Sentencia Civil Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 284/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000021/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 22 de febrero de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 284/2012, derivado del Modificación medidas definitivas nº 900/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante D. Urbano , r epresentado por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. ALFONSO LEGARRE ARBELOA ; parte apelada, la demandada , Dña. Gloria , representada por la Procuradora Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistida por la Letrada Dª MARÍA DEL CARMEN LARRAMENDI LOPERENA , así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 900/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA, presentada por la Procuradora Sra. Maria José González Rodríguez, actuando en nombre y representación de DON Urbano , frente a DOÑA Gloria , representada en autos por la Procuradora Sra.Virginia Barrena, debo modificar y modifico las medidas establecidas en Sentencia de fecha 12 de Junio de 2000 en los siguientes extremos:

1.-Se extingue la obligación de abono de alimentos de Don Urbano a Doña Gloria como contribución al sostenimiento de Ernesto .

2.-Se reduce la cantidad con la que Don Urbano ha de contribuir al sostenimiento de Carina , fijando una cantidad por tal concepto de 225 Euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.

Conforme al D.A. 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , para recurrir, será necesaria la constitución de un depósito de 50 Euros, del que está exento el Ministerio Fiscal, sin cuya acreditación no se admitirá el recurso.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante D. Urbano .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Gloria , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 284/2012 , habiéndose señalado el día 20 de febrero de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Urbano frente a Dña. Gloria , con base a los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia estimando la demanda, modificando las medidas dictadas en el Auto nº151/2000 de fecha 2 de junio de 2000, en el sentido de:

SUPRIMIR la obligación de D. Urbano de contribuir al sostenimiento de su hijo Ernesto y del abono del 50 por ciento de los gastos extraordinarios ocasionados por el mismo.

ESTABLECER como pensión alimenticia a cargo de D. Urbano y a favor de la hija menor de edad Carina , LA CANTIDAD de 75 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes en el nº de cuenta que indique la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones, que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que le sustituya, en enero de cada año. Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por ambos progenitores por mitad e iguales partes.

Con imposición de costas a la parte contraria en caso de oponerse.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a la parte contraria, se personó en autos, formulando escrito de oposición a la demanda, con base a los hechos y fundamentos que estimó pertinentes y solicitando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta, con condena en costas a la parte actora.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruñea, se dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2012 con el siguiente fallo:

'ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA, presentada por la Procuradora Sra. Maria José González Rodríguez, actuando en nombre y representación de DON Urbano , frente a DOÑA Gloria , representada en autos por la Procuradora Sra.Virginia Barrena, debo modificar y modifico las medidas establecidas en Sentencia de fecha 12 de Junio de 2000 en los siguientes extremos:

1.-Se extingue la obligación de abono de alimentos de Don Urbano a Doña Gloria como contribución al sostenimiento de Ernesto .

2.-Se reduce la cantidad con la que Don Urbano ha de contribuir al sostenimiento de Carina , fijando una cantidad por tal concepto de 225 Euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.

Conforme al D.A. 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , para recurrir, será necesaria la constitución de un depósito de 50 Euros, del que está exento el Ministerio Fiscal, sin cuya acreditación no se admitirá el recurso.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de D. Urbano , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que con estimación del recurso de apelación interpuesto, se establezca como pensión alimenticia a cargo del recurrente y a favor de la hija menor de edad Carina , la cantidad de 75 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el nº de cuenta que indique la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que le sustituya en enero de cada año.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por la Procuradora Dª. VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación de Dña. Gloria , se formuló escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación a la sentencia dictada, con base a los motivos que estimó oportunos y solicitando:

1º.- Se desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte contraria.

2º.- Se estime la impugnación formulada por esta parte, acordando que la cuantía de la pensión de alimentos a favor de Carina y a cargo del padre, Sr. Urbano sea de 290 euros mensuales. Cantidad que será revalorizada en enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC, que publique el INE.

3º.- Subsidiariamente de no estimarse la impugnación, se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Con expresa condena en costas a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal se evacuó el traslado, ratificando su informe de fecha 14 de marzo de 2012, considerando que procede la reducción de la pensión de alimentos a la hija Carina , pero no en la cantidad interesada por el recurrente, que como mínimo deberá ser de 175 euros.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte recurrente así como de la parte recurrida-impugnante y del Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe de ser confirmada por sus propios fundamentos, no desvirtuados por los expuestos en el recurso de apelación que examinamos, así como en el recurso de impugnación igualmente formulado por la parte apelada-demandada.

La presente litis, como ya señalábamos en el fundamento anterior, trae causa de la demanda de Modificación de Medidas Definitivas formulada por el ahora apelante, y por el que se solicita se deje sin efecto la pensión de alimentos, en su día acordada y a cargo del recurrente, respecto del hijo Ernesto , y por otra parte que se reduzca la pensión de alimentos fijada en favor de la también hija menor Carina , interesando que esta cantidad se establezca en 75 euros mensuales, con los correspondientes procedimientos de actualización.

