Sentencia Civil Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1036/2010 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1036/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SABADELL (ANT.CI-7)

JUICIO CAMBIARIO ( ART.819 A 827 LEC ) Nº 547/2009

S E N T E N C I A núm. 21/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio cambiario ( art.819 a 827 LEC ), número 547/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7), a instancia de PARQUETS ARRAHONA, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES MAYOR 98 SL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de PARQUETS ARRAHONA, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 2 de junio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima parcialmente la demanda de oposición al juicio cambiario interpuesta por Construcciones Inmobiliaries Major 98 S.L. contra Parquets Arraona S.L.

Las costas procesales cada parte abonará las costas causadas a su instancia. "

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PARQUETS ARRAHONA, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de enero de dos mil doce.

CUARTO. - En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2010 , aclarada por Auto de fecha 20 de julio siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en el juicio cambiario registrado con el nº 547/2009, seguido a instancia de PARQUETS ARRAHONA, S.L. contra CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES MAYOR 98, S.L. que formuló demanda de oposición, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación PARQUETS ARRAHONA, S.L. en solicitud de que "se dicte una nueva Sentencia por la que, con revocación de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, se estime íntegramente la demanda de juicio cambiario, formulada por esta parte, y todo ello con expresa imposición de costas de esta alzada y de la instancia a la parte demandada", al que se opone CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES MAYOR 98, S.L. quien, a su vez, impugna la referenciada Sentencia y solicita que se dicte "Sentencia sin más trámite mediante la que se desestime el recurso de apelación planteado y se confirme la resolución recurrida en aquello que no se ha impugnado expresamente por esta parte, impugnación cuya estimación integra se interesa, debiendo condenar expresamente a la apelante a las costas de la primera y de la segunda instancia por la evidente temeridad y mala fe con la que la misma ha actuado a lo largo de todo el procedimiento", a la que se opone la demandante de ejecución.

SEGUNDO .- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa, la parte actora, aquí apelante, interesó del juzgado que se requiriera a la demandada al pago de la cantidad de 44.307,15, "incluido gastos, intereses y costas", en base al impago por la parte demandada, ahora apelada, del pagaré que acompañaba por importe de 32.138,47 euros, y habiendo formulado la demandada de ejecución demanda de oposición al juicio cambiario, seguido el procedimiento su curso concluyó mediante Sentencia que estima parcialmente la demanda de oposición sin imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación PARQUETS ARRAHONA, S.L. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho, y que es objeto de impugnación por parte de CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES MAYOR 98, S.L.

La apelante en su escrito interponiendo el recurso de apelación, tras un previo en que señala los pronunciamientos que contiene la Sentencia y que son objeto de impugnación que, sin embargo, ha de entenderse referido a los Fundamentos de Derecho de la misma como se infiere, sin duda, del contenido de dicho motivo, pues la Sentencia recurrida sólo contiene un único pronunciamiento, con independencia del de las costas que no precisa postulación, alega, en esencia, "Omisión de todo pronunciamiento acerca de la cuestión suscitada sobre admisión de las excepciones extracambiarias en el ámbito del procedimiento cambiario. Imposibilidad de alegar la excepción non rite adimpleti contractus" (motivo primero), "Errónea valoración de la prueba. Ausencia de deficiencias de entidad suficiente como para frustrar el contrato. Posibilidad de reparación" (motivo segundo), e "Incongruencia de la Sentencia. Vulneración del principio rogatorio o de parte. Compensación no pedida por la demandada" (motivo tercero).

Por su parte la impugnante aduce, también en esencia, que la valoración de los trabajos para reparar los desperfectos es superior a la cantidad reclamada por lo que debería haberse desestimado la demanda ejecutiva.

TERCERO .- Recurso de apelación de PARQUETS ARRAHONA, S.L.

Las alegaciones primera y tercera que formula la apelante deben ser resueltas conjuntamente.

