Sentencia Civil Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3380/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-10/001140

R.apelación L2 / 3380/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 11/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Moises

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: MARIA BELEN ARRUE LIZARRALDE

Recurrido/a / Errekurritua: Eufrasia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: AITOR ARRIOLA ANSOLA

SENTENCIA Nº 21/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. . Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de enero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 11/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar EIBAR (GIPUZKOA) a instancia de Moises apelante - , representado por el Procurador Sr. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendido por la Letrada Sra. MARIA BELEN ARRUE LIZARRALDE contra Dña. Eufrasia apelado - , representado por la Procuradora Sra. MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendido por el Letrado Sr. AITOR ARRIOLA ANSOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/06/2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar , se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2.011 , que contiene el siguiente fallo:

'Que con desestimación de la demanda interpuesta por D. Moises , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Echaniz frente a Dña. Eufrasia , representada por la Procuradora Sra. Ronda y estimación de la demanda reconvencional interpuesta por esta última, declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por los litigantes, con los efectos legales inherentes a esta declaración y, en especial, los siguientes:

1.- Quedan revocados todos los poderes que se hubieren podido entregar los cónyuges mutualmente.

2.- El uso del domicilio conyugal se atribuye a la Sra. Eufrasia en beneficio de su hijo Bernardino .

3.- La fijación de una pensión alimenticia a favor de Bernardino a abonar por el padre, D. Moises , por un importe de 300 euros mensuales, por doce mensualidades anuales. El abono de dicha cantidad deberá hacerse efectivo dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso o transferencia a la cuenta que la madre designe al efecto. La referida suma se actualizará el mes de enero de cada año, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo del año anterior, elaborado para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro.

Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos por iguales partes.

Los gastos extraordinarios, una vez acordados o autorizados se pagarán en los 5 primeros días del mes siguiente a aquel en el que sea comunicado su importe en la misma cuenta que la pensión de alimentos, como concepto separado.

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia, en ambos casos con carácter previo. A los efectos de acreditación de la consulta y consentimiento de los gastos bastará, sin perjuicio de otros medios admitidos en Derecho, el mensaje de teléfono móvil, así como el de correo electrónico (en este último caso, si las partes así lo acuerdan proporcionándose la correspondiente dirección ).

4.- No se establece pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al encargado del Registro Civil del lugar donde esté inscrito el matrimonio, procediéndose a su anotación.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por D. Moises frente a la sentencia de 10 de Junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nùmero 1 de Eibar en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nùmero 11/2011.

El recurso se centrò en los capítulos de adjudicación del uso de la vivienda proponiendo la extinción del condominio y la venta de la misma ; la fijación de una pesiòn alimenticia para Indalecio con cargo exclusivamente de Dña. Eufrasia y, subsidiariamente, una limitación temporal de la misma a un año; el no establecimiento de pensiòn compensatoria alguna ; reconocimiento de la titularidad privativa del apelante de una serie de bienes recabando la autorización judicial para su retirada a excepción de las ventanas.

Para justificar su posiciòn el apelante incidiò en la situación económica-patrimonial de la contraparte : titular del 100% de la nuda propiedad de otra vivienda y trastero en la CALLE000 NUM000 de Deba; es titular de una embarcación de recreo con motor ( documento 5 de la contestación a la demanda reconvencional ) ; sus ingresos durante los años 2005, 2006, 2007 ,2008 y 2009 por un importe de 194.557,27 euros ; titular de planes de pensiones por unos 100.000 euros; joyas por valor aproximado de 30.000 euros y cuentas corrientes.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se establezcan las siguientes medidas :

1.- Quedan revocados todos los poderes que se hubieran podido entregar los cónyuges mutuamente.

2.- No se atribuye el uso de la vivienda conyugal a ninguno de los cónyuges, acordándose la extinción del condominio y la venta de la vivienda familiar.

3.- La fijaciòn de una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad por importe de 300 euros mensuales por doce mensualidades , a pagar exclusivamente por Dª Eufrasia .

4.- La limitación del pago de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad al plazo de un año contado desde la fecha de la sentencia de primera instancia , es decir, desde el 10 de Junio de 2011 hasta el dìa 10 de Junio de 2010.

