Sentencia Civil Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 515/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00021/2013

S E N T E N C I A nº 21

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintitrés de enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Juicio Verbal (Interdicto de Recobrar) 1366/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 515/2012, entre partes, de una como actor apelante D. Jacinto , representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER y asistido por la Letrada Dª. ROSA FERNANDEZ MILLAN; y de otra, como parte demandada apelada, la entidad MUCHO INVESTMENT LTD., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. OLGA TERRON RODRIGUEZ y asistida por el Letrado D. DANIEL OLABARRIA VAQUERO.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, se dictó Sentencia con fecha 24 de abril de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación de Jacinto contra MUCHO INVESTMENT LTD, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas al actor' .

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 16 de enero de 2013, quedando concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda sobre tutela sumaria de recobrar la posesión, por parte de D. Jacinto , como propietario de la parcela nº NUM000 de Son Font (Calvià) y registral nº NUM001 , contra la entidad 'Mucho Investments, LTD' como propietaria de la parcela nº 14, del Sector C y registral nº 22.927, en suplico de que 'se dicte sentencia por la que: 1.- Declare la existencia a favor del demandante del goce pacífico de la posesión de hecho del derecho de paso por el camino litigioso; 2.- Condene a la demandada a reponer inmediatamente en la situación posesoria que ostentaba el demandante mediante la demolición de la obra que ha limitado el acceso al camino y propiedad de mi patrocinado, con todas las consecuencias legales a ello inherentes, incluidos los daños y perjuicios que se causen al actor. 3.- Todo ello con expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada. Y de forma subsidiaria, en caso de no llevar a cabo la demandada la demolición con urgencia, autorizar al actor a ejecutar el mismo la demolición de la obra de cierre del camino conforme se valora previamente en el informe del arquitecto técnico aportado junto con la demanda como documento número diez, con el derecho a reclamar a la demandada los costes que ello le origine'; fue contestada en la vista celebrada el día 11 de abril de 2012 y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia al día 24 siguiente, cuyo fallo dice: ' QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación de Jacinto contra MUCHO INVESTMENT LTD, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas al actor' .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Jacinto , alegando que siempre ha accedido a su casa a través del paso discutido; que el despojo se produjo a consecuencia de la construcción de un muro de 1 m. de altura, coronado con malla metálica de 1'5 m. y longitud de unos 9 m., ejecutado con rapidez; que el Juzgador de instancia se ha limitado a valorar la inadecuación de procedimiento sin entrar en el fondo del asunto relativo a la propia tutela sumaria de la posesión de un servicio de paso; que la obra ya está acabada (cerramiento que impide el paso), era de mínima entidad y coste; y un error en la valoración de la testifical, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que: 'a) estime el presente recurso y consiguientemente, b) revoque los pronunciamientos de la Sentencia de 1ª instancia dictada en fecha 24 de abril de 2012 en cuanto a: -la desestimación de la demanda de tutela sumaria de la posesión. -la imposición de las costas al actor. c) Y en consecuencia decrete la íntegra estimación de la pretensión del actor, condenando a la demandada a reponer inmediatamente en la situación posesoria que ostentaba el demandante mediante la demolición de la obra que ha limitado el acceso al camino y finca del actor; d) e imponga por tal razón a la demandada las costas causadas en primera instancia'.

La representación procesal de la entidad 'Mucho Investments LTD' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la inadecuación de la acción ejercitada, tras la solicitud de medida cautelar previa; que las obras no fueron tan rápidas, cortas, inmediatas e imprevisibles; que el actor tenía conocimiento de las mismas y fue advertido del cerramiento; que la obra pudo ser paralizada, que la sentencia recurrida está motivada y ha valorado los hechos de forma acertada; por todo lo cual interesa que se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

SEGUNDO.-En el sentido explicitado, la Sentencia de esta Sala de fecha 28 de diciembre de 2009 , reseñaba que: 'Sobre la acción interdictal de recuperar la posesión, en este caso de un camino, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente acerca de, ad exemplum en las Sentencias de fechas 13 de julio de 2009 y 10 de marzo de 2009 , que, 'como ya indicaba este Tribunal en las Sentencias de fecha 4-noviembre-2005 , 14-marzo-2005 y 28-diciembre-2004 , que le ha sido despojada por la contraparte por vía de hecho, y todo ello sin perjuicio de que las cuestiones que excedan de la anterior pretensión puedan plantearse en el juicio declarativo correspondiente.