Estimada parcialmente la demanda, en lo que respecta a la extinción de la pensión de alimentos a cargo del apelante Sr. Urbano , respecto del hijo Ernesto , no ha sido objeto de impugnación ni de recurso, por lo que dicho pronunciamiento a devenido firme.

El alcance y objeto del presente recurso de apelación, así como el de la impugnación, viene circunscrito a la petición de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija Carina , solicitando la parte apelante, como hemos señalado, que se establezca en 75 euros mensuales, mientras que la parte impugnante solicita que se mantenga la pensión de alimentos en la cuantía actualizada, que alcanza los 290 euros mensuales, o subsidiariamente, en el caso de no estimarse la impugnación, que se confirme la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia, en ese extremo, estima parcialmente la demanda y reduce la pensión de alimentos de los 290 euros mensuales actualizados a la cuantía de 225 euros mensuales.

Dado el objeto y alcance del recurso de apelación así como de la impugnación, procede el examen en conjunto de ambos recursos.

La pretensión deducida por la parte actora y que reproduce ahora en este recurso de apelación, se fundamenta en una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la cuantía de la pensión de alimentos de la hija Carina , en cuanto a que ha sufrido una considerable merma de ingresos económicos y que por lo tanto no puede hacer frente a la pensión de alimentos de 290 euros mensuales, añadiendo además otras circunstancias novedosas como son el hecho de haber contraído nuevo matrimonio o tener relación con otra pareja, de la que ha habido dos hijos menores, a los que tiene también que subvenir.

La juzgadora de instancia estima parcialmente la pretensión de rebaja de la pensión de alimentos, pero no en la cuantía interesada, por entender que, si bien ha quedado acreditado que efectivamente el actor y ahora apelante se encuentra sin desarrollar ningún tipo de actividad económica, no percibiendo tampoco prestación por desempleo o subsidio por dicha situación, de los datos acreditados, de carácter circunstancial, que rodean la actividad y vida del apelante, relacionado con su situación familiar, cabe pensar que el mismo tiene una capacidad económica, no declarada, pero que le hace capaz para asumir al menos la pensión de alimentos que fija la juzgadora de instancia, en la cuantía de 225 euros mensuales.

Dicha valoración ha sido realizada con inmediación por parte de la juzgadora de instancia, y examinadas las actuaciones y vistas las alegaciones de la parte apelante así como de la parte impugnante y del Ministerio Fiscal, la Sala no encuentra razones para modificar dicha valoración y concretamente la conclusión a que llega la juzgadora de instancia, por lo que cabe rechazar tanto la alegación o motivo de error en la valoración de la prueba, como de infracción de los artículos del Código Civil, que cita la parte recurrente, como fundamento de su recurso.

A este respecto, si bien es cierto que no obran en las actuaciones datos o documentos, que acrediten que el recurrente realiza algún tipo de trabajo no remunerado, lo cierto es que hay circunstancias que evidencian, que tiene una capacidad económica o ha tenido una capacidad económica para poder hacer frente también a las necesidades de alimentos de la hija Carina , de la misma manera que hace frente a las necesidades alimenticias de los dos nuevos hijos tenidos con su nueva relación familiar.

Cabe destacar, además de las razones expuestas en la sentencia de instancia, que reproducimos, que la Sala uniéndolo al razonamiento de la juzgadora de instancia, evidencia una falta de colaboración y de aportación de datos, que clarifique la situación que alega la parte apelante-actora para acreditar, que esa falta de recursos económicos, le impide hacer frente al pago de la pensión de alimentos de la hija Carina , resultando paradójico que no obstante, admita la posibilidad de satisfacer 75 euros mensuales, cuando de sus manifestaciones resulta que carece en absoluto de ingresos, e incluso que desde hace dos años su actual mujer también se encuentra en el paro, y que al parecer siendo los únicos ingresos de que disponían para subvenir a las necesidades de su actual familia, eran los derivados de la pensión de alimentos de su suegro, fallecido hace quince días, al tiempo de celebrarse la vista en la primera instancia, y del alquiler del piso del mismo, en la localidad de Sangüesa, y sin embargo ofrece dicha cantidad de 75 euros mensuales. Parece más lógico pensar que ante dicha falta total de ingresos, lo que no podría es hacer siquiera frente a la pensión de 75 euros.

Sin embargo sí que admite que están empleando una cantidad muy superior, del orden de 270 euros mensuales sólo para el tema educacional de los dos hijos habidos en la nueva relación familiar, sin perjuicio de que también deberán subvenirse otro tipo de necesidades alimenticias de dichos hijos, lo que evidencia una clara discriminación por parte del actor recurrente, en orden a cubrir a las necesidades de unos y otros hijos, que aunque de distintas relaciones, sí que tienen el mismo denominador común de ser hijos del apelante.

