Sentencia Civil Nº 21/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 69/2010 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 69/2010

SENTÈNCIA núm. 21

President:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 8 de març de 2012

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per l'entitat DITEX BB, SL, representada davant aquest Tribunal pel procurador Sr. Manuel Sugrañes Perotes i dirigida per l'advocat Sr. Josep Geli Vilallonga, contra la Sentència dictada per la Secció 14a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 22 de gener de 2010 en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 55 de Barcelona l'11 de juliol de 2008 en el procediment canviari núm. 1186/07. BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, SLU, aquí part contra la qual es recorre, no s'ha personat.

Antecedentes

Primer. El procurador Sr. Manuel Sugrañes Perotes, en representació de Ditex BB, SL, va formular la demanda de judici canviari núm. 1186/07 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 55 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 11 de juliol de 2008 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

"Estimant l'oposició formulada per la deutora canviària BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, SL, desestimo la demanda canviària interposada per DITEX BB, SL, contra ella; deixo sense efecte l'embarg preventiu portat a terme; i imposo les costes del plet a DITEX BB, SL."

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 14a de l' Audiència Provincial Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 22 de gener de 2010 , amb la següent part dispositiva:

"1. Desestimem el recurs d'apel·lació.

2. Imposem les costes del recurs al recurrent."

Tercer. Contra la Sentència anterior, DITEX BB, SL, va interposar aquest recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 17 de març de 2011, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC , es va traslladar a la part contra la qual es recorre perquè en un termini de vint dies formalitzés l'escrit d'oposició. Transcorregut el termini, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 16 de juny de 2011, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER.

Abans d'abordar l'anàlisi del recurs de cassació interposat conjuntament amb l'extraordinari per infracció processal, convé fer palesos els antecedents històrics que comportaren la presentació d'ambdós recursos, atès que la seva resolució està condicionada per l'objecte de la contesa que ara es debat, que són els següents:

La demanda que donà lloc al present litigi tenia el caràcter de demanda de judici canviari ( articles 819 i següents de la Llei d'enjudiciament civil), atès que es basava en un pagaré lliurat per la societat demandada Begur Negocios Inmobiliarios en favor de l'entitat actora Ditex BB, SL. L'objecte de la reclamació era la quantitat de 176.524,46 euros, que importava el pagaré executat, més 40.000 euros que es reclamaven en concepte d'interessos, despeses i costes provocades.

En la demanda s'explicava quina havia estat la causa d'haver lliurat aquest pagaré, en concret es deia que la societat demandada, Begur Negocios Inmobiliarios, SL, era una empresa dedicada al tràfic immobiliari, i que un representant legal de l'actora, Ditex BB, SL, es posà en contacte amb aquesta societat en tenir coneixement que l'empresa Baftima Grup, SL, havia adquirit un dret d'opció de compra en relació a 422 places de pàrking ubicades a Barcelona, Sabadell i Viladecans (aquestes places de pàrquing, segons sembla, eren propietat de la senyora Coro ); s'afirmava que Ditex BB, SL, havia actuat com a intermediària en la transmissió dels drets d'opció de compra de Baftima en favor de Begur Negocios Inmobiliarios, SL.

La demanda continuava relatant que després que Ditex BB, SL, hagués contactat amb el president de l'entitat mercantil Begur Negocios Inmobiliarios, i també apoderat de la mercantil Area de Negocios Europeos, SA, (en la demanda s'afirmava que les dues societats estaven controlades per les mateixes persones físiques) en data 27 de desembre de 2006 es va signar a les oficines d'ambdues entitats mercantils (ubicades al mateix lloc) un contracte de mediació, en virtut del qual si es portava a terme la cessió de les opcions de compra existents sobre els pàrkings descrits més amunt, per part de Baftima Grup, SL, en favor de Begur, Ditex BB, SL, aquest cobraria una comissió que ascendiria a 334.787,78 euros.

En la demanda es transcrivia la clàusula que es considerava de major interès del contracte de mediació, que s'aportà a la demanda com a document núm. 8. La clàusula deia, literalment, el següent:

" Mediante la presente, reconocemos unos honorarios de intermediación de 4% del valor en que se efectúe la compraventa de 422 plazas de parking , según fotocopia al dorso del documento, cuyo precio es de 3.300.000 pts. cada una: 19.823,40 euros. Cada pl. Lo que hace un total de 1.392.600.000 pts.: 8.392.600.000 pts. y la comisión asciende a un total de 334.787,78eEuros".

