Sentencia Civil Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 446/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00021/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 446/2010

JUICIO DE DIVORCIO Nº 303/2007

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº TRES DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 21

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinte de Enero de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 303/2007 -Rollo 446/2010-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier, entre las partes: como actora Doña Laura , representada por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez y dirigida por el Letrado Don Álvaro Daganzo Ortiz, y como demandado-reconveniente Don Edmundo , representado por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo y dirigido por la Letrada Doña Paloma Bas Bernal. En esta alzada actúan como apelantes y apeladas ambas partes, estando representadas ante este tribunal la Sra. Laura por la Procuradora Doña Lydia Lozano García-Carreño y el Sr. Edmundo por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete . Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 303/2007, se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por doña María José Garcerán Martínez en nombre y representación de doña Laura y contra don Edmundo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Foncuberta Hidalgo así como la reconvención y, en consecuencia, acuerdo como medidas definitivas las siguientes:

- Se decreta el divorcio de doña Laura y don Edmundo .

- Se otorga la guarda y custodia de don Edmundo a doña Laura y se mantiene la patria potestad compartida.

- Se establece a favor de don Edmundo el régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo debiéndose entregar y recoger en el domicilio familiar, y un día entre semana que, en defecto de acuerdo, serán los miércoles desde las 18 horas hasta las 20 horas y hasta las 21:30 horas en verano y la mitad las vacaciones escolares en los términos del Fundamento Primero del auto de 14 de marzo de 2008 respecto del menor don Edmundo .

Se concede a los progenitores el derecho de estar con el menor los respectivos días del padre y de la madre desde la primera hora en que las obligaciones laborales se lo permitan hasta las 20 horas.

- Se declara la obligación de los progenitores de permitir una comunicación fluida del menor Edmundo con la contraparte en los términos del Fundamento Primero de la resolución de 14 de marzo de 2008.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la cale DIRECCION000 s/n de Torre Pacheco al hijo menor y al progenitor custodio, doña Laura .

- Se reconoce el derecho de D. Edmundo de utilizar como almacén la vivienda ganancial en construcción.

- Se establece un uso alternativo por años del vehículo familiar marca Audi modelo A4, comenzando doña Laura desde la firmeza de la presente o su ejecución provisional.

- Se fija como pensión de alimentos la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS (325 €) que deberá abonar don Edmundo en la cuenta corriente que designe doña Laura los cinco primeros días de cada mes y se declara la obligación de contribuir al levantamiento de los gastos extraordinarios en la siguiente proporción: tres cuartas partes don Edmundo y una cuarta parte doña Laura .

Se concede a doña Laura la facultad de ceder el uso de la vivienda familiar a don Edmundo en los términos y con los requisitos del Fundamento Tercero de la presente, lo que determinará, desde su vigencia, que la pensión de alimentos alcance la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) por hijo.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se prepararon sendos recursos de apelación por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez, en nombre y representación de Doña Laura , y por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de Don Edmundo , que, una vez admitidos a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. De los escritos de interposición de los recursos se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término cada una de las referidas Procuradoras y en las indicadas representaciones presentaron escritos de oposición al recurso presentado de contrario. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 446/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 18 de Enero de 2011 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consentidos el resto de los pronunciamientos de la recurrida, las cuestiones controvertidas que con los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los cónyuges litigantes se plantean a la decisión de la Sala se centran en las pensiones alimenticias establecidas con cargo al padre y a favor de los hijos, uso de la vivienda familiar y de la vivienda en construcción y uso del vehículo familiar.

SEGUNDO.- Por razones de metodología, tratando de seguir el mismo orden expositivo de la sentencia impugnada sobre las cuestiones controvertidas en esta alzada, se va a comenzar por el motivo del recurso interpuesto por el Sr. Edmundo relativo al uso de la vivienda familiar, en el que, partiendo de la atribución de su uso "al hijo menor y al progenitor custodio, doña Laura ", se impugna el pronunciamiento que concede a ésta la facultad de ceder tal uso al Sr. Edmundo en los términos y con los requisitos de su Fundamento Tercero.