Y en orden a su resolución ha de señalarse que la Sentencia recurrida no sólo no omite pronunciamiento alguno sobre la excepción de contrato defectuosamente cumplido o defectuosa ejecución del trabajo de arrendamiento de obra por parte de PARQUETS ARRAHOA, S.L. sino que, precisamente, en base a considerar acreditada dicha defectuosa ejecución estima parcialmente la demanda de oposición, sin que para ello sea necesario razonar, como pretende la recurrente, sobre la admisibilidad o no de dicha excepción en el juicio cambiario.

Admisibilidad sobre lo que en la actualidad no existe ninguna duda dada la jurisprudencia al efecto.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2011 dice que "4.1. La limitación de excepciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 .

38. El artículo 521.1 del Código de Comercio de 1885 disponía que "La acción que nace de las letras de cambio para exigir en sus casos respectivos, del librador, aceptante, avalista y endosante, el pago o el reembolso será ejecutiva, debiendo despacharse la ejecución a la vista de la letra y del protesto (...)", y el 523 que "Contra la acción ejecutiva de las letras de cambio no se admitirán más excepciones que las consignadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil" .

39. A su vez el artículo 963 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 vigente al promulgarse el Código de Comercio de 1885 , en la redacción dada por el Decreto Ley del 6 diciembre 1868 sobre Unificación de Fueros , disponía que en las ejecuciones de letras de cambio no se admitirían más excepciones que las prevenidas en elartículo 545 del Código de Comercio .

40. El Código de Comercio de 1829 vigente en dicha fecha, después de reconocer en el artículo 543 acción ejecutiva a las letras de cambio, disponía que "Contra la acción ejecutiva de las letras de cambio no se admitirá más escepción que las de falsedad, pago, compensación de crédito líquido y ejecutivo, prescripción ó caducidad de la letra, y espera ó quita concedida por el demandante que se pruebe por escritura pública ó por documento privado reconocido en juicio. Cualquiera otra escepción que competa al deudor, se reservará para el juicio ordinario, y no obstará al progreso del juicio ejecutivo, el cual continuará por sus trámites hasta quedar satisfecho de su crédito el portador de la letra".

41. En consecuencia, la doble remisión del Código de Comercio de 1885 a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y de ésta al Código de Comercio de 1829 se traducía en la limitación material de excepciones frente a la "acción ejecutiva".

4.2. La limitación de excepciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .

42. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en el artículo 1465 disponía que "En los juicios ejecutivos sobre pagos de letras de cambio, sólo serán admisibles las excepciones expresadas en los cinco primeros números del artículo anterior, probada la última por escritura pública o por documento privado reconocido en juicio, y, además, la de caducidad de la letra" , y en el 1464 que "Sólo serán admisibles en el juicio ejecutivo las excepciones siguientes: 1ª Falsedad del título ejecutivo o del acto que le hubiese dado fuerza de tal. 2ª Pago. 3ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 4ª Prescripción. 5ª Quita o espera. 6ª (...)" para finalizar diciendo que "Cualquiera otra excepción que competa al deudor se reservará para el juicio ordinario, y no podrá impedir el pronunciamiento de la sentencia de remate" .

43. Las normas expuestas fueron interpretadas en el sentido de que frente a la "acción ejecutiva" la Ley de Enjuiciamiento Civil imponía una limitación de excepciones oponibles.

4.3. La falta de provisión de fondos.

44. El régimen de excepciones se completaba con el régimen de nulidad del juicio, al disponer el artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "podrá pedirse igualmente que se declare nulo el juicio: 1º. Cuando la obligación o el título en cuya virtud si hubiese despachado la ejecución fuesen nulos; 2º Cuando el título no tuviere fuerza ejecutiva, ya por defectos extrínsecos, ya por no haber vencido el plazo o no ser exigible la cantidad, o ésta ilíquida".

