Sentencia Civil Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 9/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00021/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 9/2012

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 1 de Almazán (Soria)

Procedimiento de origen: J. Verbal Nº 140/11

SENTENCIA CIVIL Nº 21/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a diez de febrero de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal Nº 140/2011, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 1 de Almazán (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandante Urbano representado por el Procurador Sr. ANGEL MUÑOZ MUÑOZ, y asistido por el Letrado Sr. ALBERTO MATEO SORIA.

Y como apelado y demandado Blanca representado por el Procurador Sr. JULIAN SAN JUAN PEREZ y asistido por la Letrado Sra. ASUNCION ISLA LAFUENTE.

Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador D. Angel Muñoz Muñoz, en nombre y representación de D. Urbano , y Acuerdo las siguientes medidas en relación con el hijo menor Remigio , fruto de la convivencia no matrimonial entre D. Urbano y Dª Blanca :

1.- La pareja podrá vivir separada, cesando la presunción de convivencia, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos de la pareja en el jercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye a D. Urbano el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 Nº NUM000 de la localidad de Almazán (Soria), así como el ajuar familiar en el mismo existente, sin perjuicio de que Dª Blanca pueda detraer de aquél sus ropas, enseres y elementos de uso personal.

3.- La guarda y custodia del hijo menor Remigio se atribuye a la madre Dª Blanca , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

4.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el hijo pueda estar en compañía de su padre D. Urbano , como progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, sin perjuicio de que los progenitores convengan otras horas en atención a los horarios escolares o su disponibilidad laboral. Si el fin de semana coincidiera con un puente o festivo, se entenderá prorrogada la estancia de fin de semana.

En los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, el hijo estará la mitad de dichas vacaciones en compañía del padre y la otra mitad con la madre. Para la determinación de la mitad correspondiente a cada progenitor, estos procurarán determinarlo de común acuerdo y, en su defecto, el padre decidirá los años pares y la madre los años impares. En estos períodos vacacionales, se suspenderá el régimen ordinario de visitas de fines de semana.

A los efectos de cumplir con el régimen de visitas, será el padre el que deberá desplazarse al domicilio de la madre para la entrega y recogida del menor.

Dicho régimen es mínimo y de gran flexibilidad, de forma que los progenitores podrán llevar a efectos las alteraciones que consideren oportunas en beneficio de su hijo, siempre que se decida de común acuerdo y con la suficiente antelación.

5.- No ha lugar a acordar la prohibición de salida del territorio nacional del menor Remigio sin previa autorización judicial. No obstante, la salida del territorio nacional del menor requerirá en todo caso acuerdo de ambos progenitores, que conste debidamente por escrito, y en defecto de acuerdo deberán acudir a la autoridad judicial.

6.- Se jija en 250 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadísitica, la cantidad que D. Urbano , como progenitor no custodio, deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para su hijo, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe la madre y en doce mensualidades al año.

7.- Con carácter general, cada uno de los cónyuges contribuirá al sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan.

8.- No procede pensión compensatoria.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 9/2012, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia de instancia, que se dan expresamente por reproducidos.

PRIMERO .- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Urbano , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, de fecha 1 de diciembre de 2011 , dictada en procedimiento de familia, interesando en síntesis, que se revoque la sentencia citada, en primer lugar en relación con el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del hijo menor de edad, Remigio , solicitando a su favor dicha medida y las accesorias a ésta unidas. Subsidiariamente, interesa que se minore la pensión alimenticia, por considerar excesiva la fijada. Veremos cada uno de estos motivos a continuación. Tanto la representación procesal de Dª Blanca como el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, interesando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO .- Los cuatro primeros motivos del recurso se dirigen a combatir el pronunciamiento que otorga la guarda y custodia a la madre. Argumenta el citado escrito en unas estudiadas alegaciones, que debe atribuirse la custodia al padre en atención a las circunstancias concurrentes y en aplicación de los principios "favor filii" y el de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española . Además, considera que el desarrollo del menor ha sido adecuado mientras ha estado conviviendo con el padre, si que se haya apreciado por los Técnicos ningún signo de ansiedad por el hecho de no convivir con la madre durante tal periodo. En cuanto a la mayor disponibilidad temporal de la madre para el cuidado del niño, que se menciona en la sentencia apelada, dice el recurso que D. Urbano , tiene un horario de trabajo adaptado a las necesidades del menor.

