Sentencia Civil Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 201/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 21/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO(Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 2 de febrero de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 201/2011, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 1260/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada Dña. Modesta , r epresentada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistida por la Letrada Dª ELENA MURILLO GAY ; parte apelada, el demandante D. Gumersindo , representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 1260/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña María Asunción Martínez Chueca en representación de Don Gumersindo frente a Dña Modesta representada en autos por el procurador Don Jaime Goñi Alegre, debo modificar y modifico la cantidad que Don Gumersindo debe abonar a Dña Modesta para el sostenimiento de sus hijos de 300 € mensuales desde la fecha de interposición de la demanda. Procede imponer las costas a la parte demandada.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada, Dª Modesta .

CUARTO.-La parte apelada, D. Gumersindo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 201/2011 , habiéndose señalado el día 1 de febrero para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en la medida en que no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas formulada por D. Gumersindo frente a Dª Modesta , por la que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos solicita se dicte auto (sic), por el que se acuerde la reducción de la pensión de alimentos en la cantidad de 300 euros a cargo del Sr. Gumersindo , con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda.

Personada en autos la parte demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, y solicitando la desestimación de la misma y la imposición de costas a la parte contraria.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó igualmente, que se dictara sentencia conforme a la prueba y su resultado.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña, se dicta sentencia con el siguiente fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña Maria Asunción Martínez Chueca en representación de Don Gumersindo frente a Dña Modesta representada en autos por el procurador Don Jaime Goñi Alegre, debo modificar y modifico la cantidad que Don Gumersindo debe abonar a Dña Modesta para el sostenimiento de sus hijos de 300 € mensuales desde la fecha de interposición de la demanda. Procede imponer las costas a la parte demandada.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

Frente a dicha resolución se interpone por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE, en nombre y representación de Dª Modesta , recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia impugnada, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Gumersindo , y por ende, declarando no modificar la pensión de alimentos, que éste debe abonar a la madre, con expresa condena en costas a la apelada, junto a lo demás que en derecho proceda.

Dado traslado a las demás partes del recurso de apelación, tanto por la parte apelada como por el Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada, singularmente en esta segunda instancia, lleva a la Sala a considerar procedente la estimación parcial del recurso de apelación que examinamos, y en definitiva a la revocación parcial de la sentencia de instancia en los términos que se dirán.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- El resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia pone de relieve, por una parte y en este sentido hemos de dar la razón a la parte apelante, en que no ha habido una conducta procesal leal por parte de D. Gumersindo , dado que la documentación aportada, acreditativa de que sí que tenía unas expectativas de volver a encontrar trabajo, de que había realizado unas pruebas de selección, y en definitiva el resultado final de estar en este momento trabajando, han supuesto, si no se quiere con la vehemencia que señala la parte apelante de ser una burda mentira, sí una ocultación de datos relevantes a la Juzgadora de instancia, que debería haber tenido a su disposición para resolver, bien en el mismo sentido en que lo hace, bien en otro.

B.- En cualquier caso lo cierto es que, al momento en que analiza la Sala el recurso y, en definitiva, la situación en que se encuentran las partes y sobre todo el objeto de la litis, dicha documentación y su resultado probatorio resulta relevante a los efectos de lo que pretende la parte apelante, si quiera sea en los términos que se dirán, en cuanto que va a suponer una revocación parcial de la sentencia de instancia.

C.- La demanda de modificación de medidas tenía por objeto la reducción de la pensión de alimentos, acordada en el convenio regulador suscrito por las partes y homologado por la correspondiente sentencia de medidas de hijo extramatrimonial dictada en su momento, que fijaba en 440 euros mensuales la pensión de alimentos, que al tiempo de formularse la demanda de modificación de medidas (2010), se situaba alrededor de los 450 euros mensuales.

Dicha modificación de medidas se sustentaba en el cambio de circunstancias, que con carácter sustantivo y permanente justificaban dicha petición de reducción a 300 euros mensuales, que es lo estimado por la sentencia de instancia, y se basaba en que el actor había sido despedido de su trabajo, respecto del que en relación con los emolumentos que obtenía, se había fijado la pensión de alimentos, de manera que al tiempo de presentar la demanda de modificación de medidas, estaba cobrando la prestación por desempleo, por un importe de unos 1.100 euros mensuales.

Así las cosas, y con dichos datos, ciertamente constatados, la sentencia de instancia resulta correcta, en cuanto a que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en su momento en cuenta, para fijar la pensión de alimentos, siendo ajustada a derecho la modificación de la misma a la baja y su fijación en 300 euros mensuales.

D.- Sin embargo, al tiempo de examinar el recurso de apelación que hace la Sala, la realidad es que el actor-apelado ha conseguido trabajo estable, desarrollando su labor en la empresa Wolkswagen, y percibiendo unos emolumentos, que quedan reflejados en las nóminas que obran en el rollo, y que suponen una cantidad económica superior a la que percibía por la prestación de desempleo.

