Sentencia Civil Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 253/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00021/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 253/11

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 802/09

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GUADALAJARA

APELANTE: AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A. (QUABIT INMOBLIARIA S.A.)

Procurador: MARIA CRUZ GARCÍA GARCÍA

Abogado: MARIA ÁNGELES DÍEZ FABRA

APELADO: Celso

Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO

Abogado: LORENZO NAVARRO GARCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 17/12

En Guadalajara, a veinte de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 802/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 253/11, en los que aparece como parte apelante, AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO, S.A. (QUABIT INMOBILIARIA S.A. representado por la Procurador de los tribunales, Dª Maria Cruz García García y asistido por la Letrado Dª María Ángeles Díez Fabra y como parte apelada, Celso , representado por el Procurador de los tribunales D. Antonio Emilio Vereda Palomino, y asistido por el Letrado D. Lorenzo Navarro García, sobre vicios constructivos y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 13 de octubre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por D. Celso , representado por el Procurador D. Antonio Emilio Vereda Palomino, frente a Afirma Grupo Inmobiliario S.L., representado por la Procuradora Dª María Cruz García García, debo condenar y condeno a la demandadaza a acometer las reparaciones de los defectos enumerados en los informes acompañados a la demanda, con la sola excepción de la instalación de los lavabos y el cambio de lavabo en el aseo, aunque deberán facilitar a la propiedad los grifos y demás elementos precisos para la instalación de los mismos, incluyendo también toda la actuación sobre la puerta y ventana de la cocina y sobre el color de fachada en el exterior, y debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor 7.043,88 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A. (QUABIAT INMOBILIARIA S.A.) se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 17 de enero de 2012.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 13 de octubre de 2010 en la que, con estimación sustancial de la demanda, se condenaba a la demandada a acometer las reparaciones de los defectos enumerados en los informes que acompañan a la demanda, con determinadas excepciones y matizaciones que se introducen, y al pago de una cantidad en concepto de gastos devengados. Son tres los motivos que se articulan en el recurso de apelación, en primer lugar posible error en la apreciación de la prueba e infracción normativa, considerando que no procede la condena a acometer la reparación de los defectos enumerados en los informes de la demanda y de proceder al pago de la cantidad objeto de condena por gastos mas intereses, ya que se asegura que esos defectos o no existen o se han producido con posterioridad a la construcción inclusive por manipulación o mal uso del actor, individualizando los elementos que a su entender se encuentran en esta circunstancia, con referencia al incidente que dio lugar a la condena penal del actor; en segundo lugar por error en la aplicación del derecho y pluspetición en relación al pago de honorarios del perito de la parte actora, documentos 29 y 30 de la demanda, dado que se entiende que en todo caso ello debe ser objeto de inclusión en el concepto de costas; y el tercer motivo por inadecuación de la condena en costas, dado que la demanda en realidad ha sido parcialmente estimada y en consecuencia y por aplicación del art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debió no producirse dicha condena; solicitando en definitiva se dicte nueva resolución por la que se revoque la sentencia recurrida y se proceda a su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- En este punto no es ocioso recordar que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, pero en este sentido, debemos insistir en que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 [RJ 19941633 ] y de 3 de julio de 1.995 [RJ 19955425], entre otras). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 [RJ 20084470] en la que se insiste en que la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 [RJ 20065558 ], 28 de julio de 2006 [RJ 20066376 ] y 29 de septiembre 2006 [RJ 20068804]). Y, en este caso, la Juzgadora ha razonado de manera correcta la prueba practicada llegando a una conclusión que compartimos y es que la demandada en la construcción de la vivienda del actor ha provocado y causado unos defectos constructivos que debe reparar, y unos gastos que debe indemnizar. Y en este punto tampoco es baladí recordar que en materia de carga de prueba en el ámbito del proceso, dado el pronunciamiento de la resolución recurrida y los motivos por los que se efectúa la impugnación debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2006 [RJ 20064737], aunque en referencia al art. 1214 CC en dicha materia, actual art. 217 LEC que reproduce su contenido, nos dice que debe