En la demanda canviaria l'agent continuava explicant que, a conseqüència de les tasques d'intermediació portades a terme pel seu representant legal, finalment s'atorgà la cessió dels drets d'opció en favor de Begur Negocios Inmobiliarios i, conseqüentment, en la demanda reclamava que es despatxés l'execució per la quantitat 176.524,46 euros, més els interessos, les despeses i les costes.

L'entitat demandada, Begur Negocios Inmobiliarios, SL, es va oposar a l'embargament sol·licitat i presentà una demanda d'oposició al judici canviari, en què acceptava que s'havia formalitzat al seu favor el contracte de cessió dels drets d'opció de compra descrits més amunt en data 11 d'abril de 2007 i acceptava el document núm. 9 amb què acompanyava l'escrit de demanda, on s'especificaven els terminis que s'havien estipulat per tal d'assolir els drets esmentats.

La demandada, en presentar el seu escrit d'oposició, s'oposà dràsticament a acceptar que el pagament de la comissió de 304.352,53 euros (la meitat de la qual es reclama en la demanda) correspongués a l'entitat demandant per haver intervingut en la cessió dels drets d'opció, i posà de relleu que seria absurd que per la cessió d'uns drets d'aquesta naturalesa s'hagués de satisfer una quantitat molt més elevada al comissionista que la que importaria la pròpia cessió, és a dir, 182.176,26 euros.

Contràriament al que afirmava la demanda canviària, la demandant en oposició digué que la quantitat que reclama l'entitat Ditex BB, SL, s'hauria de satisfer en el moment de l'exercici del dret a l'opció amb el corresponent atorgament del contracte de compravenda, que pujaria 7.608.813,24 euros.

També es posava de relleu el fet que l'oponent havia requerit a l'agent canviària diverses vegades, sense èxit, que li retornés els pagarés lliurats en no haver-se perfeccionat el contracte de compravenda (l'opció de compra s'havia d'exercitar entre els dies 2 de gener i 30 d'abril de 2007, i cap de les parts al·lega que s'hagi exercit).

La Sentència dictada en primera instància fa un estudi acurat dels antecedents fàctics que provocaren aquest litigi i, aplicant els articles 1281 , 1285 i 1288 del Codi civil pel que fa a la interpretació dels contractes, arriba a la conclusió ineludible que Ditex BB, SL, només havia de cobrar la comissió si es perfeccionava la compravenda dels pàrquings en favor de la demandada o, afegeix, si es cedia els dret d'opció a un tercer, i, com que no es va produir cap d'aquestes dues circumstàncies, desestimà la demanda.

Ditex BB, SL, descontenta amb la decisió de la primera instància, hi interposà recurs d'apel·lació, en què afirma:

Que no s'havien provat els motius d'oposició a la demanda canviària.

Que està en desacord amb una "puntualización de la sentencia, relativa a una afirmación que ésta pone en boca de esta parte y que es rotundamente falsa" (sic) .

Que la Sentència de primera instància incórrer en un error en valorar l'operació o el contracte subjacent que donà lloc al lliurament dels pagarés, en entendre que el motiu del seu lliurament era cobrar per la intermediació en cas que es formalitzés la compravenda.

Que existeixen multitud "de otros elementos, documentos, y hechos acreditados que avalan el error cometido por el Juzgador ad quo en la valoración de la prueba ".

Que: " la sentencia apelada es incogruente, y está falta de motivación y justificación, por lo que es contraria a derecho ".

Que existeix " desviación procesal de la entidad Begur Negocuos Inmobiliarios , S.L. ".

La Sentència dictada per l'Audiència fa un estudi clar, succint i acurat del recurs, que se centra en la ratio decidendi de la Sentència apel·lada per afirmar que el lliurat s'havia oposat amb èxit (a l'empara de l' article 67 de la Llei canviària i del xec ) a l'acció canviària, en provar la manca de compliment per part del tenidor del pagaré del contracte de mediació, o sigui, per no haver-se portat a terme el contracte subjacent.