5.- Se reconozca la titularidad privativa de los bienes señalados en la medida quinta que se solicita en el escrito de demanda de divorcio.

6.- Se autorice al Sr. Moises a retirar del domicilio conyugal sus bienes privativos,a excepción de las ventanas, cuyo valor serà deducido de la liquidación de la extinción del condominio.

Por la representación procesal de Dña. Eufrasia se opuso en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Antecedentes básicos.-

1.- Demanda de Divorcio interpuesta por D. Moises contra Dña. Eufrasia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se decretarán las siguientes medidas con carácter definitivo :

1.-Que los cónyuges pueden vivir separados y quedan en libertad para regir su persona y sus bienes en la forma que tengan por conveniente.

2.-Que se atribuya el uso del domicilio familiar al esposo, por ser el suyo el interés màs necesitado de protecciòn.

3.- Supletoriamente y en el supuesto de que no se atribuya al esposo el uso del domicilio familiar se acuerde una pensión compensatoria al esposo de 300 euros/mes hasta la venta del domicilio familiar.

4.-Se acuerde una indemnización de 300 euros/mes a favor del esposo, contados desde el mes de septiembre de 2010 hasta la fecha en la que se dicte sentencia, por habèrsele impedido el acceso a la vivienda familiar.

5.-Se reconozca la titularidad privativa de los bienes señalados en la medida quinta que se solicita, y se autorice al esposo a retirar del domicilio conyugal los bienes privativos del mismo, existentes en el domicilio conyugal, en su caso.

6.-No cabe la atribución de pensiòn alimenticia a favor de los hijos si estàn independizados económicamente.

7.-Se acuerde la formación de inventario, previo la liquidación del condominio.

2.-Destacamos de la demanda los siguientes extremos :

-Los litigantes contrajeron matrimonio canónico en Deba el dìa 1 de mayo de 1982.

Fruto del matrimonio nacieron dos hijos : Lidia , nacida en Deba el dìa NUM001 de 1984 y Bernardino nacido en Deba el dìa NUM002 de 1987.

-El régimen económico matrimonial es de separación de bienes en virtud del otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales el dìa 19 de Mayo de 1992.

-El domicilio conyugal durante los 28 años de duración del matrimonio hasta la fecha de la separación , ubicado en la CALLE001 nùmero NUM003 planta NUM004 con trastero nùmero NUM005 de la NUM006 planta, es propiedad de ambos por cónyuges por mitades partes indivisas y es actualmente ocupado por la demandad Sra. Eufrasia .

-Desde el mes de septiembre de 2010 el demandante pernocta fuera del domicilio conyugal.

La primera semana del mes de septiembre de 2010 el demandante comunicò a la demandada su intención de iniciar los tràmites de divorcio indicándole que no pernoctaría durante algunos dìas en el domicilio familiar.

Cuando a los dìas volvió para recoger sus enseres personales su esposa le conminò a que no volviera màs aùn cuando el demandante le manifestò que tenìa que volver a recoger determinados enseres .

Al no tener vivienda donde alojarse vive temporalmente en una embarcación amarrada en el puerto de Zumaia.

En fechas posteriores el demandante es informado que su esposa ha cambiado la cerradura de la puerta de la vivienda impidiéndole el acceso a la misma.

-La esposa , además del 50% indiviso de la vivienda familiar, es titular de la nuda propiedad del 100% de otra vivienda y trastero sitos en la CALLE000 nùmero NUM000 de Deba.

-Los ingresos del demandante según el IRPF durante los ejercicios de 2005; 2006; 2007; 2008 y 2009 ascienden a 60.963,26 euros brutos lo que supone 12.192,65 euros brutos anuales.

Los ingresos de la demandada durante el mismo perìodo ascienden a 194.557,27 euros brutos lo que supone 38.911,45 euros anuales brutos.

-En relación a las medidas que se solicitan destacamos :

a.-) Uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE001 NUM003 , NUM004 y trastero nº NUM005 de la planta NUM006 toda vez :

-El demandante necesita una vivienda en donde instalarse y constituye el interés màs necesitado de protecciòn ( artículos 97 y 103 del CC ).

La demandada tiene la nuda propiedad del 100% de otra vivienda en Deba.