Procede recordar que el procedimiento elegido por la actora es especial y sumario, apto para proteger el hecho de la posesión frente a la perturbación o despojo de un tercero, y que se reduce al 'hecho de la posesión actual' y sólo entre las partes intervinientes, sin afectar a la posesión definitiva o permanente ni a la propiedad. La tutela protege el 'mero hecho de poseer', tanto en la posesión natural como en la civil (SAT Palma de fecha 1-abril-1968 y 18-septiembre-84, ad exemplum).

El actor se hallaba en aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía (en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala, de fecha 10-mayo-2004 por la que: 'En el interdicto de recobrar la posesión está legitimado activamente todo el que se halle en la posesión o tenencia de una cosa o derecho, para conservarla y disfrutarla, incluso el mero detentador, por cualquier título; no obstante en el caso, discutidas la propiedad y la clasificación del terreno, en supuesto de coposesión por los distintos vecinos, que se benefician de las tuberías y canalizaciones, todos ellos pueden utilizar la vía interdictal contra terceros.

Y, como indicábamos en la Sentencia de 17-diciembre-02 , 18-11-02 y 31-10-02 : Como reiteradamente ha señalado este Tribunal el 'ius possessionis' designa la posesión como poder independiente de cualquier base de titularidad o derecho que pudiere existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder; y en el caso se trata de posesión del actor como poder de hecho, independiente del dominio, que goza de la defensa interdictal frente a la perturbación o al despojo llevado a cabo por un tercero, simplemente aquél alegando la tenencia de la cosa como dueño; siendo la posesión expresión de la tutela jurídica de la apariencia, a favor de quien la crea o goza, o a favor de quienes confían en tal apariencia: en el supuesto de autos, concurren una situación de hecho que el actor había manifestado externamente, de lo que no podía ser privado sino por sentencia judicial. Por ello, en el juicio posesorio instado no es posible discutir otra cuestión que no sea la de la posesión, y las cuestiones planteadas por el demandado sobre el título, definitivo derecho a poseer, pretensión de declaración de derechos o discusión de relaciones jurídicas, y derivadas, quedan reservadas para el oportuno Juicio Ordinario.

Así la SAP. Secc 5ª de 31-octubre-2002 detalla que 'tal como señala la STS de 21 de abril de 1.979 , la protección sumaria interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía.... viniéndose de este modo a prohibir los actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona'. Por tanto, este proceso 'tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un juicio declarativo'. La demanda podrá prosperar siempre que concurran los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la nueva LEC (idénticos a los exigidos por los artículos 1.651 y siguientes de la LEC de 1.881), singularmente hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido inquietado y perturbado en ella y presentando la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo'; la Sentencia de fecha 30-setiembre-2002 por la que' el interdicto de recobrarprocede cuando el que se halla en la posesión o en la tenencia de una cosa -en el sentido amplio- ha sido despojado de ella; y como proceso especial y sumario que es, protege el derecho de la posesión frente al despojo de un tercero, derivándose de ello el inevitable efecto de que, dentro del mismo, sólo cabe discutir cuestiones relacionadas directamente con la posesión, con la exclusión consiguiente de todas aquéllas que se introduzcan, con dimensión ajena.

La finalidad del interdicto es amparar la posesión contra cualquier acto de despojo realizada por persona distinta del propietario actual, de modo indebido, sin título bastante que lo autorice, en daño o perjuicio de éste último, pudiendo restaurar a su estado primitivo la situación unilateral de los particulares con medios individuales y coactivos que la Ley no permite.

La cobertura del interdicto de recobrar se limita a dar protección al que se encuentre en relación de aprovechamiento de la cosa-objeto del interdicto, tanto de la ostentación como de la posesión natural, como hecho, con abstracción del derecho de las partes sobre si la posesión está o no fundada en título jurídico, cuestiones que quedan reservadas al juicio ordinario declarativo correspondiente.

