Encabezamiento
T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00021/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Recurso de Casación núm. 5 de 2012
S E N T E N C I A NUM. VEINTIUNO
Excmo. Sr. Presidente /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
D. Emilio Molins García Atance /
Dª. Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a treinta de mayo de dos mil doce.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 5/2012 interpuesto contra la
sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 16 de noviembre de 2011, recaída en el rollo de apelación número 481/2011 , dimanante de autos de Procedimiento Ordinario 411/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Caspe, en el que son partes, como recurrente, Dª.
Herminia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo García-Mercadal y García-Loygorri y dirigida por el Letrado D. Miguel Ángel Ibáñez Fandos, y como parte recurrida Dª.
Milagrosa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Postigo Redondo y dirigida por el letrado D. Valentín Romero Garcés.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Samanes Ara.
Antecedentes
PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Cortés Acero, actuando en nombre y representación de Dª.
Herminia , presentó demanda de juicio ordinario contra Dª.
Milagrosa en base a los hechos y fundamentos de derecho que expresó en su escrito y suplicando que, previos los trámites legales, incluida la solicitud de prueba, se dicte sentencia por la que: '1.- Se declare heredera de Don
Gaspar , de conformidad con la Ley de Sucesiones de Aragón, a Doña
Herminia .- 2.- Se declare nula por contravenir el ordenamiento jurídico la escritura de declaración por notoriedad de herederos abintestato, otorgada ante la Notario de Pina de Ebro, Doña Cristina de Miguel Aubán, el 12 de Abril de 2010, bajo el número 150 de su protocolo.'
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda, lo que hizo dentro de plazo, solicitando que, previos los tramites legales, 'dicte sentencia que desestime la demanda declarando que es mi representada la única heredera ab intestato de D.
Gaspar , condenando a la demandante y estar y pasar por tal declaración, condenando en costas a la actora.'
TERCERO.-El
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de Caspe, dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por Dña.
Herminia contra Dña.
Milagrosa .- Respecto a las costas al haber sido desestimada la demanda corresponde a Dña.
Herminia el pago de las mismas.'
CUARTO.-Interpuesto por la Procuradora Sra. Cortés Acero en nombre y representación de Dª.
Herminia , en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de Caspe, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quién presentó el oportuno escrito de oposición al recurso. Elevadas las actuaciones a la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal:
'FALLO: Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Doña Inmaculada Cortes Acero, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día diecisiete de mayo de dos mil once por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Caspe (Zaragoza), cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.- Dése al depósito el destino legal.'
QUINTO.-La representación legal de Dª.
Herminia presentó en tiempo y forma escrito interponiendo recurso de Casación contra dicha sentencia que basó en la infracción de los
artículos 28 y 133 de la Ley de Sucesiones de Aragón y del 1006 del Código Civil . Una vez que la Audiencia Provincial lo tuvo por interpuesto, acordó el emplazamiento de las partes ante esta Sala y la remisión de las actuaciones.
SEXTO.- Recibidas las actuaciones en
esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 1 de marzo de 2012 Auto en el que se acordó declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso interpuesto y dar traslado a la parte contraria para formalizar oposición, si lo estimare pertinente, lo que hizo dentro de plazo.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, y no considerándose por la Sala necesaria, se señaló para la Votación y Fallo el día 9 de mayo de 2012.
Fundamentos
PRIMERO.- D.
Gaspar y su esposa Dª
Milagrosa otorgaron en fecha 15 de marzo de 1993 testamento en cuya cláusula tercera se establecía: 'se nombran igualmente fiduciarios para que el sobreviviente de ellos, mientras se conserve viudo, pueda disponer libremente de sus propios bienes, de los del premuerto y de los consorciales de ambos, entre sus descendientes comunes, en una o más veces, ya sea por actos inter vivos o mortis causa'. Y en su cláusula cuarta: 'para el caso de que el sobreviviente de los testadores no hiciere uso de la facultad fiduciaria contenida en la cláusula precedente, instituyen heredero a su hijo
Luis Pablo , sustituyéndole en caso de premoriencia sus descendientes'.