recordarse la doctrina de la Sala sobre la carga de la prueba, tal como hace la sentencia de 16 de diciembre de 2005 [RJ 2006153], y así, con glosa de la sentencia de 27 de diciembre de 2004 [RJ 2005 1240], que el art. 1214 del Código Civil contiene una regla general sobre la distribución de la carga de la prueba, que sólo cabe denunciar como infringido cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el "onus probandi" conforme a la regla establecida (Sentencias de 11 de marzo [RJ 2004901], 17 [RJ 20043067] y 27 de mayo [RJ 20044264], 4 [RJ 20046066] y 18 de octubre [RJ 20046077] y 5 de noviembre de 2004 [RJ 20046657]), por lo que es fundamental que se aprecie la falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga, por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba. Y que la valoración de la prueba pericial, art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es libre al tratarse de prueba personal, y en este punto debemos recordar a la recurrente que las soluciones constructivas que tengan que adoptarse deben tender a una reparación íntegra y definitiva de los problemas y en consecuencia aquella solución técnica que intente solventarlos de una forma más amplia y acudiendo al origen de los mismos ha de ser preferida antes que cualquier otra forma de solucionar los problemas que suponga simplemente solucionar o aliviar la cuestión estética. Y que con la estimación del ejercicio de una acción de daños lo que se pretende en todos los casos es alcanzar la total indemnidad de los perjudicados. El daño a reparar ha de contemplarse en toda su amplitud intentando que las cosas vuelvan a su estado inicial en la medida de lo posible y sí ello no lo es ofrecer soluciones alternativas que puedan paliar, o preferiblemente eliminar los perjuicios causados, y finalmente y si ello tampoco fuera posible el correspondiente resarcimiento de daños, con lo cual ante un informe exhaustivo y real y teniendo en cuenta ese principio del resarcimiento íntegro el mismo debe ser asumido, y únicamente una valoración pericial contraria a la racionalidad o a la lógica debe ser plenamente revisable y corregible ( SSTS 2-11-1993 , 28-11-1992 ó 29-1-1991), y en este caso la Juzgadora ha valorado de manera absolutamente correcta la prueba pericial aportada a autos que constata defectos en la ejecución de las obras que son los descritos por el perito y por la Juzgadora en el fundamento de derecho segundo de la resolución y que no vamos a reproducir aunque se puede hablar de deficiente colocación de las persianas, de fisuras generalizadas, de filtraciones y humedades que deterioran el interior de la vivienda, de defectos de acabado incluso uniendo piezas para realizar falsos remates, falta de lechada en los alicatados de los baños, cables al aire en el garaje, ausencia de determinados elementos que debieran estar, piezas de alicatado desprendidas, huella en hormigón del acceso, manchas de pintura o existencia de escombros de forjado, defectos descritos en sendos informes periciales, y que acompañan a la demanda, de fechas 14 de noviembre de 2005 y 7 de abril de 2006, y que por las razones expuestas entendemos acreditados, de acuerdo con la sentencia de instancia, e inclusive porque coinciden en lo sustancial con el informe pericial del señor Rodrigo , perito judicial, quien únicamente introduce algunas matizaciones sobre la causación y evidentemente no puede constatar los defectos reparados por razones de urgencia. Y esta prueba no está contradicha por prueba alguna practicada por la demandada, a quien le incumbía conforme a las normas de la carga de la prueba, ya hemos adelantado que el informe pericial judicial coincide en lo esencial con ligeros matices con los informes de parte, con lo que la demandada debe asumir las consecuencias, dado que como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2008 la carga de la prueba, con referencia a la Sentencia de 14 de diciembre 2007 y reiterando la doctrina de la Sala, tiene como función determinar a quién se debe imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que no entra en juego si los hechos han sido justificados. Y en este caso habiéndose acreditado por el actor la existencia de defectos en la ejecución de las obras correspondía a la demandada desvirtuar dichas conclusiones, lo que no ha efectuado. Y todos los defectos mencionados evidentemente son de ejecución, bien de mala o deficiente ejecución o de falta de ejecución con lo que deben ser objeto de reparación por la demandada. Como señala el perito, señor Pedro Jesús , son defectos atribuibles a una falta de terminación de los trabajos o falta de ejecución o puesta en obra de determinados materiales, causas que también recoge el perito judicial Don Rodrigo , y así por ejemplo y en relación a las fisuras habla de defectos de ejecución de los soportes de los paramentos; o en relación a las persianas, incorrecta instalación; o a la existencia de manchas, falta de protección; o en relación al enlechado, incorrecta realización; o en relación a la grifería, marcas ocasionadas al cortar incorrectamente los azulejos; o la pieza del zanquín de la escalera de bajada de las plantas, falta