Para poder otorgar la posesión interdictal es necesario que el actor se halle en posesión de la 'cosa', y acreditar la preexistencia real y efectiva del estado posesorio, con anterioridad al despojo o a las obras realizadas por los demandados. Por otra parte, el requisito del despojo se concibe como la realización de actos naturales que se concreten en alteración de aquél estado de hecho preexistente, con privación del goce de la 'cosa' poseída, llevados a cabo contra o sin la voluntad del demandante.

En los interdictos posesorios, la legitimación pasiva está basada, más que en la titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos éstos como determinantes y ordenantes de los actos denunciados, y no necesariamente como ejecutores materiales, y con interés en invadir la posesión de otro. Del artículo 1652.2 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria, como autor mediato o como autor material; y no se basa aquélla en la titularidad del bien que pueda resultar favorecido por el ataque posesorio, sino en la conexión causal entre éste y su causante jurídico, aun cuando se prolongue la situación. Por tanto, dueño de la obra debe interpretarse, no como propietario del resultado de la obra, en el sentido extensivo de titular de la operación causadora del perjuicio, siempre en referencia a la posesión como hecho y la irrelevancia de que la persona contra la que se ejercita la acción esté o no asistida de titularidad dominical, pues en los juicios posesorios no cabe declaración sobre la propiedad ni sobre un mejor derecho a la posesión ( STS de 27-9-55 , S. AP de Alicante de 11-6-81 , S. AP Badajoz de 23-4-90 , S. AT Barcelona de 26-9-62 , S. AP Burgos de 10-4-91 , S. AP Cáceres de 12-2-75 , S. AP Castellón de 18- 4-85, S. AP Córdoba de 27-4-92 , S.AP Cuenca de 29-11-75 , S. AP Huelva de 12-3-81 , S. AT Pamplona de 30-4-60 y 25-5-63 , S. AT Santander de 22-2-1983 .

Las cuestiones relativas a la posesión y a la propiedad definitivas, a si los demandados tienen derecho a ejecutar las obras, la existencia y/o suficiencia de títulos y su contenido, y las derivadas, por exceder del ámbito del presente juicio sumarial, deben ser planteadas, dilucidadas y resueltas en el Juicio Ordinario correspondiente'.

El despojo es una alteración del hecho posesorio realizado por alguien, sin o contra la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla; y consiste en la privación de la posesión realizada por otro. En el caso de autos, es claro que había intencionalidad de despojar (aunque la conducta no precisa ser dolosa ni culposa) pues el demandado eran conscientes que causaban daño o perjuicio al alterar el estado de hecho posesorio, y aun ante la disconformidad del actor'.

Ídem en Sentencia de esta Sala de fecha 13 de julio de 2009 .

Por demás, la posesión que ahora se invoca debe ser concretada e su ámbito o extensión, con clara especificación de los actos perturbadores, lo que falta respecto del trazado y de la parte de terreno, sobre el inicio y hasta el final en el efecto desposesorio, y de los límites de las fincas, y difícilmente puede sostenerse un despojo o una perturbación de otro quien también es poseedor de la cosa, aunque la comparta con los demás (suelo, subsuelo, canalizaciones, etc), a no ser ante los casos de poseer la totalidad de ellas o del terreno, o de extralimitaciones de uso en la cosa.

