Sentencia Civil Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 256/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00021/2013

SENTENCIA

NÚM. 21/13

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a catorce de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 2321/09 en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia entre partes, como demandante y en esta alzada apelante D. Adrian y Dña. Maite representados por la Procuradora Dña. Inmaculada de Alba Vega y dirigidos por el Letrado D. Ignacio de Castro García y como demandada y en esta alzada apelada Hacienda Riquelme S.L., posteriormente Polaris World Estate S.L., representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y dirigida por la Letrada Dña. Inmaculada Hernández Sandoval. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 6 de octubre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así 'Que desestimando la demanda formulada por D. Adrian Maite , representados por la Procuradora Doña Inmaculada de Alba y Vega, contra la mercantil 'Hacienda el Riquelme, S.L.', hoy 'Polaris Word Real Estate S.L.U.', representada por el procurador D. Manuel Sevilla Flores, debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la demandada y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 256/12, compareciendo éstas en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha mediante providencia de 24 de abril de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, invocando la infracción de la legislación de los consumidores y usuarios en los artículos 1.2 y 1.3 de la Ley de 1984, sosteniendo que los actores han de ser considerados consumidores, la nulidad de la cláusula 4ª del contrato de compraventa concertado por los demandantes y la demandada -Hacienda Riquelme S.L- en virtud de la legislación de los consumidores y usuarios con base en los puntos 3º y 16º de la Disposición Adicional 1ª en relación con el artículo 10 bis. 2 y 1 de la citada Ley de 1984, por ser la pena impuesta en la dicha cláusula 4ª desproporcionadamente alta, no recíproca para el supuesto de incumplimiento del vendedor y totalmente desequilibrada, y del artículo 1154 del Código Civil , así como la infracción de los principios de buena fe y equidad consagrados en nuestro Código Civil, e infracción de la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Murcia recaída en relación a tales normas, argumentando sobre todo ello y sobre la moderación a aplicar, interesando que se declare nula por abusiva la citada cláusula , primer párrafo, del contrato de compraventa resuelto, en cuanto establece en caso de incumplimiento por el comprador, la pérdida, a favor del vendedor, de la totalidad de las cantidades que entregó a cuenta, y en consecuencia, se declare también el derecho de los demandantes a percibir la cantidad de 71.530,790 euros de la demandada en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta en su día para el cumplimiento del contrato resuelto, condenando a dicha mercantil a su pago más los intereses legales que correspondan.

Atendiendo a las alegaciones en que se sustenta el recurso de apelación ,se ha de analizar inicialmente si corresponde a los demandantes la condición de consumidores en el contrato de compraventa que concertaron con la demandada el día 11 de marzo de 2005, de conformidad con el artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente en la citada fecha, y tras la revisión de la prueba practicada ha de estimarse que no ha quedado acreditada, pues no se trata exclusivamente de que los demandantes tengan otra vivienda, sino de que del interrogatorio que les fue practicado con el resultado que correctamente constata la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Quinto, se desprende el destino al arrendamiento de la que es objeto del citado contrato, lo que implica que no eran destinatarios finales de la misma, sino que más propiamente la adquirieron con fines de inversión, de cesión de uso a terceros a cambio de la correspondiente renta, actividad que no era ajena al actor, teniendo en cuenta el hecho que se desprende del interrogatorio que le fue formulado consistente en que disponía de una página en internet en que anunciaba el alquiler de un apartamento.