En ese fundamento, ante la posibilidad de que la Sra. Laura se trasladara a vivir a Murcia para convivir con su hijo menor y su nueva pareja al comenzar el curso escolar, se dice: "Esta circunstancia debe permitir una flexibilidad en lo concerniente a la atribución del uso de la vivienda familiar que permita a doña Laura tomar con la mayor libertad posible esa decisión tan personal, de tal manera que si lo estima adecuado por su sola voluntad podrá ceder el uso a don Edmundo y recuperarlo de la misma manera". Lo que se sostiene en el motivo es que "la madre muy próximamente, quizás ya lo haya hecho, se trasladará a Murcia, donde ha matriculado al menor y reside su pareja y su hija mayor -en casa de su hermana- y será el domicilio de su pareja...", y que "Lo cierto es que mi mandante está pagando un alquiler y que la actora podrá decidir si cede el uso de la vivienda familiar, lo que impugnamos expresamente pues lo que puede ocurrir y probablemente así ocurrirá es que la actora retenga el uso de la vivienda familiar como 2ª residencia, para las vacaciones escolares o cuando así lo desee, por ser una vivienda cerca de sus padres y por ser además el solar de naturaleza privativa".

Pues bien, la impugnación, en el momento actual, ha quedado sin contenido, pues el apuntado temor del Sr. Edmundo , lejos de verse confirmado, carece de todo fundamento, por cuanto que, como se advierte en el escrito de oposición a ese recurso, la Sra. Laura , por medio de un escrito de su representación procesal presentado en el Juzgado de instancia, comunica al esposo la cesión de dicha vivienda. Concretamente, se dice en dicho escrito que "... pongo en conocimiento del Juzgado que mi mandante ha decidido trasladarse a vivir a Murcia y ceder el uso de la vivienda familiar al esposo a cambio de un aumento de la pensión de alimentos de sus hijos de conformidad con lo fijado en la sentencia de primera instancia". Precisar, únicamente, que debe entenderse que aquella recuperación del uso de la vivienda por la Sra. Laura , que también contempla la medida, se deberá articular, en su caso, por el cauce del incidente de modificación de medidas.

TERCERO.- Continuando ahora por la cuestión relativa a las pensiones alimenticias, lo primero que se ha de precisar es que, fijada por la resolución apelada en 325 euros para cada uno de los dos hijos del matrimonio y su elevación hasta los 400 euros para el supuesto de la cesión del uso de la vivienda familiar por la madre al padre, enlazando con el anterior fundamento, nos encontramos ya ante esta última situación.

Hecha la anterior precisión, lo siguiente a tratar es la legitimación de la madre para reclamar alimentos para la hija mayor de edad del matrimonio que el padre le niega, sosteniendo que no convive con la madre y es atendida por sus abuelos y una tía. Pues bien, es indiscutible -y no se discute- que la hija, cursando estudios universitarios en la Universidad de Murcia, carece de independencia económica, por lo que, aun su mayoría de edad, subsiste la obligación de prestar alimentos que corresponde a los progenitores (v. arts. 152.3º, 143 y 93 del Código Civil ). Y es reiterada la jurisprudencia que proclama la legitimación del progenitor bajo cuyo cuidado y compañía continúan los hijos mayores de edad, pues a ellos se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , que consagra una suerte de legitimación por sustitución a favor del padre o madre, ello en base a la prevalencia del favor filii y a la situación de los hijos, aun siendo ya mayores, como integrantes de la unidad familiar con consideración unitaria (v. SSTS de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 ). Asimismo, al hilo de aquellos concretos alegatos, se ha de señalar que el requisito de la convivencia con el progenitor legitimado es de apreciación flexible por los tribunales, ya que la realidad muestra que en muchos casos la convivencia cesa por razones de estudios, laborales o análogas sin que ello vaya en detrimento de la unidad de la economía familiar que constituye el fundamento último del precepto; que es lo que, precisamente, acontece en el supuesto de autos. Aquello que se sostiene en el recurso de que la hija no convive con la madre y es atendida por sus abuelos y una tía, es una afirmación sustentada en una valoración parcial e interesada de la declaración de la propia hija. Ésta deja claro que la razón de vivir con su tía, entre semana o sin incluir fines de semana, obedece a que, como se ha apuntado, cursa estudios en Murcia, pasando los fines de semana en la localidad de Torre Pacheco; y, si bien reconoce que, al parecer desde julio de 2009, se iba a la casa de sus abuelos, también asegura que desde finales de febrero de 2010 se queda con su madre. En definitiva, queda paladinamente clara la obligación del padre de prestar alimentos a su hija y la legitimación de la madre para reclamarlos en este juicio de divorcio.