de longitud que se ha tratado de suplir artificiosamente; o cables sin empotrar; o acumulaciones de agua al quedar retenida en el portón del garaje; puertas de habitación que rozan el suelo o armarios que no cierran, en concreto en la habitación de la planta baja; alicatado desprendido en la cocina por deficiente ejecución; falta del laminado superior en el tapajuntas del dintel de la puerta del comedor; fisuras en el recercado de mortero del hueco del salón que en modo alguno puede deberse a un mal uso; y en el mismo salón desprendimiento del revoco monocapa, al no estar la junta debidamente ejecutada; tubería de gas al aire; acumulación de escombro entre el terreno y el forjado sanitario con restos de materiales de construcción, que se dejaron en el momento de la ejecución de la obra; manchas en la fachada y ennegrecido por el material empleado en el paramento vertical; o grietas en la fábrica de ladrillo en la zona lateral derecha del dintel del porche de entrada porque ha cedido el perfil metálico de apoyo. Con lo que se observa que ambos peritos coinciden en que los defectos advertidos son de ejecución, y que ambos informes coinciden en lo esencial con lo que la conclusión de la Juzgadora de asumir los informes periciales aportados por la actora puesto que son más exactos desde el momento en que pudo constatar todos los defectos de manera mas exhaustiva y en dos visitas, y con anterioridad en el tiempo, es correcta. Como bien dice la Juzgadora no existió una cuidadosa terminación o acabado de la vivienda antes de la entrega, con una instalación de gas no sólo inadecuada sino también peligrosa o una instalación eléctrica, en el garaje, al aire, no habiéndose acreditado que el propietario realizara actuación alguna sobre la tubería de gas, lo que le correspondía acreditar a la demandada, no resultando lógico, y volvemos a coincidir con ella, en que se entregue una vivienda con acumulación de escombros de construcción, y que si bien los elementos rotos pueden inducir a duda respecto a la causación de la rotura el hecho de que la vivienda tenga generalizados los defectos de acabado y ejecución llevan a la lógica conclusión de que no puede descartarse que se trate también de deficiente realización. Y efectivamente si bien el actor fue condenado por sustraer partes de repaso en blanco en el año 2004 lo cierto es que las reclamaciones, como reconocen los testigos, empezaron con anterioridad, con lo que este argumento esgrimido carece de consistencia a los efectos pretendidos por la recurrente, aparte de que también se han aportado partes en fotocopia con sello original. Y seguimos coincidiendo con la Juzgadora en que en cuanto a la falta de rodapié en la zona bajo cubierta correspondía a la demandada acreditar que el mismo no estaba previsto cuando la buhardilla se ha entregado solada y pintada, y tampoco ha acreditado que el cambio de ventana efectuado por el actor no respondiera a esa necesidad alegada puesto que existen humedades, lo que avala su versión, y que simplemente fuera una mejora voluntaria, pudiendo haber sido reparada la anterior, cuando ambos peritos constatan que tanto las ventanas como las persianas de toda la vivienda están deficientemente instaladas. Y por otra parte la recurrente se ve exonerada en cuanto a tres puntos concretos, la instalación de lavabos, el color exterior de la vivienda, y la ubicación de la puerta y ventana de la cocina aunque deba entregar los grifos y materiales de conexión que no se acreditan entregados, punto que no ha sido objeto de recurso por parte del actor y en consecuencia consentido. Por lo que el primer punto del recurso de apelación va a ser objeto de desestimación y ello porque aparte de que todas las deficiencias descritas están acreditadas el hecho de que un defecto de ejecución, por esa referencia al acta notarial, y sobre todo en materia de humedades, se manifieste con posterioridad no es extraño, todo lo contrario, habitual, y que no se ha acreditado que las facturas, que efectivamente se corresponden con defectos detectados, supongan precios desorbitados o no acordes con los de mercado, lo que correspondía acreditar a la recurrente, aunque existiera discrepancia con una valoración estimativa inicial del perito, puesto que rige la libertad de precios en el mercado.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos de recurso efectivamente los gastos de peritos, tanto de parte como judiciales, han de incluirse en la tasación de costas, art. 241.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , circunstancia que la propia Juzgadora reconoce en el fundamento de derecho cuarto de la resolución, con lo cual tiene razón la recurrente y el importe de los informes periciales incluidos en la indemnización deben ser excluidos y repercutidos en la correspondiente tasación de costas, con lo que en este punto va a estimarse el recurso de apelación, y en consecuencia y conforme consta en autos el importe de dichos informes, documentos 29 y 30 de la demanda, que alcanzan la cantidad de 2.194 euros, IVA incluído, han de descontarse de esos 7.043,88 euros objeto de condena, y en este punto va a ser estimado el recurso de apelación.