Y que 'la legitimación pasiva corresponde a los demandados como causante jurídico de la lesión posesoria. En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala, de fechas 3-diciembre , 5-octubre-2004 por la que: 'En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 ya se señaló que el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo, destacando como una de sus finalidades la pacificación y armonía social protegiendo frente a las vías de hecho, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona. Aunque esa doctrina jurisprudencial se pronunció bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, en particular, con referencia a los artículos 1651 y siguientes de dicho texto legal (reguladores del interdicto de retener o de recobrar la posesión), es lo cierto que tales precisiones jurisprudenciales resultan igualmente observables con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en relación con el juicio verbal previsto en el artículo 250.1.4º de dicho cuerpo normativo, relativo a las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. En ese contexto procedimental, cabe señalar que, para que pueda prosperar una acción interdictal posesoria, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento de la perturbación o el despojo ( artículo 446 del Código Civil ); b) Que el demandante haya sido perturbado o despojado en dicha posesión o tenencia por el demandado o demandados, o por orden de éstos; c) Que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar; y d) Que la acción interdictal se haya ejercitado dentro del año siguiente a la data en que se realizó la perturbación o despojo ( artículos 460 y 1968 del Código Civil )'. En la de 21 de enero de 2005 que, 'en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 ya se señaló que el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo, destacando como una de sus finalidades la pacificación y armonía social protegiendo frente a las vías de hecho, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona. Aunque esa doctrina jurisprudencial se pronunció bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, en particular, con referencia a los artículos 1651 y siguientes de dicho texto legal (reguladores del interdicto de retener o de recobrar la posesión), es lo cierto que tales precisiones jurisprudenciales resultan igualmente observables con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en relación con el juicio verbal previsto en el artículo 250.1.4º de dicho cuerpo normativo, relativo a las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. En ese contexto procedimental, cabe señalar que, para que pueda prosperar una acción interdictal posesoria, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento de la perturbación o el despojo ( artículo 446 del Código Civil ); b) Que el demandante haya sido perturbado o despojado en dicha posesión o tenencia por el demandado o demandados, o por orden de éstos; c) Que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar; y d) Que la acción interdictal se haya ejercitado dentro del año siguiente a la data en que se realizó la perturbación o despojo ( artículos 460 y 1968 del Código Civil )'; como en las de 3 diciembre, 5 de octubre, 4 de octubre, 29 de junio, 2 de enero de 2004, 30 diciembre de 2003, 17 de diciembre, 18 de noviembre, 31 de octubre, 30 de septiembre de 2002, 18 de octubre y 28 de enero de 2001, 18 de diciembre de 1998, entre otras muchas'. Idem en las resoluciones de 20-junio-05, 2-mayo-03, 10-mayo- 04, 30-julio-99, 3-marzo-99, junto con las ya reseñadas, entre otras.

Y en sentido estimatorio, por su finalidad, las Sentencias de este Tribunal de fechas 28 de noviembre ; 22 de marzo de 2012 ; de 27 de abril y 4 de abril de 2011 ; de 16 de marzo de 2010 ; de 17 de mayo de 2006 ; de 4 de noviembre , 11 de octubre , 20 de junio , 21 de enero de 2005 ; de 28 de diciembre , 3 de diciembre , 5 de octubre de 2004 ; 2 de mayo de 2003 ; 17 de diciembre , 18 de noviembre , 5 de noviembre , 31 de octubre , 30 de septiembre , 14 de marzo de 2002 ; de 18 de octubre , 28 de junio , 22 de junio , 28 de enero de 2001 ; y de 18 de diciembre de 1998 ; entre otras; aplicables al caso de autos, y más concretamente las de perturbación en el uso de paso y/o caminos, y accesos.

Y, a sensu contrario, al concurrir circunstancias distintas, la Sentencia de esta Sala de fecha 13 de septiembre de 2012 .

Y sobre una obra ya acabada, las Sentencias de fechas 27 de diciembre de 2012 y 3 de julio de 2009 ; entre otras.

Consiguientemente, habrá de analizar el período temporal, la entidad de las obras, en relación solamente con las que impiden el paso al actor, y su estado, y valorar el material probatorio desplegado por las partes, para una adecuada resolución de fondo.

TERCERO.-Sobre las analogías y diferencias entre los interdictos de Obra Nueva y de Recobrar, la novedad de la obra es ante todo un concepto temporal; solamente durante un cierto período de tiempo puede ser la obra susceptible de este interdicto, y en un doble sentido: por un lado, que tal obra signifique una innovación; un cambio en la realidad preexistente apreciable por los sentidos; de otro, que habiendo comenzado, aún no haya concluido.

En los casos de obras en construcciones preexistentes, la obra produce una modificación de la realidad inmobiliaria anterior que ya existía; modificaciones en la estructura de la vivienda, apertura de huecos o puertas, sobre elevación de muros o edificios, instalaciones de tuberías, líneas eléctricas o telefónicas, accesos, pasos, etc.