Finalmente, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión, pretendiendo su elevación la Sra. Laura y su reducción el Sr. Edmundo , se ha de recordar que, tratándose de alimentos para los hijos, el Código Civil establece un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142 , y un criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quien debe prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos (artículo 146 ); y no debe olvidarse que a la prestación alimenticia, en caso de separación matrimonial o divorcio, están obligados ambos progenitores, por más que el cuidado y atención de los hijos se considere como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia. Asimismo la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones alimenticias, y de conformidad con el precepto antes citado, que debe atenderse tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano judicial ha de realizar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero, al propio tiempo, evitando una protección desmedida, con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación ( STS de 9 de marzo de 1981 y 12 de febrero de 1982 ); y cabe añadir, por su especial trascendencia en este caso, como a continuación se verá, que para la fijación de los alimentos debe atenderse a las posibilidades del obligado a prestarlos ("caudal o medios" refiere el artículo 146 del Código Civil ) y no sólo a los rendimientos económicos acreditados, que pueden obedecer a situaciones coyunturales o buscadas de propósito para que la distribución de la carga alimenticia resulte menos onerosa; y que, si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando se trata de determinadas profesiones o cuando uno mismo es el socio y administrador de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos.

Sentado lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que la madre, encargada del cuidado y atención de los hijos, se encuentra en situación de desempleo, sin ingresos, pues, salvo los que pudiera obtener -no se puede asegurar que los siga obteniendo- del alquiler de una pequeña edificación en el campo, de la que, con sus hermanos es copropietaria, y de la que obtenía una renta de unos de 100 euros mensuales. Por su parte, como incluso se admite en su mismo recurso de apelación, el Sr. Edmundo es un trabajador autónomo, proviniendo sus ingresos de la explotación de una empresa dedicada a la construcción de la que es titular. El debate se centra especialmente en las verdaderas posibilidades económicas de éste. Al respecto, se ha de coincidir con la Sra. Laura en que, siendo ésa prácticamente la única fuente de ingresos de una familia de cuatro miembros, les ha permitido adquirir un turismo de alta gama, embarcarse en la construcción de una vivienda, un chalet, con piscina incluida y mantener las cuentas saneadas, a lo que se suma que, trayendo el Sr. Edmundo a colación supuestas dificultades económicas para regatear el importe de las pensiones alimenticias de sus hijos, se permite el lujo de hacer un viaje a Cancún -ahora dice que pagado por un primo-. Es evidente que las posibilidades económicas del padre son muy superiores a las que cabe suponer de quien obtiene unos ingresos mensuales de 1.500 euros -que es lo que aquél sostiene-, pero tampoco cabe deducir, como hace la Sra. Laura , que los verdaderos ingresos del Sr. Edmundo asciendan a 6.000 euros mensuales, pues, con un camión y una furgoneta, no estamos hablando de una gran empresa de construcción y la crisis de la construcción o del sector inmobiliario es un dato que ambas partes esgrimen como argumento para sostener menor poder económico que el atribuido por la parte contraria. En definitiva, no se aprecian razones para modificar el ponderado criterio del Juez de instancia.