-El demandante carece de otro domicilio en el que instalarse.

b.-)Alimentos y contribución a las cargas del matrimonio:

Lidia , mayor de edad, es Diplomada en Ciencias Empresariales y Licenciada en Dirección y Administración de Empresas se encuentra independizada económicamente y reside fuera del domicilio familiar.

Bernardino , mayor de edad, a fecha de la presentación de la demanda habrà presentado y aprobado el Proyecto de Fin de Carrera de Ingenieria Técnica de Obras Pùblicas-Ingenierìa Civil y se habrà independizado económicamente.

c.-) Pensión Compensatoria.

Se solicita una pensión compensatoria para el demandante de 300 euros mensuales hasta que la vivienda se venda y en cualquier caso una prestación ùnica de 300 euros mensuales por el tiempo que ha permanecido fuera del domicilio familiar obligado por el cambio de cerrojo llevado a cabo por la esposa.

d.-)Reconocimiento de titularidad y autorización de retirada del domicilio conyugal de bienes privativos del esposo existentes en el mismo o en su caso reconocimiento judicial de la titularidad o/y desembolso de los mismos .

El listado de bienes es el siguiente :

-Vehìculo Ford Fiesta Trend 1,415 adquirido en el año 2002 por un importe de 11.074 euros (documento 18). Aunque en la factura y permiso de circulaciòn consta el nombre de ambos cónyuges esto se hizo para acogerse al Plan Renove dando de baja definitiva al Ford Fiesta HM-....-EM ( documento 18-2) adquirido por la sociedad conyugal en el año 1989.

-Termo RTN de 150 litros por importe de 636,84 euros ( documento nùmero 19).

-Acumulador de calor dinámico AEG modelo WSP 301 F y regulador electrónico según factura por importe de 866,24 euros ( documento 20).

-Dos camas de 1,50 * 2 m y de 1.05 * 2 m junto con sus correspondientes somier y colchones y dos cojines según factura por importe de 2.315 euros ( documento 21).

-Equipo de sonido Panasonic SC-PM11E-S según factura por importe de 253,33 euros ( documento nùmero 22).

-Fabricaciòn y colocación de carpintería exterior en la vivienda según factura por importe de 13.666,65 euros ( documento 23).

3.- En tiempo y legal forma de escrito de contestaciòn a la demanda y asimismo de demanda reconvencional por parte de Dña. Eufrasia .

En relación a la contestación a la demanda destacamos :

-La propiedad del demandante sobre la vivienda conyugal y el trastero la tuvo por donación que el efectuò la demandada en virtud de escritura Pùblica otorgada ante el Notario de Zumaya D. Francisco Javier Lazaro Eusa el dìa 3 de Octubre de 2003.

Fue en marzo de 2009 cuando sin mediar explicación alguna el demandante trasladò todos sus enseres personales a la habitación que hasta entonces utilizaba su hija.

Mediante llamada telefónica posteriormente confirmada mediante e-mail el demandante comunicò su decisión de abandonar el domicilio familiar e iniciar una nueva vida en pareja con la que ahora es su Letrada y socia en la Empresa de Asesorìa que ambos regentan desde 1998.

Cuando el demandante retirò todos sus enseres ayudado por su hijo la demandada cambiò la cerradura.

No es cierto que se refugie en una embarcación amarrada en el puerto de Zumaia: vive con su pareja y el padre de èsta en el domicilio de su compañera en la CALLE002 nùmero NUM007 - NUM007 de Deba.

-Es cierto que la demandada es nuda propietaria de la vivienda que se cita pero igualmente es cierto que la misma està ocupada por su madre y su tìa.

-En relación al capìtulo de ingresos se sostiene :

a.-) Es propietario de un barco de 8,40 metros de eslora , cabinado, marca ATARFISHER adquirido en Diciembre de 2006 , atracado en el Puerto de Deportivo de Zumaia y con un valor de mercado de unos 100.000 euros y por el que paga 2.451,60 euros anuales por el amarre( documento 4 y 5).

b.-)Posee una moto marca DAELIM, 5Q -125 matrìcula ....YYY .

c.-)Es titular de un Nissan Primera matrìcula .... FGZ .

d.-)Es socio con el 51% de participaciones de la mercantil ASESORIA Y GESTION SL con domicilio en calle Guesalaga 22 bajo de Zestoa ( documentos 6 y 7).

e.-)Es propietario de 6 garajes en el Conjunto Residencial DIRECCION000 de Zestoa

Es propietario de un garaje nùmero NUM008 de 46 m2 ùtiles de superficie en Deba .