45. La Jurisprudencia, entendió que el rigor del artículo 480 del Código de Comercio -"la aceptación de la letra constituirá al aceptante en la obligación de pagarla a su vencimiento, sin que pueda relevarle del pago la excepción de no haberle hecho provisión de fondos el librador, ni otra alguna, salvo la de falsedad de la aceptación"- , era aplicable a la relación abstracta del tercero (tomador no simulado) contra el aceptante, debiendo conjugarse con la obligación impuesta al librador en el artículo 456 -"el librador estará obligado a hacer provisión de fondos oportunamente a la persona a cuyo cargo hubiera girado la letra, a no ser que hiciera elegido por cuenta de un tercero (...)" -, cuando la controversia se desarrollaba en el ámbito de la relación causal entre el librador o falso tercero y el aceptante, por lo que se admitía la "excepción de falta de provisión de fondos" argüida en el juicio ejecutivo, ya que, como sostuvo la sentencia de 17 de noviembre de 1960 "hace surgir el contrato causal, excepción que por ello no puede decirse que tenga carácter de propiamente cambiaria ni entenderla comprendida dentro de las oponibles conforme al artículo 1464 en relación con el 1465 de la ley de Enjuiciamiento Civil , sino que afecta a la relación contractual que motiva la emisión de la letra" .

46. Ello dio lugar a que bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se consolidase una línea doctrinal que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes :

1) Cabía la "exceptio non adimpleti contractus" o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva.

2) No cabía la "exceptio non rite adimpleti contractus" o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria, máxime cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1479 "Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión".

47. Este régimen, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés, al disponer el artículo 558 del Código de Comercio de 1829 que "Las libranzas á la orden de comerciante á comerciante, y los vales ó pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, menos en cuanto á la aceptación, y guardándose la restricción que previene elartículo 567", y en el que 532 del de 1885 que "Las libranzas a la orden entre comerciantes, y los vales o pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, excepto en la aceptación, que es privativa de estas".

48. En efecto, dada la literalidad de lo dispuesto en el artículo 1465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "en los juicios ejecutivos sobre pagos de letras de cambio" , y el hecho de que la "provisión de fondos" resultaba un concepto ajeno a la génesis del pagaré, se sostuvo que tratándose de pagarés eran oponibles la totalidad de las excepciones previstas en el artículo 1464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no la "falta de provisión" sobre la que dicho precepto guardaba silencio.

4.3. Las causas de oposición en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

49. Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque que:

1) Se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley ; y

2) En el artículo 67 dispone que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él" .

50. Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 de 20 noviembre , afirmase que "Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ".

51. Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68 )" , lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

52. Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 " (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en elartículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque" y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor " la sentencia firme dictada en juiciocambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especialcambiario.

53. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamentese, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero.

54. Finalmente, no es dudoso que, como apunta la sentencia recurrida, en aquellos supuestos en los que la relación subyacente haya dado lugar al libramiento de diversos instrumentos cambiarios, y el acreedor haya iniciado o pueda iniciar diferentes juicios cambiarios, el conocimiento de excepciones causales opuestas en uno de ellos puede crear un precedente que podría proyectarse más allá de la cosa juzgada, pero:

1) La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario.

2) Idéntico problema se plantearía en el caso de que la reclamación fraccionada se tramitase por otro cauce procesal.

3) En dichos supuestos el ordenamiento reacciona mediante la acumulación de autos, la prejudicialidad civil o la litis pendencia, pero no autoriza a inaplicar lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque .", y en el Fallo de la misma dice, en lo que aquí importa, lo siguiente: "Declaramos que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario.".

En el mismo Sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2010 en cuyo Fallo se dice, igualmente en lo que aquí importa, lo siguiente: "Declaramos que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al títulocambiario."

Consiguientemente no puede considerarse que la Sentencia recurrida vulnere lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues se pronuncia sobre dicha cuestión suscitada por la ahora apelante rechazándola al tener en cuenta, con se ha dicho, los defectos alegados por la demandada de ejecución para estimar parcialmente la demanda de oposición, sin que ello suponga, atendida la jurisprudencia dicha, desnaturalizar el alcance y naturaleza de la acción cambiaria, como aduce.