D.
Gaspar falleció el día 7 de enero de 2008. Unos meses después, el 25 de octubre de 2008, falleció su hijo, habiendo instituido heredera testamentaria a su esposa
Herminia (ahora actora) y sin haber dejado descendencia. En el momento del fallecimiento de D.
Gaspar la fiducia no había sido ejecutada.
Se postuló en la demanda que se declarase heredera de D.
Gaspar a Dª
Herminia , y asimismo que se declarase nula la escritura de declaración por notoriedad de herederos abintestato otorgada ante la notario de Pina de Ebro el 12 de abril de 2010 bajo el nº 150 de su protocolo. La pretensión, como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta sentencia, fue desestimada.
SEGUNDO.- En el presente recurso, aunque con no muy depurada técnica casacional, se invoca infracción de los
artículos 28 y 133 de la Ley 1/1999 de 24 de febrero de sucesiones por causa de muerte (en adelante, Lsuc.) actualmente
artículos 343 y
448 del Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA) y del
artículo 1.006 del Código civil .
Es el citado artículo 133 de la Lsuc. el que se ha aplicado en la sentencia impugnada. Allí se dispone que
a todos los efectos legales, la delación de la herencia no se entenderá producida hasta el momento de la ejecución de la fiducia o de su extinción. Para la fiducia, pues, se introduce una salvedad a la regla general que consagra el artículo 6.1 Lsuc. (actual 321.1 CDFA) y su razón se encuentra, como pone de relieve la doctrina científica, en el hecho de que el nombramiento de fiduciario es un negocio que no basta, por sí solo, para la producción de su efecto propio (señalar la dirección del fenómeno sucesorio) sino que necesita un elemento integrativo, cual es la ejecución de la fiducia.
La aplicación de dicho precepto ha sido errónea en tesis del recurrente, quien aduce que el precepto
es para el supuesto de extinción y de ejecución de la fiducia y en este caso ni se da lo uno ni lo otro.
Así es, en efecto. Pero lo relevante es que si no se da ni una ni otra circunstancia, no hay delación, y eso es precisamente lo que ha llevado a la desestimación de la demanda, de modo que el aserto referido resulta inconducente.
Se arguye por la representación de Dª
Herminia que al fallecer el único descendiente común, la fiducia no existió y quedó ineficaz, alegación esta última en la que ya se insistió en el recurso de apelación, reprochando a la sentencia que diera a la fiducia por válida y eficaz, aun cuando era de imposible cumplimiento. En otros pasajes del recurso se alude también a la ineficacia del testamento, afirmando que su contenido era perfectamente eficaz y válido
en tanto en cuanto sobrevivierael único hijo común. No es así. Si la fiducia no llegó a ejecutarse por haber fallecido el único descendiente común, ciertamente aquella no alcanzó el fin para el que se constituyó, no produjo efectos definitivos, pero aquella circunstancia extrínseca y sobrevenida no transformó en inválido un encargo fiduciario originariamente válido y que desplegó efectos hasta que devino ineficaz. De ningún modo podrían reputarse inválidos los actos de administración o de disposición que la viuda hubiera podido realizar de conformidad con lo previsto en los arts. 449 y ss. del CDFA.
La fiducia, es decir, la atribución que D.
Gaspar hizo a su esposa de la facultad de ordenar su sucesión, existió y en el momento en el que se produjo el fallecimiento de D.
Luis Pablo continuaba viva, ya que el encargo hecho por el comitente -que como se ha indicado no adolecía de vicio o irregularidad alguno- estaba vigente al ser la única fiduciaria la esposa -que no había perdido tal condición- y, por tanto, con posibilidad de ser ejecutado. Puesto que en ese estado de cosas murió el único posible beneficiario, a la determinación del heredero de D.
Gaspar hubo de llegarse de conformidad con las normas reguladoras de la sucesión legal. La previsión de la cláusula cuarta del testamento, y dado que el nombramiento de la fiduciaria era de por vida dada su condición de cónyuge (art. 444.2 CDFA) sólo podía operar para el caso de que aquella falleciera (o no se conservase viuda, conforme a lo allí previsto) sin haber hecho uso de la facultad que se le confirió.