Todo ello en ( documentos 25,26,27,28,29 y 30).

f.-)Es titular de un terreno rùstico de 59.300 m2 denominado DIRECCION001 sito en el BARRIO000 de Deba.

Documentos 31,32 y 33.

h.-)Es socio con el 50% de las participaciones de la Promotora PROMOCIONES DEBA UROLA SL con domicilio en calle Gesalaga 22 bajo de Zestoa.Esta sociedad es propietaria de diversas promociones en La Rioja y Navarra.Consta en las cuentas del año 2009 como cantidad aportada por los socios la de 268.000 euros ( documentos 8, 9 a 23 , ambos inclusive, y 24).

-En relación a la negativa de prestar la pensión alimenticia a Aritz se indica que està finalizando sus estudios y que depende económicamente de sus padres previendo que en un plazo de dos años pueda incorporarse al mundo laboral.

-Se rechaza la pretensión de percepciòn de una pensión compensatoria ya que los ingresos que dice percibir no estàn en consonancia con sus propiedades.

-Se cuestiona que pueden ser considerados como privativos la relación de bienes que presenta el demandante en su escrito.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declare el divorcio desestimando el resto de las pretensiones formuladas por el demandante con expresa condena en costas.

En relación a la demanda reconvencional su SUPLICO fue del siguiete tenor :

'(....) dictar una sentencia estimando la presente RECONVENCIÓN , declarando :

1)La disolución del matrimonio de D. Moises y Dª Eufrasia por divorcio.

2)La atribución del uso de la vivienda conyugal a la madre y al hijo mayor de edad que convive con ella, mientras èste no tenga independencia económica, asì como el ajuar y el mobiliario que en la misma se encuentren.

3)La fijación para el hijo mayor de edad Bernardino en cuantìa de 300 euros mensuales.

4) Con imposición de costas a la parte contraria '.

4.-En tiempo y legal forma D. Moises presentò escrito de contestación a la demanda reconvencional postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(.....) desestime íntegramente dicha demanda reconvencional y las medidas o efectos derivados en la misma interesados, con expresa condena en costas a la parte reconviniente y sin perjuicio , todo ello, de que se dicte sentencia de divorcio en los términos y con los efectos propuestos por esta parte en la demanda inicial (....)'.

5.- Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de 10 de Junio de 2011 desestimando la demanda formulada por D. Moises y estimando la demanda reconvencional formulada por Dña. Eufrasia declarado la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por los litigantes con los efectos inherentes a tal declaración '(.....) y, en especial, los siguientes :

1.-Quedan revocados todos los poderes que se hubieran podido entregar los cónyuges mutuamente.

2.-El uso del domicilio conyugal se atribuye a la Sra. Eufrasia en beneficio de su hijo Bernardino .

3.-La fijación de una pensión alimenticia a favor de Bernardino a abonar por su padre D. Moises , por un importe de 300 euros mensuales,por doce mensualidades anuales .El abono de dicha cantidad deberà hacerse efectivo dentro de los cinco primeros dìas de cada mes (....).

Los gastos extraordinarios del hijo comùn seràn satisfechos por partes iguales (.....).En el caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastarà que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente (....)'.

4.-No se establece pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas '.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Examen del recurso de apelación.

Sistematizando los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Moises los mismos se refieren a los siguientes capítulos :

1.-Atribuciòn del uso del domicilio conyugal sito en c/ CALLE001 NUM003 , NUM004 de Deba.

Asociada a la cuestiòn precedente està el pedimento formulado mediante OTROSI PRIMERO DIGO del escrito del recuros consistente en la reclamaciòn de 300 euros / mes hasta la fecha de cese del uso y disfrute privativo de la Sra. Eufrasia del domicilio conyugal.

2.-Pensiòn alimenticia mensual del hijo mayor de edad Bernardino : fijación del alimentante y acotación en el tiempo del deber de abono de la misma.