Y al no poder considerarse tampoco que vulnere dicho precepto legal por "incongruencia por exceso o extra petitum", ya que es dable valorar lo mal hecho o defectuosamente ejecutado, como señala la jurisprudencia referenciada, para, en base a ello poder concluir si al demandante de oposición le asiste o no la razón en su oposición al pago total o parcial de la deuda reclamada en el procedimiento cambiario o, como con mejor criterio se dice en la primera de dichas Sentencias del Tribunal Supremo, "del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario.", sin que ello suponga estimación de compensación alguna como aduce la apelante, procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dichas alegaciones.

CUARTO .- En la alegación segunda, como su enunciado indica, la apelante muestra su disconformidad con la valoración que de la prueba practicada se hace en la Sentencia recurrida.

Consta acreditado en las actuaciones, del propio reconocimiento de las partes, que la demandante cambiaria fue contratada por la demandada, demandante de oposición, para la realización de unos trabajos en la obra sita en Sant Feliu de Racó, concretamente, como se deriva de la prueba practicada, y en lo que aquí importa, la colocación de parquet en la vivienda propiedad de la esposa de Don Marino , por cuyos trabajos emitió la factura de fecha 6 de agosto de 2008 por importe de 32.138,47 euros, que coincide con el del pagaré acompañado con la demanda, parquet que fue colocado sin juntas de dilatación.

Consta igualmente acreditado que, una vez colocado el parquet sin juntas de dilatación siguiendo las instrucciones de la propiedad, según reconoció el Sr. Marino en la prueba testifical, según audición del CD en que quedó registrada la vista, surgieron determinadas deficiencias, concretamente la aparición de algunas fisuras o aberturas en determinadas zonas que aunque algunas fueron corregidas colocando masilla se han vuelto a abrir con el paso del tiempo y han aparecido otras nuevas.

Sobre la causa de la apertura de las fisuras nada se dice en el informe de fecha 8 de abril de 2009 emitido por Don Luis Manuel , Arquitecto Técnico de la obra, en el que se señala que está colocado en la obra desde septiembre de 2008 y que desde hace dos meses (anteriores al informe, se infiere) está habitada normalmente la casa, y lejos de desaparecer las grietas han ido incrementándose en tamaño y número, y en el informe emitido en fecha 14 de abril de 2009 por Don Bruno , Arquitecto de la obra, se señala que "les esquerdes s'han obert en les juntes longitudinals del paviment, cosa que indica que s'han produit per un encongiment de la fusta en el sentit perpendicular a la veta, segurament degut a una falta de secat de la mateixa. La colocació del parquet perpendicularment a la dimensió més llarga de l'obra ha facilitat l'aparició d'esquerdes per l'assecat i encogiment de la fusta, fet que s'ha provocat més repaidament per l'acció constant de la cal.lefacció situada de manera uniforme sota del paviment. També el paviment dels porxos, realizat amb fusta del mateix tipus tractada pel sue us a l'exterior, presenta desplaçaments d'algunas peces i defectes en les juntes d'entrega en el graó de l'entrada", habiendo manifestado el referenciado Sr. Bruno en la prueba practicada en el acto de la vista, en la que, como el Sr. Luis Manuel , se ratificó en su informe que está en desacuerdo con el informe emitido por Don Leopoldo en que éste viene a decir que el parquet está bien instalado, pues si así fuera no estaríamos en juicio y que dicho señor hace referencia a la dirección en que se podía haber colocado y también reconoce el Sr. Leopoldo que debería haber alguna junta de dilatación.