Ambos interdictos tienen en común la protección posesoria. En lo demás difieren, incluso ya en su objeto, porque la protección del Interdicto de Obra Nueva es más amplia al abarcar la posesión y los demás derechos reales, mientras que el de recobrar no es ejercitable frente a los poseedores inmediatos de más de un año en la posesión; así el propietario puede interponer con éxito el Interdicto de Obra Nueva frente al arrendatario en todo tiempo, mientras no puede interponerse el de Retener y Recobrar frente al poseedor de más de un año.

La finalidad de ambos es diferente: el Interdicto de Obra Nueva tiende a evitar la innovación paralizándola, y el Interdicto de Retener y Recobrar protege la posesión mediante la restitución, volviendo al estado de cosas anterior.

También difieren por los presupuestos necesarios para su realización: el Interdicto de Retener y Recobrar requiere la posesión del actor, despojo, respuesta interdictal antes del año; el interdicto de Obra Nueva que actor sea titular de posesión o cualquier otro derecho real y obra nueva causante de un daño.

Y se entiende terminada la obra cuando ésta ya ni pueda perjudicar al actor, ni aumentar o agravar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria.

Una vez terminada la obra, sólo cabe el declarativo posterior.

En obra de rapidísima ejecución, para la admisión del Interdicto de Retener y Recobrar deben darse dos requisitos: que haya habido, por la rapidez de la obra, una imposibilidad fáctica de interponer el Interdicto de Obra Nueva, y que el derecho alegado por el actor sea exclusivamente el posesorio.

Se plantea el conflicto interdictal, llegándose a tres planteamientos: los que sólo admiten el Interdicto de Retener y Recobrar, los que sólo estiman el Interdicto de Obra Nueva y los que dan libertad de elección al actor. Los de la primera se basan en que el interdicto específico para recuperar la posesión es el Interdicto de Retener y Recobrar, sea cualquiera el medio utilizado para el despojo; así el Interdicto de Obra Nueva sólo procederá cuando la obra se realice en terreno propio del demandado o de un tercero, pero no cuando lo sea, en todo o en parte, en terreno del actor.

La de la libre elección se basaba en que el art. 1.631 plantea cuatro posibilidades de interdicto, sin adscripción de objetos, y el 1.651, al indicar la procedencia del Interdicto de Retener y Recobrar cuando se haya producido despojo no excluía que éste se produzca por obra nueva.

Hoy es mayoritaria en las Audiencias Provinciales, como hemos manifestado, cuando exista obra nueva el único interdicto posible será el Interdicto de Obra Nueva.

En el caso, la parte actora precisamente utilizó las medidas cautelares como alternativa al Interdicto de Obra Nueva y le fueron denegadas.

Por otra parte, los interdictos de Suspensión de Obra Nueva y de Recobrar comparten como nota común, además de la sumariedad, la finalidad de la tutela posesoria, contemplada en nuestro Código Civil en los arts. 441 y 446 ; esto es, están encaminados a preservar un estado de hecho anterior, por su naturaleza cautelar o conservativa, quedando circunscritos al ámbito puramente posesorio.

Y desconociendo por principio, como señala la AP Vitoria, S. de 29 de noviembre de 1982 , todo lo que se refiera a la propiedad, a la posesión definitiva e incluso al mejor derecho a poseer, extendiéndose en esta protección posesoria no sólo a los derechos que tienen naturaleza real, sino hasta los de naturaleza personal que tengan proyección sobre el disfrute de bienes materiales, y todo ello en aras de salvaguardar los valores de paz y orden jurídicos como fundamentos esenciales de la protección posesoria.

A partir de aquí, la finalidad y contenido de cada uno de ellos, los hace diferentes e incompatibles.

Instituidos estos procedimientos como de orden y policía de la posesión, fueron creados por el legislador como medio adecuado para preservar la paz jurídica frente a situaciones de hechoinnovadas arbitrariamente por los particulares, respondiendo así al principio consagrado en el art. 441 del Código Civil que prohíbe la vindicación privada de los derechos.