Habida cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 752.1 de la LEC , las cuestiones que se plantean en este tipo de procedimientos se resolverán con arreglo al momento en que se examinan, teniendo en cuenta, en definitiva, la realidad fáctica que concurre en este momento procesal concreto, y que la Sala ha de velar, fundamentalmente, por el superior interés del beneficio de los menores, la actual realidad de que el actor percibe unos ingresos, que son superiores a los que en su momento justificaban la petición de modificación de la pensión de alimentos, y que fueron tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia, resulta relevante a los efectos siguientes:

a.- Por una parte se acredita que en la actualidad percibe unos mayores ingresos, por lo que la cantidad fijada por la Juzgadora de instancia debe ser modificada al alza.

b.- Sin embargo, vistos los concretos emolumentos que resultan de las nóminas aportadas, la media de dichos emolumentos o salario, con las variables que cada mes se producen en atención a si percibe la paga extraordinaria correspondiente al periodo oportuno, si desarrolla horas nocturnas, etc., suponen unos ingresos inferiores a los que en su momento se tuvieron en cuenta para fijar en el convenio regulador la pensión de alimentos a favor de los hijos, que recordemos era de unos 2.000 euros mensuales.

En definitiva, si bien ahora ha incrementado los ingresos por su trabajo respecto de lo que percibía como prestación por desempleo, dichos ingresos son o siguen siendo inferiores a los que en su momento se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos, por lo que si bien está justificada la petición de reducción de la pensión de alimentos, no en cuanto a la cuantía concreta en que lo hace la sentencia de instancia.

C.- En cuanto a la indemnización por el despido, de 24.000 euros, percibida por el actor y ahora apelado, en la medida en que ha sido invertida en el pago de la hipoteca o de las cuotas hipotecarias, cabe entenderlo justificado, no como un incremento patrimonial para hacer frente a la pensión de alimentos, sino en cuanto que sirve a los mismos efectos que si tuviera que pagar un alquiler por la vivienda, de manera que dicha cantidad, tal como razona la Juzgadora de instancia, ha de entenderse como no operativa en cuanto a suponer un incremento patrimonial o de posibilidad económica del actor para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, no alterando dicha cantidad la capacidad económica del actor, ya analizada. Las circunstancias actuales son que percibe de una manera sustancial y permanente una cantidad con suficiente entidad para considerarla inferior y justificante de la petición de modificación.

D.- Por otra parte, no podemos olvidar que también en cuanto a la Sra. Modesta , ésta ha incrementado sus ingresos por el desempeño de su trabajo, al haber aumentado la jornada laboral, y en definitiva, correspondiéndole también a la misma contribuir a los alimentos de los hijos, puede equilibrarse la necesidad de contribuir a los mismos entre ambos progenitores, haciéndose compatible- que por la disminución de ingresos del padre, se disminuya el importe de la pensión, que éste debe abonar y que dicha disminución se compense con los mayores ingresos económicos que percibe la madre.

Atendido todo lo expuesto y vistos los ingresos que actualmente percibe el Sr. Gumersindo , la Sala considera procedente fijar en la cantidad de 380 euros mensuales, la pensión de alimentos a favor de los dos hijos habidos entre los litigantes.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación formulado en ese extremo.

CUARTO.-En orden a los efectos y alcance temporal de la decisión, entiende la Sala que debe desarrollar sus efectos desde las fechas correspondientes a las respectivas sentencias de primera y de segunda instancia, de manera que la modificación de la pensión de alimentos, fijándose en 300 euros, se aplicará desde la fecha de la sentencia de primera instancia, mientras que la modificación de la pensión de alimentos, elevándose hasta los 380 euros mensuales, producirá sus efectos desde la fecha de la sentencia dictada por esta Sala.

En este sentido la razón viene configurada porque en definitiva, los mayores alimentos percibidos por los beneficiarios, los 80 euros que supone el incremento que establece la Sala respecto de los establecidos por la sentencia de instancia, han sido consumidos por los beneficiarios, por lo que no sería procedente establecer un efecto retroactivo en orden a la devolución del exceso de los 80 euros que fija la Sala en relación con los 300 euros de la sentencia de instancia, transcurridos hasta la fecha de nuestra sentencia.

QUINTO.-Dada la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas y la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE, en nombre y representación de Dª Modesta , frente a la sentencia de fecha 9 de febrero de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña, en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1260/2010, debemos revocar y revocamosparcialmente la citada sentencia, en el sentido de fijar como pensión de alimentos, a favor de los hijos menores habidos entre los litigantes, la cantidad de 380 euros mensuales, actualizables en los términos que señala la sentencia de instancia.

Dicha reducción de la pensión de alimentos, que inicialmente se fijó en la correspondiente resolución de medidas sobre hijos extramatrimoniales, producirá sus efectos, por lo que respecta a la cantidad de 300 euros mensuales, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y respecto de los 380 euros mensuales desde la fecha de esta resolución.

No procede hacer imposición en costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.