Al respecto diremos que la decisión de la sentencia tiene en cuenta todos los anteriores argumentos, y llega a una conclusión que a juicio de la Sala es la correcta. En efecto, la decisión no es fácil, pues de la prueba practicada resulta que tanto el padre como la madre son muy válidos para dar al hijo todo lo que necesita, tanto material, como afectivamente, y así lo hace constar el Magistrado de Instancia en su sentencia. Pero no hay que olvidar que la madre tiene mucho más tiempo que el padre para cuidar de Remigio , aspecto muy tenido en cuenta por el Juez de instancia, aunque que el horario de trabajo de D. Urbano , aportado como documental en la Vista Oral, le permita tener las tardes libres. Además, en estos casos es necesario acudir a la valoración del informe psicosocial, a fin de poder decidir con un criterio pericial especializado. Y tal informe concluye con que la custodia debe otorgarse a la madre, por la mayor disponibilidad real de ésta para la atención diaria del niño, sin olvidar que menciona que "se observan en el padre del menor, motivaciones para la custodia de revancha o de compensación emocional para forzar la reconciliación". Por todo lo expuesto, estimamos que la decisión del Juez de Instancia es la adecuada a las circunstancias concurrentes, y se han tenido en cuenta los principios que deben regir este tipo de decisiones, expuestos en el propio recurso como hemos dicho al inicio de este apartado. En consecuencia, este motivo debe ser desestimado.

TERCERO .- La alegación quinta del recurso, para el caso de no atenderse los anteriores motivos, solicita la minoración de la pensión alimenticia, de los 250 € fijados en la sentencia apelada, a una cantidad inferior acorde con los ingresos del apelante y las necesidades del menor.

A nuestro juicio el Magistrado de Instancia razona correctamente los motivos por los cuales estima que la cuantía que establece es la adecuada, razonamientos a los que nos remitimos y que ya hemos dado por reproducidos al inicio de los Fundamentos Jurídicos de la presente sentencia. Llegados a este punto queremos resaltar que cada caso enjuiciado es diferente, y las circunstancias y pruebas practicadas en ellos también, pero eso no siempre es extrapolable la cuantía fijada en una anterior resolución a la del presente procedimiento. Y comprobamos que D. Urbano tiene un contrato de duración indefinida como camarero, y en cuanto al salario no ha aportado ninguna nómina para conocer su importe real, cuando hubiera sido fácil para esta parte, y tanto el contrato de trabajo, como el documento firmado por la titular del establecimiento hostelero en el que trabaja el padre, se remiten sin más concreciones al convenio laboral en vigor, por lo que estimamos que la suma de 250 € fijada por el Juez "a quo", aunque algo escasa para las necesidades del menor, es adecuada al salario medio de un puesto de trabajo como el que tiene el apelante.

Por todo lo expuesto, consideramos que debe mantenerse la cantidad fijada por la sentencia de instancia, pues la cuantía de 250 € mensuales nos parece proporcionada a las circunstancias del caso sometido a la consideración de la Sala, sin perjuicio de que si las circunstancias cambiaran sustancialmente en un momento futuro, pueda ser revisada dicha cantidad a través del procedimiento oportuno.

CUARTO .- Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser desestimado, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación habida cuenta de la naturaleza del procedimiento y de las cuestiones planteadas, así como de las singulares circunstancias concurrentes en el caso.

En relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Muñoz Muñoz, en nombre y representación de D. Urbano , contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia nº 3 de Soria, el día 1 de diciembre de 2011, en el juicio verbal nº 140/11 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.