mandaron construir en el año 1980 para acceso a sus respectivos fundos, precisando que esto se hizo con los anteriores dueños de los fundos que ahora ostentan los demandados, no refiriéndose el tema controvertido a servidumbre de paso alguna, según se dice en la sentencia de instancia, considerando por ello que ésta ha de ser objeto de anulación. En segundo lugar, se alega que la sentencia de instancia incurre en error a la hora de interpretar la prueba, argumentado sobre ello, invocando especialmente en apoyo de sus pretensiones lo manifestado por el testigo Higinio , el cual fue propuesto por los demandados, y precisando que los demandados, una vez conocida la existencia del pleito, procedieron a recrecer el camino en unos treinta centímetros, lo cual considera un allanamiento parcial, con sus consecuencias a efectos del pronunciamiento sobre costas. Por último, alega incongruencia "infra petita" de la sentencia de instancia razonando que uno de los demandados, en concreto Don. Abilio , reconoció al menos una anchura del camino de 2,90 m.

SEGUNDO .- ciertamente la acción ejercitada se basa en lo dispuesto en los artículos 394 y 395 del C.c ., no ejercitándose acción confesaría de servidumbre alguna ya que lo que defiende la actora, y así lo hace constar en el hecho segundo de su escrito de demanda, es que el camino está constituido y construido desde el año 1980 y que fue pagado por el actor, los demandaos y el dueño de otro tercero que hoy día es propiedad del actor, también, y partiendo de ello lo defendido es que dicho camino ha tenido desde su construcción una anchura de tres metros y debido a que con el paso del tiempo se ha ido estrechando en la confluencia con la finca con los demandados, a causa principalmente de la erosión y reblandecimiento de los bordes por las aguas de los arrozales, lo que se acciona y pretende con su demanda es, por un lado, una declaración consistente en que los demandados junto con el actor están obligados a mantener el camino con una anchura de tres metros, y en condiciones que permita su uso para realizar las labores agrícolas, y, por otro, una condena a los demandados para que asumar un tercio de los gastos de las reparaciones necesarias del camino para que pueda cumplir con las funciones que le son propias. Pretensiones que, desde luego, en ningún caso están relacionadas con una controversia sobre la servidumbre o la constitución de la misma en fincas enclavadas, pues la demanda parte de la existencia del camino y su constitución y construcción de común acuerdo por las partes.

En la sentencia recurrida ciertamente en el fundamento de derecho segundo se exponen de forma genérica criterios jurídicos relativos a la servidumbre de finca enclavada, posteriormente, en el hecho tercero y cuarto, centra el debate en el tema nuclear objeto de demanda, cual es la anchura del camino, de manera que obviando el contenido del fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, ésta da respuesta al objeto de debate y, tras analizar y valorar la prueba testifical y pericial propuesta y practicada, considera que la medida del camino existente es suficiente para cumplir con la función que le es propia, de manera que entra a dilucidar, en definitiva, lo debatido, no procediendo declarar nulidad alguna, aparte de que el art. 465.3, párrafo segundo, de la L.e .c., establece que no se declarará la nulidad si el vicio o defecto pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

Establecido lo anterior y entrando a conocer de los argumentos planteados en el escrito de formalización del recurso, hemos de precisar, en primer lugar, que el objeto del litigio no es si procede acordar el que se ensanche el camino, sino que la parte actora parte de que el camino en todo momento, cuando se construyó y constituyó, tenía tres metros, y lo pretendido es que así se declare y se reponga a su original anchura, entendiendo que se ha ido estrechando debido a la erosión. Así pues, realizada la referida precisión, la cuestión controvertida se desplaza a determinar si ha quedado probado que el camino tenía una anchura de tres metros cuando se constituyó y construyó, pues los demandados, en su oposición, realizada en el acto del juicio, acompañando minuta (folio 104), niegan que el camino haya tenido en su constitución y construcción una anchura de tres metros, y niegan que se haya reducido su anchura, estableciendo, según razonan, que la anchura original del camino era de 2,50 m. aproximadamente.