TERCERO.- La sentencia recurrida, tras señalar que resulta de aplicación al caso el artículo 133 de la Lsuc. razona que...
al tiempo de fallecer el hijo, no se había agotado la fiducia otorgada a favor de su madre (...) no se había ejecutado ni extinguido la fiducia y por tanto la herencia del fallecido esposo no se había deferido a favor del hijo. La fiducia todavía estaba dentro de plazo para poder ser ejecutada y por tanto no se había producido la delación de la herencia, abriéndose en tal caso la sucesión legal respecto de los bienes del fallecido hijo...
Con independencia del lapsus que da lugar a esta última expresión, pues es evidente que no se ha planteado en el pleito cuestión alguna en torno a los bienes del hijo (de hecho, en el recurso no se hace mención alguna a este error) resulta forzoso reconocer que la primera parte del razonamiento, que conduce por sí a la confirmación de la sentencia de instancia, es impecable y se ajusta por completo a la norma citada.
CUARTO.- El artículo 28 Lsuc. no se menciona en la sentencia y no resulta de aplicación a la situación de hecho, puesto que regula los efectos de la aceptación y la repudiación de la herencia, actos que no pueden llevarse a cabo sino una vez que ha tenido lugar la delación. Ninguno de los dos actos se realizaron en el caso, ni ello hubiera sido posible ya que, ha de reiterarse, no hubo delación a favor de D.
Luis Pablo . De ello es consciente la recurrente y, quizá por eso alude en el recurso a la
retroacción de la herencia, expresión con la que parece sostener que en el caso la sucesión se defirió a la muerte del padre, pues razona así: ...
una vez cumplido el encargo y aceptada la asignación que fuere por el llamado a la sucesión, los efectos de esta aceptación deben ser asumidos por el beneficiario desde el instante del fallecimiento del causante, aunque la delación se entiende hecha en el momento del encargo fiduciario o desde su extinción, y entretanto la herencia se considera en situación de herencia yacente(...).
Debe retrotraerse la herencia al momento del fallecimiento de D.
Gaspar , ya que el testamento devino ineficaz al no poderse cumplir la fiducia por fallecimiento del único descendiente, y hasta el óbito de éste, la fiduciaria no había ejercitado el encargo del testamento
... Pero no tiene razón. La situación en la que se encontraba la herencia - pendiente de asignación- no era exactamente la de la herencia yacente, ya que en ella hay unos llamados determinados, lo cual no sucede en el caso de la fiducia. Repetiremos que en el caso no se cumplió el encargo, ni por tanto tuvo lugar la aceptación de la asignación. La fiduciaria no había ejecutado el encargo, pero -habremos de insistir en ello- podía aún hacerlo en virtud del testamento, que era válido y eficaz, y puesto que no había perdido su condición de fiduciaria.
QUINTO.- Es consecuencia de todo lo anterior que el
artículo 1.006 del Cc cuya infracción asimismo se denuncia no resulta de aplicación. No sólo porque el supuesto de hecho que contempla (la transmisión del derecho a aceptar o repudiar) es objeto de regulación en el CDFA (
artículo 354) sino porque se refiere al
heredero . Pero como ha quedado expuesto, en la fiducia nadie es llamado a la herencia hasta que la misma no se ejecuta, a diferencia de lo que ocurre con el fideicomiso del Cc
(art. 784) donde el fideicomisario adquiere derecho a la sucesión desde la muerte del testador aunque muera antes que el fiduciario.
En definitiva, puesto que ningún derecho hereditario llegó a adquirir D.
Luis Pablo , nada pudo transmitir a su esposa y heredera.
Por todo ello, el recurso perece.
SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el
artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso de casación procede imponer a la recurrente el pago de las costas causadas en su tramitación.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª.
Herminia contra la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta de fecha 16 de noviembre de 2011 .
Se impone a la parte recurrente el pago de las costas causadas por este recurso de casación, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