3.-Procedencia de pensiòn compensatoria a favor de D. Moises .

El Tribunal se inclina por abordar este apartado pues si bien en el SUPLICO de la apelaciòn o se solicta pronunciamiento alguno en este capìtulo lo cierto es que en la ALEGACION QUINTA ( pàginas 19 y ss del recurso) sì se argumeta en torno a la procedencia del reconocimiento de pensiòn compensatoria a favor del Sr. Bernardino .

4.-Titularidad privativa de D. Moises de los bienes enumerados en el FJ SEGUNO epígrafe 2 apartado d) y concesión de autorizaciòn judicial para la retirada de los mismos del domicilio conyugal a excepción de las ventanas.

Se pasa al estudio de cada una de las cuestiones precedentes por el mismo orden precedente.

1.- Bernardino ,con 24 años y, en consecuencia, mayor de edad, vive con su madre en el domicilio conyugal. Sobre este extremo no hay divergencia entre las partes.

En cualquier caso recordemos que asì lo manifestò Bernardino en sede de prueba testifical expresando asimismo su intención de seguir conviviendo con su madre ( DVD 49'30'' y ss).

De igual forma no existe constancia de que Moises haya entrado en el mercado laboral por lo que carece de independencia económica,

Por el contrario sì existe acreditaciòn ( documento aportado por la representación procesal de la Sra. Eufrasia junto al escrito de oposiciòn al recurso de apelación ) de que Bernardino ha deseado proseguir sus estudios y se ha matriculado efectivamente ( curso 2011/2012) en la Escuela Politécnica de la UPV en San Sebastián para iniciar sus estudios superiores de Ingenierìa Industrial.

En estas condiciones resulta de aplicación la previsiòn contenida en el artìculo 96 pàrrafo primero del CC al ser Bernardino un hijo mayor de edad pero, al mismo tiempo, económicamente dependiente , que vive con su madre en el que fue el domicilio conyugal.

Por tal razón -la realidad de una dependencia económica por parte de Bernardino - no procede resolver la cuestión en atención al criterio de quien de los cónyuges ostente el interés más necesitado de protección teniendo en cuenta , asimismo, que tal criterio , en todo caso, es facultativo del Juzgador no imperativo como resulta del texto legal ' (....) podrà acordarse de que el uso de tales bienes ( la vivienda y objetos de uso ordinario ),(.....), corresponde al cónyuge no titular , siempre que,atendidas las circunstancias , lo hicieren aconsejable y su interés fuera el màs necesitado de protecciòn ' ( artìculo 96 pàrrafo tercero del CC ).

El precepto entrecomillado es aplicado por los Tribunales en los supuestos de inexistencia de hijos comunes o, existiendo, sean mayores de edad pero independientes económicamente .

La respuesta que hemos dado a la cuestiòn referida a la atribuciòn del uso de la vivienda familiar impide el acogimiento de la pretensiòn del Sr. Bernardino para obtener una indemnizaciòn de 300 euros / mes desde el mes de octubre de 2010 hasta la fecha en la que cese el uso y disfrute la Sra. Eufrasia del domicilio conyugal al estar amparado en derecho tal uso y disfrute.

2.-El demandante / apelante ha dibujado a lo largo del procedimiento una situación económica definida por la precariedad :

-Pernocta en una embarcación amarrada en el puerto de Zumaia .

Aunque en sede de interrogatorio refirió que eso fue los dos primeros meses pero con la llegada del invierno posteriormente pasò al domicilio de su actual compañera sentimental y socia disponiendo de una habitación ( DVD 32'20'' y ss).

-Percibe unos ingresos medios brutos de 12.192,65 euros lo que supondría una cantidad mensual bruta de 1.016,05 euros.

La percepciòn de una nòmina de unos 1.000 euros fue igualmente reiterada en sede de interrogatorio judicial por el Sr. Bernardino .

Pero el Tribunal considera que lo precedente choca frontalmente con la situación patrimonial / económica de la que disfruta el demandante /apelante :

a.-)Es titular de una serie de bienes muebles ( barco con amarre + moto+ automóvil) e inmuebles ( garajes y terrenos ) lo que denota una posiciòn económica desahogada.