Su finalidad aparece descrita en el art. 1.658 de la LEC : mantener en la posesión al interdictante y requerir al perturbador para que en el futuro se abstenga de cometer actos de esta o de otra naturaleza que revelen el mismo propósito con los apercibimientos legales, en el interdicto de retener, o la restitución del demandante en la tenencia o posesión, con el abono consiguiente de los daños y perjuicios y devolución de los frutos que hubiere percibido, en el de recobrar.

Expuesto lo anterior, quedan de esta forma planteadas las bases para la distinción entre los interdictos de retener-recobrar y el de obra nueva.

1. Puede afirmarse que estas diferencias arrancan de la finalidad, considerada ésta en abstracto, con la que se pretenda ejecutar la obra, ya que si la misma, como afirma la SAP Barcelona de 14 de enero de 1985 , es simplemente un vehículo o medio adecuado para ocasionar la perturbación o el despojo, en esencia es procedente el interdicto de retener o recobrar, mientras que si la obra es un fin en si misma que indirectamente inquieta o despoja la cosa o el derecho poseído por el interdictante, el adecuado será el interdicto de obra nueva, criterio éste que habrá de ser completado con las especiales características que presente la obra, ya que si ésta participa de las notas de estabilidad y de cierta relevancia económica, la protección posesoria, como remedio de carácter urgente, deberá quedar circunscrita a la suspensión de lo edificado.

2. Otra marcada diferencia es el plazode caducidad de un año al que el art. 1.653 de la LEC sujeta el ejercicio de los interdictos de retener y recobrar a contar desde el acto de perturbación o despojo, en consonancia con el art. 460 del Código Civil , mientras que la acción en el interdicto de obra nueva no está sujeta a plazo alguno, sino que su vigencia depende de que la obra no haya sido acabada.

3. No obstante lo anterior, la verdadera importancia de la distinción radica en su diferente eficacia, ya que mientras con el interdicto de retener o recobrar la tutela posesoria irá encaminada a conminar al perturbador a que desista de sus propósitos de inquietar la pacífica tenencia de la cosa o el derecho, o a restituir provisoriamente la posesión que ha sido sacada violentamente de su ámbito anterior, por lo que tratándose de una obra se procedería a la demoliciónde la misma, en el de obra nueva se tiende únicamente a suspender con carácter provisional la obra en ejecución, debiendo acudir el poseedor que se sienta violentado por ella, al declarativo correspondiente para obtener la demolición de lo construido con anterioridad a la interposición del interdicto ( art. 1.675 LEC ); del mismo modo podrá acudir el dueño de la obra que haya visto paralizada la misma con el interdicto y con la sentencia que en el se dicte contraria a sus intereses, al juicio declarativo que por la cuantía corresponda para que se le autorice a continuarla ( art. 1.671 LEC ).

Y, ha de entenderse por obra acabada, aquélla que esté concluida en sus partes esenciales, pues la obra ha causado ya el perjuicio que se pretende evitar con el interdicto, y además no considerada en su conjunto, sino sólo aquella parte de la misma que guarde conexión íntimacon el daño o lesión que acusa el interdictante, ya que las demás partes aunque guarden con aquella unidad de edificación, a estos efectos resultan intrascendentes.

Y cuando se esté ante una obra acabada se ha de tener en cuenta si la obra es de escasa importancia económica o envergadura y se ha ejecutado de forma tan rápida que no ha podido el poseedor solicitar su paralización a través del interdicto de obra nueva, ya que en estos casos, podrá acudirse al de retener-recobrar en vez de al juicio declarativo necesariamente.

Y en el caso de autosla obra acabada corta el paso al actor, y las obras (sólo las impeditivas del paso) están finalizadas, son de escasa entidad, su ejecución ha sido rápida, y las mismas (y no en su globalidad) no tienen suficiente consistencia ni coste para ser consideradas como obra nueva a efectos de protección interdictal. Ídem Sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 2012 .