CUARTO.- En cuanto a uso del vehículo familiar, cuyo uso alternativo por años establece la sentencia de instancia, en el recurso interpuesto pro el Sr. Edmundo se defiende que lo procedente es la atribución de ese uso a él. Y entendemos que le asiste la razón en este punto. Efectivamente, ya hemos dicho que actualmente la madre vive con sus hijos en Murcia y, no desarrollando una actividad laboral remunerada, no sólo no se ha demostrado que precise del vehículo siquiera para los desplazamientos del menor, sino que, como aseguró su hermana en la vista del juicio, el colegio al que asiste se encuentra a diez minutos de su actual domicilio. Sin embargo, es el padre el que, desde Torre Pacheco, tendrá que trasladarse a Murcia para poder hacer efectivo el régimen de visitas y, además, habida cuenta la explotación de una empresa de construcción, a modo casi de herramienta de trabajo, es patente que precisa del turismo para sus desplazamientos, no pudiéndose pretender, como hace la esposa, que tal necesidad quede cubierta con la utilización de la furgoneta que se utiliza para trasladar material y obreros. Consideramos, por tanto, y sin perjuicio de lo que se pueda decidir en trámite de liquidación de la sociedad de gananciales, que el uso del vehículo en cuestión ha de ser atribuido al Sr. Edmundo , revocando en este punto la sentencia apelada.

QUINTO.- Por último, en lo relativo al pronunciamiento de dicha resolución que "reconoce el derecho de D. Edmundo de utilizar como almacén la vivienda ganancial en construcción", impugnado en el recurso de la Sra. Laura , por considerarlo improcedente, lo primero que llama la atención es que el Juez califique como ganancial la vivienda en cuestión; y ello porque, según admite el Sr. Edmundo en su escrito de contestación-reconvención, se trata de una construcción efectuada sobre un solar privativo de la esposa, de manera que aun en el supuesto de que se hubiera financiado con dinero ganancial o se hubiera hecho a costa del caudal común constante el matrimonio, sería aplicable el artículo 1359 del Código Civil , según el cual las edificaciones, plantaciones y cualesquiera mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos, tendrán el carácter correspondiente a los bienes a los que afecten, sin perjuicio del resultado del valor satisfecho; y, en todo caso, porque pronunciarse sobre el carácter ganancial o privativo del inmueble es una cuestión que excede del cauce procesal del procedimiento de divorcio ante el que nos encontramos, siendo materia propia, en su caso, del correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales. Por ello, acorde con lo que se acaba de exponer, esta misma Sección tiene dicho, en atención a lo dispuesto en los artículos 91 y 96 del Código Civil , que el Juez que conoce del proceso matrimonial ha de pronunciarse únicamente sobre la vivienda familiar, sin que resulte procedente realizar pronunciamientos sobre otras posibles viviendas que no hayan sido vivienda familiar, pues si tales segundas viviendas no familiares son privativas nada cabe proveer sobre ellas y si son comunes se debe proveer sobre su destino en el correspondiente procedimiento sobre división o liquidación del patrimonio común. Por consiguiente, revocando también en este punto la sentencia apelada, se ha de dejar sin efecto el pronunciamiento impugnado que nos ocupa.

CUARTO.- Habida cuenta la estimación parcial de ambos recursos de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez, en nombre y representación de Doña Laura , y por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de Don Edmundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en los autos de Juicio de Divorcio número 303/2007, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, únicamente en el sentido de atribuir el uso del vehículo familiar al Sr. Edmundo y de dejar sin efecto el pronunciamiento que "reconoce el derecho de D. Edmundo de utilizar como almacén la vivienda ganancial en construcción", CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/446/10; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.