Y en el informe emitido en fecha 10 de diciembre de 2009 por Don Leopoldo , perito oficial de la Associació Catalana d'Industrials del Parquet, designado por dicha Associació, en el que, tras poner de manifiesto las pruebas y mediciones realizadas, se señala que "la descripción del material instalado es el siguiente: tarima de parquet macizo con unión ranura - lengüeta entre tablas, colocando debajo una barrera de vapor de plástico y un cartón difusor térmico (preciso en instalaciones sobre calefacción radiante), encolada en el machiembrado, y finalmente pulida y barnizada en obra, con las condiciones que lleva ligado un acabado manual de los trabajos de afinado de la madera. En cuanto al tipo de madera, el parquet instalado es madera de elondo o bolondo... La tarima de elondo instalado presenta una modulación de 140 m/m de ancho de lama por 22 m/m de grosor, (media estándar), con varios largos de acuerdo a disponibilidad del fabricante (en general no se aprecian piezas cortas dentro del conjunto y dimensiones de la obra)", que "el grado de humedad de la madera es correcto aunque escaso, lo que me indica que la madera ha perdido parte de su humedad de equilibrio seguramente motivado por la calefacción radiante, lógicamente y no por un mal uso, deduzco por la escasez del número de juntas en lo extenso de la colocación", y en cuanto a las juntas observadas en su visita dice que "la medición de las juntas en mi visita ha sido de: 2 m/m en la entrada de la habitación, 4 m/m en el pasillo (masillada con anterioridad a mi visita), 3 m/m en la habitación, 3 m/m en baño. No quiero discrepar con los informes de los arquitectos quienes en su visita observaron según indican juntas mayores, probablemente el tamaño de las juntas ha variado y seguirá cambiando (creciendo o menguando) en la vida útil de la tarima", por lo que, si bien señala que "con mucha distancia se aparta la cuantificación de estas juntas de lo permitido en norma UNE 56810: 2% de medida de la anchura de la pieza. Para una tarima de 140 m/m de ancho, el 2% admitido como normal de media de las juntas es de 2,8", concluye que "Si las mediciones que he realizado de las juntas son de 2 a 4 m/m, y se encuentran adyacentes a 10 o 20 filas sin junta visible, resulta que la tolerancia que aplica tanto la propiedad, la constructora como la propiedad son harto estrictas en comparación con la norma, que da como muy correcto el estado actual del parquet", y que a su entender y en su "experiencia como perito el estado de las juntas del parquet es totalmente correcto", recomendando "para acabar con este tema, la aplicación de masilla elástica (masilla acrílica o similar) en las juntas más abiertas, de color similar al elondo, con posterior barnizado de la junta para evitar su ennegrecimiento... En conclusión, se pueden hacer diferentes repasos (junta de dilatación, masillado, ajuste del peldaño exterior) de coste sencillo, con mejora importante estética y que no comprometen la evolución del estado del parquet, siendo objeto de un mantenimiento normal en cualquier vivienda de condiciones similares".

De dichos informes periciales se infiere que el problema de la aparición de las grietas en el parquet es debido, como causa principal, a la contracción de la madera, unido a la ausencia de juntas de dilatación lo que, esto último, no obstante haberse hecho siguiendo las instrucciones de la propiedad de la vivienda, ha de entenderse que se debe a causa imputable a la empresa que lo colocó pues, aún dichas instrucciones de una persona no experta que, como manifestó en el acto de la vista, se dejó aconsejar por profesionales, debió advertirse que podrían aparecer, lo que, por otra parte, dicha aparición de grietas o fisuras parece normal que acaezca aún la existencia de juntas de dilatación, como se deriva de lo manifestado por los autores de los distintos informes y en especial del contenido del informe emitido por el Sr. Leopoldo que manifiesta en el suyo que "la madera ha obedecido en general a movimiento de contracción por pérdida de humedad salvo abajo donde ha sucedido lo contrario, absorbiendo humedad e hinchándose, provocando el levantamiento de las lamas", así como que "Cabe conocer el carácter higroscópico de la madera, que causa que la madera durante toda su vida útil como pavimento, intercambie su propio contenido de humedad con el ambiente que la rodea, provocando estos movimientos de contracción - dilatación y causando la apertura y cierre periódicos de las juntas de la madera", y que "entre el parquet y los paramentos verticales se ha de disponer de una junta de dilatación, así como en los casos en que por las dimensiones de la obra y atendido a la ficha del fabricante se deban dejar cada cierto espacio, interrumpiendo la continuidad del parquet para evitar el levantamiento o deformaciones del parquet".