La prueba testifical es poco clarificadora, pues si bien la apelante hace especial mención a lo manifestado por el testigo Sr. Higinio para apoyar su pretensión, especialmente porque fue propuesto por la parte demandada, lo cierto es que el mismo habla de una anchura de "unos tres metros", lo cual deja abierta la puerta a la apreciación, de hecho cuando la Juez le pregunta cómo lo midieron, dice que se tomó la anchura que se calculó para que pasara un tractor o camión mediano, forma de medición que no permite establecer con precisión la anchura, pero en lo que es claro el testigo es en que el malecón quedó en medio, en contra de lo manifestado por el actor al ser interrogado, resultando, pues, su testimonio sobre la medida del ancho del camino muy indefinida, máxime cuando luego dice que el camino está igual, cuando después precisa, con la misma indefinición, que puede que un poco más (una miaja) pequeño por el vadeo de las aguas, pero da a entender que muy poco, no resultando, pues, su testimonio concluyente en cuanto se parte de apreciaciones subjetivos y no de mediciones concretas.

Ciertamente en el acto de conciliación Abilio , uno de los codemandados, habla de 2,90 m., si bien añade que "aproximadamente", para posteriormente afirmar que el camino se mantiene en el estado original ya que existía un malecón que se entubó, con lo cual al decir esa medida lo hace de forma imprecisa, siendo su repuesta, en definitiva, que el camino se mantiene en el estado original, motivo por el que no consideramos que sus manifestaciones apoyen lo pretendido por la actora, y en ningún caso cabe considerarlo como un allanamiento parcial.

Si examinamos los dictámenes periciales traídos por una y otra parte, coincidimos en la valoración de instancia de que es más razonado y consistente el traído por la demandada, pues el de la actora, elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Saturnino , defiende la anchura de tres metros del camino en base a lo que le han dicho varios testigos, cuando, tal y como se ha expuesto, los testigos traídos por una y otra parte se contradicen o son poco precisos, estimando más sólido el informe traído por los demandados, según se expondrá posteriormente.

El hecho de que hayan reforzado los bordes del camino los demandados, no cabe considerarlo como una aceptación de las pretensiones de la actora, sino como una diligente actuación ante el hecho, admitido por los demandados en su minuta (folio 106), de que se produce la erosión de las márgenes del camino por el movimiento del agua embalsada en el cultivo del arroz, si bien en el mes de marzo (en abril dice el informe pericial traído por los mismos) se recargan las márgenes para darle su anchura original, y en esa misma minuta se precisa que el informe pericial traído por la actora se realiza en el mes de noviembre, cuando todavía no se ha producido la recarga de los márgenes del camino, lo cual consta como ejecutado, según se aprecia en las fotografías, cuando se elabora el informe pericial traído por los demandados.

Partiendo de lo expuesto, consideramos que no ha quedado acreditado que la anchura del camino se haya estrechado con respecto a su ancho original, debiendo señalar que la carga de dicha prueba correspondía a la actora. Y no sólo no ha quedado acreditado el referido extremo, sino que consideramos que el dictamen pericial traído por la demandada, elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Juan Enrique (folio 77 y s.s.), ofrece una razonable y fundada explicación sobre la anchura originaria del camino, que fija en una media de 2,61 m., y sobre su convicción de que no ha sido alterada su anchura original, basándose en la existencia de una zanja para la conducción del agua de riego y una senda de paso a lo largo de ésta, y en el hecho de que a la vez que se ejecutó el camino se entubó la zanja de riego y las arquetas de riego necesarias para la derivación del agua hacia las parcelas de cultivo, de manera que el camino sirve de alojamiento a la infraestructura de riego, y es partiendo de esta infraestructura y particularmente de los tubos de derivación desde las arquetas de manejo de riego hasta la parcela de cultivo y la longitud de estos sumada a la de la citada arqueta, la que da la anchura del camino, siendo muy ilustrativo al efecto el esquema contenido en dicho informe dando detalles de la sección transversal de la instalación de riego, así como la fotografía de ello (folios 85 y 86), estimando que su informe parte de elementos físicos existentes y constatables que ofrecen información relevante y objetiva sobre la anchura del camino y permite concluir que ésta no ha variado desde su ejecución en 1980.

TERCERO.- Se imponen a la apelante las costas procesales de esta alzada (art. 398 L.e .c.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Carlos , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha diez de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz, en el juicio Verbal núm. 82/2010 , debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportu no s testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.