La Sentència de l'Audiència coincidí íntegrament amb la dictada en primera instància en el fet que la percepció de la quantitat reclamada en el pagaré només seria pertinent en cas de venda efectiva de les places d'aparcament o de cessió a un tercer dels drets d'opció abans del 30 d'abril de 2007.

La resolució esmentada insisteix en el fet que la lògica i la raó condueixen a estimar que els honoraris per la intermediació es produirien només en cas de venda o cessió a un tercer, ja que el seu import està en consonància amb el preu de venda establert pels pàrquings i no concorda, en absolut, amb el preu pagat per la cessió de l'opció per part de Baftima Grup, SL, en favor de Begur Negocios Inmobiliarios. Això és perquè és contrari a la lògica que el preu de la comissió per haver mediat en un contracte pràcticament dupliqui l'import a què puja el mateix contracte.

SEGON.

Recurs extraordinari per infracció processal

Contra la resolució de l'Audiència Ditex BB, SL, prepara i interposa recurs extraordinari per infracció processal i recurs de cassació, i correspon a la Sala abordar de forma succinta el recurs per infracció processal, atès que en el recurs de cassació la recurrent incideix en un defecte de tanta entitat que fa qüestionar, fins i tot, la seva admissió.

El primer i tercer motius per infracció processal els ha d'estudiar la Sala de forma conjunta, ja que en els dos, per la via de l' article 469 de la Llei d'enjudiciament civil, la part recurrent invoca la infracció dels articles 216 , 218 , 286.1 i 400 de la Llei d'enjudiciament civil , i 238.3 i 240 de la Llei orgànica del poder judicial , adduint que tant la Sentència de primera instància com la de segona s'apartan " con error manifiesto y vulnerador del principio de tutela efectiva, de la causa de pedir, al acudir a fundamentos de hecho distintos de los aportados por las partes" (sic), i afegeix amb caràcter accessori (en el tercer motiu) la infracció de l' article 24 de la Constitució (en estimar que la Sentència dictada ha infringit el principi d'aportació de part) i l' article 163 de la LEC .

Aquests motius del recurs, íntimament lligats, estan formulats de forma tant defectuosa que és evident que no poden prosperar. Aquesta afirmació es deriva del fet que la recurrent barreja preceptes de dret processal de caràcter heterogeni, de manera que no encaixen amb les consideracions que haurien de recolzar la seva invocació.

Des de l'anterior perspectiva es diu que l'Audiència Provincial ha resolt el recurs basant-se en un fet que no ha aportat cap de les parts litigants, i aquesta al· legació l'enllaça amb la circumstància que l'Audiència raonés que la comissió objecte d'aquest litigi s'hagués generat tant en cas de venda de les places de pàrquing, a favor de la demandada, com en cas de cessió dels dret d'opció a un tercer.

Per la recurrent la possibilitat a què al·ludeix la Sentència, de poder generar-se la remuneració en cas de cessió dels drets d'opció a un tercer, suposa una qüestió nova no aportada per les parts, li produeix indefensió i hauria de conduir a la nul·litat de la Sentència.

Invoca els articles de la Llei d'enjudiciament civil que fan referència als fets de nova notícia i al d'aportació de part (pel que fa als fets en que aquestes basin les seves pretensions), així com les causes de nul·litat de les resolucions judicials establertes en la Llei orgànica del poder judicial o, finalment, les normes de valoració de la prova, dels articles 216 i 218 de la Llei de procediment civil.

Tal com s'ha avançat, les pretensions de la part recurrent no poden ésser acollides. La recurrent confon la interpretació d'un contracte, que suposa aplicar les pautes establertes en el articles 1281 i següents del Codi civil , amb el principi d'aportació de part ( art. 216 de la LEC ).

Es fan una sèrie de dissertacions sobre fets nous, no aportats pels litigants, sobre incongruència de la Sentència, però el cert és que aquestes consideracions no tenen cap relació amb la valoració de la voluntat de les parts contractants en un contracte de mediació. Però, a més, la causa de la indefensió que invoca, dient que, a més, se li ha menystingut la "tutela efectiva", no té cap mena d'interès als efectes de resoldre la contesa que ara tractem.