En relación a la titularidad del barco amarrado en el puerto de Zumaia ; moto y vehículos referenciados en la demanda asì lo reconoció el Sr. Bernardino en sede de interrogatorio ( DVD 8'30'' y ss).

Debiendo de abonar los seguros del barco, automóvil, moto, amarre del barco por 2.049 euros, consumos de gasolina, mantenimiento de cada uno como igualmente reconoció en sede de interrogatorio ( DVD 9'00'' y ss).

En relación al barco se subrogò en el año 2007 en el arrendamiento financiero ' leasing' constituido por ASESORIA Y GESTION ARIN SL en el año 2006 pagando las cuotas mensuales èl mismo ; el barco fue valorado en 71.982,75 euros + IVA habiendo abonado el importe del leasing desde el año 2007 por importe algo superior a 1.100 euros mensuales hasta que ejercitò la opciòn de compra en Marzo del año 2010 pagando 8.350,91 euros( DVD 10'50'' y ss) en relación con el documento 10.2 del escrito de la contestación.

Reconociò que principios del año 2010 adquiriò una motocicleta tipo Scooter pagando unos 2.000 euros ( DVD 12'20'' y ss).

El Sr. Bernardino reconoció igualmente en sede de interrogatorio ser propietario de 4 garajes en Zestoa adquiridos en diferentes fechas a diferentes propietarios sin necesidad de ningún préstamo y por un total de unos 30.000 euros ( DVD 19'30'' y ss).

b.-)Asìmismo es socio de dos Mercantiles, en concreto , ASESORIA Y GESTION ARIN SL y PROMOCIONES DEBAUROLA SL.

En sede de prueba de interogatorio el Sr. Bernardino reconoció ser socio al 50% de la ASESORIA Y GESTION ARIN SL ( DVD 7'20'' y ss).

c.-)Es preceptor de ingresos de forma periòdica .

En la cuenta de BBVA nùmero NUM009 de titularidad ùnica del Sr. Bernardino constan ingresos periódicos, amèn de los denominados ' abono de nómina por transferencia ' y en concepto de 'transferencias'o ' ingresos en efectivo ' y en el año 2010 por importes, entre otros, de 2.000; 2000;3.000; 7.000 ; 7.000 ;1.000 ; 1.219,98 ; 1.000; 2.700 euros .

Y en el año 2011 durante los primeros cuatro meses , aparte de ' abono de nómina por transferencia ' de 9.000 ;1.600 . Lo que consta a los folios 369 y ss por el certificado de BBVA.

Preguntado por los movimientos correspondientes a los ingresos en la cuenta de BBVA el Sr. Bernardino asegurò que se trata de una cuenta nòmina personal pero que asimismo es utilizada por algunos clientes para efectuar ingresos correspondientes a la ASESORIA ( DVD 24'35'' y ss) .

Fue preguntado por el origen de los ingresos correspondientes al año 2010 que figuran en la certificación de BANKINTER ( folios 413 y 414 ) por un importe total de 6.661 euros no refirió nada en concreto ( DVD 29'30'' y ss)

d.-)Es titular ùnico , amèn de la mencionada cuenta de BBVA de las siguientes cuentas a la vista en KUTXA : NUM010 y : NUM011 lo que consta a los folios 376 y 377.

e.-)Es titular de las siguientes cuentas en BANKINTER :

-Cuenta de valores nùmero NUM012 .

-Cuenta corriente nùmero NUM013 .

-Cuenta Fondo pensiones nùmero NUM014 .

-Cuenta Fondo pensiones nùmero NUM015 .

Lo que consta en las actuaciones mercede el certificado expedido por BANKINTER que obra a los folios 412 y ss de las actuaciones.

Tampoco puede aducirse por parte del Sr. Bernardino una escasa cualificaciòn profesional o dificultades laborales cuando en la pàgina web de ASESORIA Y GESTIÓN ARIN SL ( documento 7 de la demanda / reconvención al folio 123 de las actuaciones) presenta un envidiable conjunto de tìtulos que acreditan su formación académica profesional notable en el sector inmobiliario /tributario / contable :

-Diplomado en Gestion Inmobiliaria ( CEAC); Experto Técnico Inmobiliario.Colegiado ET nùmero 0752; Diplomado en Técnicas Tributarias y Asesorìa Fiscal Internacional ( ESINE); Diplomado en Contabilidad Financiera y Analítica de Balances ( ESINE); Diplomado en Gestion de calidad ( Fundación Vasca para el Fomento de la calidad).