CUARTO.- Finalmente va a ser objeto de desestimación el tercero de los motivos y ello porque no ha existido como pretende el recurrente una "estimación parcial de la demanda", lo que hubiera conllevado la no imposición de costas, sino una "estimación sustancial", con costas para la demandada, art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El art. 394 LEC establece que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie y razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de manera que el criterio general de imposición es el del vencimiento objetivo, aunque debemos matizar en este punto que el criterio de esta Sala, Sentencia de 22 de febrero de 2006 , con referencia a otras muchas como las de 3 de abril de 2000, 31 de octubre de 2001 ó 17 de febrero de 2003, efectivamente es el de la estimación sustancial, conforme al cual debe ponerse la condena en costas en directa relación con el resultado del litigio, con alusión a la doctrina mantenida en las SSTS de 1 de julio de 1993 [RJ 1993 5784 ] y 5 enero de 1989 [RJ 198996], de manera que en los supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial resulta contraria a la equidad, como justicia del caso concreto por contravenir el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia, una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, con alusión a otras resoluciones como las de 4 de julio de 1997 [RJ 19975845] ó 7 de marzo de 1998 [RJ 19981559], que nos dice que la condena en costas no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, pronunciándose en el mismo sentido la STS de 21 de diciembre de 2002 [RJ 2002388] al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, no debiendo el término "totalidad" conducir a una condena automática sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso. Y en este caso si acudimos al suplico de la demanda se solicitaba las reparaciones necesarias según sus informes periciales con apercibimiento de ejecución sustitutoria, y el abono de una cantidad en concepto de gastos, con intereses y costas. Y ello es lo que efectúa la Juzgadora que determina las reparaciones necesarias a realizar a la vista de la prueba practicada y reduce mínimanente la cantidad reclamada, en concreto 32 euros por los gastos de burofax, con lo que es evidente que nos hallamos ante una estimación sustancial que conlleva la imposición de costas, aún teniendo en cuenta la modificación que esta Sala ha efectuado de la cantidad indemnizatoria por cuanto no se trata de que no deban abonarse los informes periciales sino de que los mismos deben incluirse en la tasación de costas, valorándose inclusive que han existido reclamaciones previas por parte del actor, siendo irrelevante en este punto las malas relaciones que se hayan generado entre las partes, no constando que antes del incidente del año 2004 el actor impidiera u obstaculizara la voluntad reparadora de la demandada, cuando ya existían reclamaciones previas y ausencia absoluta de prueba alguna de que se intentara solventar la situación por parte de la hoy recurrente, que tampoco nada ha efectuado después de conocer el informe pericial judicial practicado a su instancia que corrobora los informes periciales de la actora.

Y ninguna cuestión mas se plantea en el recurso de apelación, no reproduciéndose en esta alzada ni la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ni la prescripción interesadas en la instancia, con lo cual se da cumplida respuesta al mismo.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la resolución recurrida en el sentido de reducir la cantidad indemnizatoria objeto de condena en 2.194 euros correspondientes a honorarios de perito de parte, y manteniendo el resto en su integridad, y en consecuencia no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A. (ahora denominada Quabit Inmobiliaria S.A.), contra la sentencia de 13 de octubre de 2010 revocando parcialmente la misma en el sentido de reducir la cantidad de 7.043,88 euros en 2.194 euros que, en consecuencia deben ser objeto de descuento de la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos, incluido el de costas en primera instancia, y no efectuando expresa imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Restitúyase a la apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.