No es pot invocar l' article 216 de la Llei d'enjudiciament civil per tal de dir que s'ha infringit el principi d'aportació de part, quan la única cosa que ha fet l'Audiència és interpretar la clàusula d'un contracte de mediació per dir que el dret a la comissió tant s'hauria produït per la perfecció d'una compravenda com per la cessió dels drets d'opció a un tercer.

Per tal de combatre aquesta afirmació, si és que fos d'interès, s'hauria d'haver acudit a les normes d'interpretació dels contractes dels articles 1281 i següents del Codi civil .

Però és que la Sala ha d'anar més enllà per tal de posar de relleu la manca de raó del motiu del recurs. Tal com reconeix el mateix recurrent, per tal de poder denunciar que el Tribunal ha acudit a fets distints dels al·legats i provats (cosa que no ho ha fet, tal com s'ha dit), aquests fets haurien de tenir una incidència o rellevància decisiva en la resolució adoptada, cosa que no succeeix en el cas que ara es tracta, atès que no interessa, afirmació feta ex abundantia , i sense ànim de produir cap conseqüència jurídica per part de la Sala, en el sentit que en cas de cessió dels drets d'opció s'hagués generat la comissió en litigi, quan ni s'ha produït, ni era objecte de discussió.

Conseqüentment, han de decaure el primer i tercer motius per infracció processal.

TERCER.

D'igual manera s'han d'estudiar de forma conjunta el segon i el quart dels motius per infracció processal, on, per la via de l' article 469 de la Llei d'enjudiciament civil, es denuncia la infracció dels articles 216 , 217 i 218 de la pròpia LEC , en afirmar que en haver presentat Begur Negocios Inmobiliarios, SL, demanda d'oposició canviària, era a ella a qui corresponia la càrrega de la prova dels motius d'oposició. En el quart motiu per infracció processal, a més, es fa una invocació expressa a l' article 24 de la Constitució . A redós d'aquest preceptes es denuncia la Sentència dient que li manca claredat i precisió i que, a més, incorre en incongruència.

Pel que fa a l' article 216 de la LEC , resulta clar que no ha estat infringit, ja que l'Audiència Provincial ha decidit el litigi en virtut dels documents aportats per les parts i la resta de la prova practicada (testifical, interrogatori de parts), de fet, només es tractava d'interpretar la clàusula d'un contracte.

Pel que fa a l' article 218 de la LEC , cal dir que, tal com ha repetit tant aquesta Sala com el Tribunal Suprem, la manca de congruència de les resolucions judicials es produeix quan no s'acompleix la necessària conformitat que ha d'existir entre les declaracions contingudes en les resolucions i les pretensions de les parts, que constitueixen l'objecte del procés, en canvi es considerarà que la resolució és congruent quan la relació entre els dos elements, és a dir, la part decisòria de la sentència i les pretensions de les parts ,no ha estat substancialment alterada ( sentències del TS de 7.11.1995 , 15.12.1995 , 7.11.1995 i 4.5.1998 ).

El cert és que el motiu del recurs en cap moment conté indicis d'incongruència, sinó que es limita a fer una anàlisi subjectiva i parcial de la valoració probatòria, encertada i raonada, practicada per l'Audiència, de manera que mostra una evident confusió entre el que suposa la congruència i el que és senzillament una motivació que li és desfavorable.

Quant a la incongruència, és d'interès la cita de la Sentència del Tribunal Suprem de 10.10.2011 , que diu, al respecte:

" Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En particular, es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como al de la LEC vigente en la actualidad, de forma que la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( STS de 1 de abril de 2008, RC núm. 222/2001 y de 29 de septiembre de 2010, RC núm. 594/2006 )".

En cap moment el motiu de recurs concreta cap dels defectes descrits pel TS, sinó que, com s'ha dit, s'incorre en el vici de pretendre una nova valoració de la prova, fent afirmacions subjectives i parcials, amb la intenció d'obtenir una sentència favorable als seus interessos, quan és sabut que aquesta possibilitat li està vetada, tal com ha dit el Tribunal Suprem en reiterades ocasions, declarant en la STS 744/2011, de 10 d'octubre , que:

"la denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC , sobre el requisito de motivación de las sentencias, no es precepto adecuado para sustentar la revisión de la valoración probatoria ( SSTS de 15 junio 2009 ; 2 julio 2009 ; 30 septiembre 2009 , y 6 de noviembre de 2009 , aun cuando sí resulte posible por ese cauce denunciar una falta de motivación de la valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad ( STS de 8 de julio de 2009 ) lo que no ha sido el caso. Las normas reguladoras de la sentencia comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la misma y sus requisitos internos, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado, cuyo examen solo cabe someterse al tribunal de casación, al amparo del artículo 469.1.4.º, cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( STS 28 de noviembre de 2008 , 8 de julio de 2009 , 10 de septiembre de 2009 , y 19 de octubre de 2009 ). Por tanto, en ausencia de estos presupuestos, ha de respetarse la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

Les anteriors consideracions fan decaure sense dubtes els dos motius per infracció processal estudiats, i amb ells tot el recurs .

Recurs de cassació

ÚNIC.

La part recurrent subdivideix el recurs de cassació en dos submotius, a saber:

En el primer submotiu, invoca la infracció de l' article 531.4 de la Llei 5/2006, de 10 de maig, que aprovà el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, que fa referència als drets reals.

Sobre això la recurrent diu, de forma succinta:

Que aquest article no porta més de cinc anys de vigència.

Que el poder i la possessió d'un bé es lliuren del tradens a l' accipiens des del moment en què el primer aparta el bé del seu poder i el posa a disposició de l'adquirent.

Que l'opció de compra suposa ja una compravenda conclosa.

En el segon submotiu de cassació, la recurrent denuncia la infracció de l' article 111.8 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre , que regula expressament els "actes propis" i veta qualsevol conducta que en contradigui una altra d'observada amb anterioritat, quan ambdues actuacions comportin conseqüències jurídiques incompatibles.

Amb aquesta referència la recurrent analitza de forma succinta i sota el seu punt de vista, parcial i interessat, una sèrie d'actes executats per la part contrària que considera d'especial rellevància.

La Sala és perfectament coneixedora del que disposa l' article 531.4 del Codi civil de Catalunya, que regula les classes de tradició. Però el cert és que, d'acord al que s'ha expressat més amunt, en cap moment fou objecte de la contesa, ni en primera ni en segona instància, l'existència o inexistència de tradició del bé. Contràriament a aquesta consideració, el que es discutia era la interpretació d'una mediació d'opció en relació a unes places de pàrquing.

Aquest Tribunal Superior de Justícia també ha aplicat en reiterades ocasions el principi dels actes propis , en què es basa el submotiu segon de la cassació, però per més que s'indagui en els escrits de les parts que obren a les actuacions, i en les dues sentències dictades per resoldre aquest litigi, no es detecten indicis d'aplicació d'aquesta institució.

Ni la Sentència de primera ni la de segona instància fan referència a l' article 111.8 o a l ' article 531.4 del Codi civil de Catalunya, sinó al 1281 i següents del Codi civil espanyol pel que fa a la interpretació dels contractes, i a l' article 67 de la Llei 19/1985, de 16 de juliol, canviària i del xec .

Conseqüentment, escau afirmar que el recurs de cassació (en ambdós submotius) té un vici cassacional de tanta gravetat que impedeix que prosperi, ja que introdueix "qüestions noves" que no s'havien plantejat, ni tant sols intuït fins al moment de presentar el recurs de cassació.

És interessant citar la recent Sentència de 30 de desembre de 2011 , que rebutja un motiu de cassació que planteja una qüestió nova no debatuda abans en cap de les instàncies. El TS diu:

" La recurrente incurre en dos vicios casacionales: el primero consistente en introducir una cuestión nueva , puesto que nunca se planteó en el procedimiento la interpretación de los contratos celebrados entre la recurrente, como compradora y la vendedora, sino que se discutió únicamente la existencia o no de contrato de mediación, que la sentencia EDJ2008/165309 ha considerado plenamente probado".

També es doctrina del TS, aplicable al supòsit tractat, la que disposa:

"Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC núm. 3705/2001 y 10 de mayo de 2011, RC núm. 1401/2007 ). No es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC núm. 1273/1995 , 1 de febrero de 2000, RC 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, RC 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000, RC núm. 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, RC núm. 287/2000 y 24 de enero de 2008, RC núm. 5149/2000 ) y se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia ( STS de 14 de junio de 2000, RC núm. 1011/1995 ), o suponía una variación del fundamento fáctico ( STS de 2 de diciembre de 2008, RC núm. 5159/2000 ), aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la segunda instancia".