La cuantìa de la pensión alimenticia mensual solicitada ( 300 euros) no puede calificarse como desproporcionada ni a las necesidades del alimentista ni a las posibilidades del alimentante .

De hecho la aportación del progenitor paterno en la pensión de su hijo de 24 años y universitario serìa de 10 euros/ dìa. Bernardino en sede de interrogatorio refirió que su madre y esporádicamente su abuela en menor medida son las que le costea los gastos de alimentaciòn, ropa y paga añadiò asimismo que los gastos derivados del ùltimo año de carera los ha costeado en exclusiva su madre.

Recordemos finalmente que aùn cuando pueda predicarse asimismo de la Sra. Eufrasia una situación de no precariedad lo cierto es que esa circunstancia no exonera al Sr. Moises a contribuir a la prestación alimenticia de Bernardino ya que la obligación de prestación alimenticia corresponde a ambos cónyuges .

3.- La pensión compensatoria , regulada en los artículos 97 y siguientes del Código Civil , tiene su carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o la cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación, y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada, se ha visto impedido de conservar u obtener una independencia económica .

Por tanto, el derecho a obtener la pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil , se halla condicionado al hecho de que la separación o el divorcio perjudique económicamente a uno de los cónyuges en relación con la situación anterior en el matrimonio, originando un desequilibrio entre ambos.

Sin embargo el demandante / apelante .

a.-)No ha acreditado de forma suficiente que la ruptura matrimonial haya generado una situación de empeoramiento o descenso en su nivel de vida.

b.-) El artìculo 101 pàrrafo primero del CC dispone :' El derecho a la pensión ( compensatoria) se extingue por el cese de la causa que lo motivò , por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

(....)'.

La convivencia marital con Noelia ( la Sra. Noelia ) ha quedado acreditada a juicio de este Tribunal a travès de la interpretación integrada del texto de dos correos :

-El correo electrónico enviado por el Sr. Moises el martes 7 de septiembre de 2010 :

'Kaixo :Como te dije , no volverè a casa a dormir porque vivo con Noelia (....)'.

-El correo electrónico enviado por el Sr. Moises pocos dìas después , en concreto, el dìa 10 de septiembre de 2010 a las 12:32:53 :

'Kaixo Lidia eta Bernardino ; Tras varios años de desànimo y de que cada año me encuentro peor, he llegado a un punto en el que no puedo soportar màs esta situación y por eso he decidido iniciar una nueva vida , lo que ya le he comunicado a la ama.Ya no vivirè en casa (....)'.

Exhibidos ambos correos electrónicos al Sr. Moises reconoció que el nùmero 2 lo remitiò a su esposa y el 3 a sus hijos ( DVD 31'55'' y ss)

-Pregunta en sede de interrogatorio el Sr. Moises si Dña. Noelia era actualmente su compañera sentimental respondió afirmativamente ( DVD 31'00'' y ss).

4.-El listado de bienes reivindicados como propios del apelante es el siguiente :

-Vehìculo Ford Fiesta Trend 1,415 adquirido en el año 2002 por un importe de 11.074 euros ( documento 18). Aunque en la factura y permiso de circulaciòn consta el nombre de ambos cónyuges esto se hizo para acogerse al Plan Renove dando de baja definitiva al Ford Fiesta HM-....-EM ( documento 18-2) adquirido por la soeidad conyugal en el año 1989.

-Termo RTN de 150 litros por importe de 636,84 euros ( documento nùmero 19).

-Acumulador de calor dinámico AEG modelo WSP 301 F y regulador electrónico según factura por importe de 866,24 euros ( documento 20).

-Dos camas de 1,50 * 2 m y de 1.05 * 2 m junto con sus correspondientes somier y colchones y dos cojines según factura por importe de 2.315 euros ( documento 21).

-Equipo de sonido Panasonic SC-PM11E-S según factura por importe de 253,33 euros ( documento nùmero 22).

-Fabricaciòn y colocación de carpintería exterior en la vivienda según factura por importe de 13.666,65 euros ( documento 23).