La juzgadora de instancia, y la Sala también está de acuerdo con ello, pone de relieve cómo han podido disfrutar durante una serie de años, no obstante encontrarse el recurrente en paro, de la adquisición de una vivienda unifamiliar, de la adquisición de un vehículo, e incluso de la situación de haberse trasladado desde hace dos años a vivir a otro piso, ya sea en precario o por la amistad que le pueda ofrecer un amigo de su suegro, cediéndole su piso aquí en Pamplona, pero sin haber tenido necesidad ni de vender ni de alquilar, en definitiva de obtener un rendimiento de la vivienda adquirida en Sangüesa, al margen de que la misma lo haya sido a título privativo por su actual mujer, lo que en cualquier caso denota una posibilidad en el conjunto de la nueva situación familiar, de hacer frente a las necesidades de los nuevos hijos, incluida las habitacionales, pudiendo hacer frente a dichos gastos, singularmente los de los pagos de los préstamos, necesidades alimenticias de los hijos, etcétera, con lo que todas las alegaciones relativas a que, al parecer habiendo estado en paro el recurrente, y sin haber realizado un esfuerzo serio para obtener un trabajo, lo que es también objeto de comentario y valoración por parte de la juzgadora de instancia, así como desde hace dos años también encontrarse en paro la actual mujer, el que hayan podido sobrevivir con la pensión del suegro, hubiera requerido una mayor diligencia y acreditación y sobre todo una mayor colaboración probatoria, para acreditar que la economía de la nueva relación familiar se ha mantenido única y exclusivamente, al menos en los últimos dos años, con dicha pensión del suegro.

En definitiva nos encontramos con que a los indicios o circunstancias que valora la juzgadora de instancia, y que han quedado acreditados, y que la Sala considera razonablemente valorados, cabe añadir la falta de colaboración probatoria por parte del actor, en el sentido de que es quien tiene la facilidad probatoria para ello, para exponer y acreditar la realidad económica que manifiesta, y que configura uno de los fundamentos de la pretensión de modificación de las medidas definitivas y concretamente de la pensión de alimentos, en orden a su reducción de su hija Carina .

En otro orden de cosas y siendo otro de los fundamentos de la pretensión deducida en la demanda, el haber tenido dos nuevos hijos, el hecho de admitir, que respecto a los mismos se satisfacen las necesidades alimenticias, respecto de lo que no ha sido puesto en tela de juicio, siendo significativo la posibilidad de abono de los gastos escolares de los dos hijos, en un cuantía muy superior a la ofrecida respecto de la otra hija Carina , pone en evidencia la posibilidad de hacer frente a dichas necesidades alimenticias, que ciertamente se compartirán con la nueva pareja, pero que no cabe olvidar que también configuran la obligación del recurrente y que no pueden venir a suponer un obstáculo para hacer frente también a las obligaciones, que con carácter anterior ya tenía respecto de otra hija.

Finalmente poner de manifiesto, que el hecho de que se haya extinguido la pensión de alimentos en favor del hijo Ernesto , supone una disminución de la carga obligatoria al pago de alimentos respecto del recurrente, por lo que su situación económica en relación a la satisfacción de los alimentos de Carina resulta mejorada.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado.

En cuanto a la impugnación formulada por la parte demandada-impugnante solicitando que se mantenga la pensión de alimentos a favor de la hija Carina , en la cantidad de 290 euros mensuales, considera también la Sala procedente la confirmación de la sentencia de instancia, que no obstante lo razonado anteriormente por esta Sala, para establecer la afirmación de que el recurrente tiene capacidad para hacer frente al pago de alimentos de la hija Carina , debe fijarse en la cuantía valorada por la juzgadora de instancia, dado que de alguna manera sí que es cierto, que se acredita una situación de menor capacidad económica prolongada, a la vista de la documentación obrante en autos, y que ha sido apreciada, con especial inmediación por parte de la juzgadora de instancia, respecto de lo que la Sala no tiene razones, no obstante lo expuesto por la parte impugnante, que si bien puedan servir para apoyar precisamente la sentencia de instancia, en cuanto a que mantiene la obligación del pago de alimentos a favor de Carina , pero no en la cuantía ya indicada, con base en dicha circunstancia de menor capacidad económica.

Por todo lo expuesto procede desestimar la impugnación formulada.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer a la parte apelante y a la parte impugnante las costas causadas por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ , en nombre y representación de D. Urbano , así como desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Dª. VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación de Dña. Gloria , frente a la sentencia de fecha 7 de junio de 2012 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña , en autos de Modificación medidas definitivas nº 900/2011, debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante y a la parte impugnante, por sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando el original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.