Per altra banda, pel que fa a les qüestions noves, en la Sentència de 23 de novembre de 2009 aquesta Sala declarà, a títol d'exemple:

"Respecte de les qüestions no debatudes oportunament en la instància, després de l'oportú plantejament en els escrits al·legatoris de les parts o, si s'escau, a l'audiència prèvia, que són plantejades de manera sorprenent en el recurs d'apel·lació, succeeix el mateix que respecte de les formulades de la mateixa forma o per saltum en cassació, de les quals el TS ( STS 1a 397/2003, de 21 d'abril -FJ 5 -; 1/2005, de 17 gener - FJ 2-; 349/2006, de 30 mar ç - FJ 5-; 709/206, de 29 juny - FJ 3-; 276/2007, de 6 març -FJ 2 -, i 651/2008, de 2 juliol -FJ 3) manté que no poden ser objecte d'examen i són mereixedores d'inadmissió o, si és el cas, de desestimació quan, com passa en aquest cas (en què l'admissió va ser decidida per la via cassacional del núm. 2n de l'art. 477.2 LEC ), el defecte és observat en aquesta fase del recurs. En efecte, quan la qüestió que es porta a cassació no hagués estat formulada oportunament en la demanda o en la contestació o, si s'escau, en la demanda reconvencional o, si s'escau, a l'audiència prèvia, no podrà ser objecte d'examen ni pel jutjat de primera instància ni per l'audiència provincial sota la pena d'infracció del deure de congruència causant, en aquest cas, d'indefensió ( STS 1a 1150/2003, de 2 desembre -FJ 2-, que al seu torn cita les STS 1a 702/1999, de 30 juliol ; 625/2000, de 26 juny ; 1233/2000, de 22 desembre ; 51/2002, de 24 gener ; 86/2002, de 28 febrer , i 425/2002, d'11 maig ). Las causes d'inadmissió són també causes de desestimació del recurs. Conforme a una doctrina reiterada tant del Tribunal Constitucional ( STC 167/1989, de 16 octubre , i 130/1990, de 16 juliol), com del Tribunal Suprem ( STS 1a 825/2007, d'11 juliol ; 1004/2007, de 21 setembre ; 1038/2007, de 27 setembre ; 1298/2007, de 5 desembre ; 23/2008, de 16 gener ; 90/2008, de 15 febrer , i 386/2008, de 8 maig ) i també d 'aquesta mateixa Sala de cassació autonòmica ( STSJC 12/2002, de 18 abril ; 24/2006, de 19 juny ; 12/2007, de 3 maig , i 28/2008, de 15 juliol ), els obstacles a l'admissió es transmuten en motius de desestimació en resoldre el recurs en aquest moment processal, i poden ser apreciats fins i tot d'ofici per evitar possibles fraus processals, per tenir caràcter imperatiu o de ius cogens les normes que regulen l'accés als mitjans d'impugnació extraordinaris, sense que puguin ser modificades pel principi dispositiu ni per la voluntat de les parts imposada als tribunals ( STS 2a 54/2001, de 25 gener ; 448/2001, de 9 maig ; 878/2003, de 27 setembre ; 1208/2006, de 20 novembre , i 398/2007, de 27 mar ç)".

Les anteriors consideracions comporten el rebuig dels dos submotius de cassació i, conseqüentment, a l'empara de l' article 398, en relació amb el 394 de la Llei d'enjudiciament civil, s'imposa la confirmació de la Sentència amb expressa imposició de costes a la part recurrent.

Fallo

DESESTIMEM els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats pel procurador Sr. Manuel Sugrañes Perotes en representació de DITEX BB, SL, contra la Sentència de 22 de gener de 2010 dictada per la Secció 14a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 447/09 , la qual confirmem íntegrament, amb expressa imposició de les costes a la part recurrent i pèrdua dels dipòsits constituïts.

Així ho acorda la Sala i signen el president i els magistrats esmentats més amunt.

PUBLICACIÓ. La Sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictada i ha estat publicada de conformitat amb la Constitució i les lleis. En dono fe.