Destacamos que el dìa 14 de Mayo de 1992 se otorgò Escritura de Capitulaciones matrimoniales con pacto de separación de bienes y liquidación de la sociedad de gananaciales ( documento 36 de la contestación a la demanda y formulaciòn de demanda reconvencional ).

Con lo que , en principio, serìa de aplicación la previsión contenida en el artìculo 1437 del CC :

'En el régimen de separación pertenecerà a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier tìtulo .Asimismo corresponderà a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes '.

Sobre estas bases examinamos de forma individualizada cada bien cuya titularidad se disputa :

-Vehìculo Ford:

De los e-mail que obran como documentos 23 y ss del escrito de contestación a la demanda reconvencional se entiende que la Sra. Eufrasia aceptò que el vehìculo habìa sido adquirido con el dinero proviniente de la herencia de la madre del demandante- reconvenido y del tenor de los correos aceptò la adquisición de un coche de segunda mano al Sr. Moises no , desde luego, un coche nuevo.

Por lo que procede la estimación declarando el Ford de titularidad exclusiva privativa del Sr. Moises .

-Termo RTN.

Se ha aportado como documento nùmero 19 de la demanda factura de compra 20-4-2006 a nombre del Sr. Moises por importe de 636,84 euros vigente ya el régimen de separación de bienes.

Por lo que procede la estimación declarando el Termo RTN de titularidad exclusiva privativa del Sr. Moises .

-Acumulador de calor dinámico AEG.

Se ha aportado como documento nùmero 20 de la demanda factura de compra 28-12-1995 a nombre del Sr. Moises por importe de 144.130 pesetas vigente ya el régimen de separación de bienes.

Por lo que procede la estimación declarando el Acumulador de calor dinámico AEG de titularidad exclusiva privativa del Sr. Moises .

-Dos camas de 1,50 * 2 m y de 1.05 * 2 m junto con sus correspondientes somier y colchones y dos cojines.

Se ha aportado como documento nùmero 21 de la demanda factura de compra 16-10-2002 a nombre del Sr. Moises por importe de 2.315 euros y vigente ya el régimen de separación de bienes.

Por lo que procede la estimación declarando a las camas, somieres, colchones y cojines de titularidad privativa del Sr. Moises .

-Equipo de sonido Panasonic SC-PM11E-S.

Se ha aportado como documento nùmero 22 de la demanda factura de compra 18-4-2002 a nombre del Sr. Moises por importe de 253,33 euros y vigente ya el régimen de separación de bienes.

Por lo que procede la estimación declarando el equipo de sonido de titularidad exclusiva privativa del Sr. Moises .

-Fabricaciòn y colocación de carpintería exterior en la vivienda según factura de 19-11-2002 por importe de 13.666,65 euros.

El importe fue abonado con el cheque de KUTXA librado contra la cc NUM016 ( documento 23 5/7 del escrito de demanda).

En la contestación de KUTXA al oficio remitido ( folio 376 de las actuaciones) resulta que la citada cc a la vista fue de titularidad de Dña. Eufrasia y de Dña. Moises y fue cancelada el dìa 23-1-2007.

Por lo que no procede declarar la carpintería metálica instalada en el que fue el domicilio conyugal como de titularidad privativa exclusiva del Sr. Moises .

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelaciòn interpuesto.

CUARTO.-No procede efectuar condena en las costas devengadas en la alzada vista la estimaciòn parcial del recurso de apelaciòn .

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Moises frente a la sentencia de 10 de Junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nùmero 1 de Eibar en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nùmero 11/2011, revocamos la resolución apelada en el ùnico sentido siguiente :

Declarar la titularidad privativa de D. Moises y la concesión de la consiguiente autorización judical para su retirada por el mismo de los siguientes bienes:

Vehìculo Ford Fiesta Trend 1,415 matrìcula HM-....-EM .

-Termo RTN de 150 litros.

-Acumulador de calor dinámico AEG modelo WSP 301 F y regulador electrónico .

-Dos camas de 1,50 * 2 m y de 1.05 * 2 m junto con sus correspondientes somier y colchones y dos cojines .

-Equipo de sonido Panasonic SC-PM11E-S .

Manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.