En tal sentido, de no corresponder a los demandantes la condición de consumidores, las sentencias de esta Sección de 4 de octubre de 2010 y 23 de mayo de 2011 , como indica la segunda, al no adquirirse como vivienda ' que le sirviera de morada suya para satisfacer sus necesidades permanentes o temporales y donde fijar el ámbito donde desarrollar su intimidad personal y familiar',precisando que ello ' no sólo cabe declararlo al amparo del concepto de consumidor contemplado en la Ley de 1984, sino también del recogido en el actual Texto Refundido, pues si bien la nueva definición abandona el concepto de destinatario final e incide en la actuación fuera del ámbito profesional y empresarial con independencia de que el adquirente sea, o no, destinatario final de la vivienda adquirida, en el concreto ámbito de la vivienda no es factible extender el concepto de consumidor a quienes adquieren con un fin distinto a su propia y personal utilización, pues cuando se compra por una persona física y con la finalidad de venderla o cederla a terceros a cambio de un precio, su actividad excede de la 'ratio' que informa la legislación de los consumidores'.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, la sentencia apelada desestima la demanda considerando legitimada a la demandada para retener en concepto de daños y perjuicios las cantidades entregadas a cuenta por los actores en virtud de la cláusula penal expresamente pactada en la estipulación cuarta del contrato, que establece que ' El incumplimiento por el Comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la Escritura Pública cuando así sea requerido por la Vendedora, o de su deber de satisfacer cualquier pago bajo el presente Contrato, dará derecho a la Vendedora a resolver el presente Contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el Comprador, para lo cual la Vendedora podrá retener el Primer Pago y, en su caso, el Segundo Pago, y ello en concepto de pena civil que expresamente las Partes pactan y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Vendedora.', cláusula que aún cuando, conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho anterior, no proceda analizar a la luz de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, en todo caso se ha de señalar que ha sido valorada por esta Audiencia Provincial en la resolución de otros recursos de apelación en que ha sido cuestionada, concluyendo la validez de la misma, así en sentencia de esta Sección de 14 de septiembre de 2011 y de la Sección 4 ª de 22 de septiembre de 2011, citando ambas la sentencia de la Sección 4ª de 31 de marzo de 2011 -que se refiere a la sentencia de la Sección 5ª de 25 de marzo de 2010 de esta Audiencia Provincial- y también en la sentencia de esta Sección de 10 de diciembre de 2012 , razonando la primera que la citada cláusula no se considera contraria a las exigencias de la buena fe, ni crea un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, teniendo en cuenta los derechos y expectativas generadas en éstas en virtud de la suscripción del contrato, pues la indemnización de los daños y perjuicios determinados anticipadamente por el importe del primer y segundo pago se establece en función del incumplimiento contractual imputable a la parte compradora y como indica la sentencia citada de 31 de marzo de 2011 , en caso de incumplimiento contractual imputable a la entidad vendedora, los compradores hubieran tenido derecho a la devolución de las cantidades entregadas como efecto propio de la resolución contractual, así como a la indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento les hubiera ocasionado, ello al margen de las dificultades que pudiera entrañar el cálculo de estos, además de no conferir a la vendedora un derecho definitivo y total, sobre el total de las cantidades entregadas ya que es susceptible de moderación en virtud de lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil , que no cabe excluir por el hecho de tratarse de un contrato de tracto único, teniendo en cuenta que si bien es única la obligación de pago del precio, consta fraccionada en el tiempo desde la firma del contrato, cuya última entrega se fija al tiempo del dicho otorgamiento de la escritura pública, por lo que la incomparecencia a éste ha de ponerse en relación con la obligación principal de pago de precio, que resulta parcialmente cumplida.

Consecuentemente, se considera procedente la moderación que interesa en la demanda, más no en los términos que resultan de ésta, en que la retención se reduciría a un 5% de la cantidad entregada por los demandantes, sino que rigiendo criterios de equidad y atendiendo a la propia significación de la cláusula penal, partiendo de la suma total entregada de 75.295,47 euros, admitida por las partes y corroborada por la prueba documental, se ha de fijar en la cantidad de 20.000 euros que se estima ponderada en las circunstancias concurrentes, al haber quedado acreditada la terminación de la vivienda, el precio pactado de esta de 188.328 euros (175.924 euros más 12.314 euros por IVA) y que los conceptos a que se refieren los daños y perjuicios que se invocan por la parte demandada, consistentes en gastos de comunidad y diferencia de precio satisfecho por la vivienda en la posterior venta de la misma por la depreciación producida en el mercado inmobiliario -que resultan admitidos por la parte apelante -folio 31- así como el pago de intereses del préstamo hipotecario, se ajustan al curso normal de las cosas en tal situación, sin que necesariamente hayan de existir gastos de comisión, por lo que habiéndose admitido por la demandada la retención de la cantidad de 3.764,78 euros- equivalente al 5% de la cantidad que había entregado-, ha de estimarse parcialmente la demanda fijando la cantidad a abonar por la demandada en 55.295,47 euros, sin devengo de intereses por mora, de conformidad con la sentencia citada de 22 de septiembre de 2011 ' dado que no era líquida y su cuantificación ha precisado el procedimiento, siendo resultado de la facultad moderadora del Tribunal', por lo que se devengarán los previstos en el artículo 576 de L. E. Civil desde la fecha de esta resolución, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada, al estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación ( artículos 394 y 398, respectivamente L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian y Dña. Maite representados por la Procuradora Dña Inmaculada de Alba Vega contra la sentencia dictada el día seis de octubre de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en autos de juicio ordinario 2321/09, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la estimando en parte la demanda interpuesta por la citada Procuradora en la mencionada representación contra Polaris World Estate S.L. debemos condenar y condenamos a la demandada a que pague a los demandantes la cantidad de cincuenta y cinco mil doscientas noventa y cinco euros con cuarenta y siete céntimos, que devengará el interés de la mora procesal desde la fecha de esta resolución, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.