No obstante ello, el problema que se plantea es el de valoración de los trabajos de reparación, en lo que discrepan abiertamente tanto las partes como los autores de los informes periciales, sin que, sin embargo, atendido que como tal informe pericial sólo puede entenderse el emitido por el Sr. Leopoldo , pues los otros dos se limitan a señalar la aparición de las grietas en el parquet, parezca proporcionada la valoración que para la reparación se hace en el presupuesto elaborado por Fustes Polmarc, S.L. y que el perito Sr. Bruno acompaña con su informe y que considera correctos los trabajos de reparación que plantea, pues en dicho presupuesto la partida principal es la de desmontaje del mobiliario de la vivienda, incluido embalaje y transporte a almacén y volverlos a montar, cuando la aparición de las grietas fue anterior a que los propietarios residieran en la vivienda, lo que presupone que aparecieron con anterioridad a la colocación de los muebles, aunque hayan aparecido otras nuevas con posterioridad, y, por otra parte, aunque del informe emitido por el Sr. Leopoldo no se derive la necesidad de desmontar el parquet en la zona de las grietas y volver a colocar otro nuevo, sino que a su entender puede solucionarse, como dicho perito sugiere, mediante la aplicación de masilla elástica, y cuyo coste de reparación valora en 150 euros, sin embargo el Sr. Bruno manifestó en el acto de la vista que dicha solución en un parquet de esta categoría es totalmente inaceptable, que es, esto último lo que parece a la vista de las fotografias.

Consecuentemente, al haber tenido en cuenta la Sentencia recurrida la valoración dicha que se contiene en el informe emitido por el Sr. Bruno , que no parece ni lógica ni racional, en su totalidad en especial en cuanto a los muebles pues en las fotografias aparecen espacios diáfanos por lo que debe tenerse en cuenta solo la factura correspondiente a reparación de parquet interior por importe de 9.480,32.- euros, sin que pueda descontarse el del exterior pues consta que han intervenido otros industriales, procede la estimación parcial del recurso de apelación con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida, la estimación parcial de la demanda de oposición y la de acordar que la ejecución siga adelante por la cantidad de 22.658,15 euros por principal, más los intereses legales que corresponda, sin imposición de costas.

QUINTO .- Impugnación de CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES MAYOR 98, S.L.

De cuanto queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho, que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducido, al pretender la impugnante que se tenga en cuenta el presupuesto de reparación elaborado por Fustes Polmarc, S.L., que no ha sido ratificado, pero con inclusión del IVA que en el mismo no figura incluido, lo que conllevaría la estimación íntegra de la demanda de oposición, al ascender el precio total a 34.778,08 euros, al haberse razonado sobre lo desproporcionado de las obras que en el mismo se señala, procede, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación de la impugnación.

SEXTO .- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas por el mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación de la impugnación conlleva que hayan de imponerse a la parte impugnante las costas causadas por la misma, en virtud de lo previsto en el artículo 394.1, al que expresamente remite el artículo 398.1, ambos del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por PARQUETS ARRAHONDA, S.L. y con desestimación de la impugnación deducida por CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES MAYOR 98, S.L. ambos contra la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2010 , aclarada por Auto de fecha 20 de julio siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en el juicio cambiario registrado con el nº 547/2009, seguido a instancia de PARQUETS ARRAHONA, S.L. contra CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES MAYOR 98, S.L. que formuló demanda de oposición, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda de oposición acordamos que la ejecución siga adelante por la cantidad de 22.658,15 euros por principal, mas los intereses correspondientes, sin imposición de costas. Y sin condena en las costas causadas por el recurso de apelación, y con condena en las costas causadas por la impugnación a la parte impugnante.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.