Y, en el supuesto específico de autos, concurren, a los efectos estimatorios de la demanda interdictal, los elementos objetivos siguientes:

a) Ambos solares (parcelas) lindan, entre sí, por Este y por Norte y Oeste, respectivamente (f. 27, 29, 31 y 33 de autos).

b) Ambas fincas disponen de salida a vía pública mediante camino de acceso (f. 29, 33, 34 -y plano como f. 99 y 100- de autos).

c) Que el indicado camino se inicia en Molí d'Es Forner, y existe desde 1991 al menos (f. 33, 34 -y fotografías aéreas como f. 34 a 36 de autos y plano como f. 99 a 101 de autos).

d) Que la entidad demandada ha realizado obras en el camino, con la construcción de dos muros, al inicio y al final del camino, coronados con mallas metálicas, las cuales impiden el paso al actor (véase reportaje fotográfico como f. 37 a 41 y 48- 49), hasta su finca, y altura máxima de 2 metros.

e) La demolición del cerramiento ha sido valorada en 1.050'74 Euros (f. 53-54) y, según las fotografías acompañadas las específicas e impeditivas del paso se estiman de coste no elevado, ni de entidad, y que han sido ejecutadas con rapidez (f. 5-56, 107 y 108 de autos) impidiendo la suspensión de la obra nueva; y ello en relación únicamentecon las unidades de obra que imposibilitan el acceso preexistente (testifical de Arquitecto Sr. Onesimo ).

Y, a la vez, concurren en este casolos elementos subjetivos siguientes:

a) El actor viene ejercitando el paso hasta su propiedad mediante el camino indicado desde que la adquirió, a 1 de abril de 2008, de forma continuada y pacífica.

b) La demandada ha consentido el paso del actor hasta la finca de éste hasta que inició las obras e impidió el derecho de paso, frente al estado posesorio anterior de hecho, reconocido como tolerado por la parte demandada.

c) En idénticos términos se expresó el anterior propietario de la finca del actor (testigo Sr. Jose Enrique ) sobre la existencia del camino, como de único acceso, que no ha sido modificado, con paso a diario y sin prohibiciones por parte de la demandada.

d) La demandada comunicó al actor, a 30 de septiembre de 2011, en base al inicio de los trabajos de evacuación de aguas pluviales y de prolongación del cerramiento de su parcela, que ésta no estaría accesible por más tiempo (f. 106 de autos), pero sin especificar las obras a realizar y su duración, aun sabiendo que con ellas impedía el paso al actor.

Consiguientemente, al resultar procedente y adecuado el procedimiento optado por el actor, y concurriendo los requisitos exigibles en el de recobrar la posesión, debe estimarse el recurso.

CUARTO.-Las cuestiones relativas a la posible existencia de servidumbre de paso (negatoria, confesoria, anchura, precio y trazados), al número de accesos y salidas hacia el camino público desde la finca del actor, a posibles daños y perjuicios, a finca enclavada o no, a la necesidad de que el actor se procure la salida o el acceso a vía pública desde su propia parcela, a si se le concederían licencias para llevarlo a cabo, y derivadas, deben ser planteadas y resueltas en el juicio declarativo correspondiente.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, obligarían en principio a imponer a la parte demandada las costas procesales causadas, en una estricta aplicación del principio de vencimiento; no obstante, en este supuesto, se dan circunstancias excepcionales y dudas de hecho, como son la dificultad en la concreción de las obras que imposibilitan el paso y descartar las restantes, la duración de las mismas en su ejecución y acabado, las conversaciones y negociaciones mantenidas entre las partes, la opción en la elección del procedimiento a seguir y de las acciones a ejercitar, y la reserva de acciones que exceden del ámbito posesorio, que autorizan la NO imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, en ambas instancias.

En atención a lo precedentemente expuesto,

Fallo

1º) Estimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel Perelló Oliver, en representación de D. Jacinto , contra la Sentencia de fecha 24 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta Capital , en los autos de Juicio Verbal (Tutela sumaria de Recobrar la posesión) nº 1366/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución expresamente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando la demanda formulada en la anterior representación contra la entidad 'Mucho Investments LTD', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Terrón Rodríguez, CONDENAMOS a la entidad demandada a reponer, en el plazo que indique el Juzgador de instancia, al actor en la situación posesoria preexistente con demolición de la obra que limita el acceso al camino hasta la finca-propiedad de éste, y a sus naturales consecuencias; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.