Sentencia Civil Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 614/2011 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de enero de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de febrero de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Jose María

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 7 de Telde, de fecha 19 de abril de 2011 , en autos de Juicio Ordinario 179/2010, seguido el recurso a instancia de D. Jose María representado por el Procurador D. Javier Sintes Sánchez y dirigido por el Letrado D. Cristo M. Betancor Brito, contra FELICAR S.L., representada por el Procurador D. Tomás de Paiz Paetow, y asistida del Letrado D. Miguel Rua Figueroa González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. Tomás de Paiz Paetow, en nombre y representación de FELICAR, S.L., contra CONSTRUCCIONES, OBRAS Y SERVICIOS JABECAN, S.L., en situación procesal de rebeldía, y contra D. Jose María , representado por el Procurador D./Dña. Javier Sintes Sánchez, debo:

1.- Condenar los demandados a que abonen solidariamente al actor la cantidad de 39.708,47 euros más los intereses legales desde la fecha de vencimiento de los respectivos pagarés que resultaron impagados.

2.- Condenar solidariamente a los demandados al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días debiendo la parte recurrente constituir depósito por importe de 50 euros y acreditarlo en el momento de preparación del recurso.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 29 de enero de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del codemandado D. Jose María frente a la sentencia dictada en la primera instancia en la que se estima íntegramente la demanda y se condena a los demandados, la mercantil CONSTRUCCIONES, OBRAS Y SERVICIOS JABECAN, S.L., y el apelante, solidariamente al pago de la suma reclamada.

Aduce el recurrente que se opuso a las pretensiones esgrimidas alegando la falta de legitimación pasiva de Don Jose María y la inadecuación del procedimiento por la materia, la incompetencia del Juzgado de Primera Instancia en cuanto a la responsabilidad del Administrador, alegación que fue realizada en el acto de la audiencia previa, y desestimada mediante Auto que fue recurrido en reposición y reiterando en este recurso los motivos que fundamentan la falta de competencia del Juzgado de 1ª Instancia pues al momento de presentación de la demanda ya se encontraba en vigor la Ley Concursal, y en funcionamiento los Juzgados de lo Mercantil.

Considera el recurrente que se ha vulnerado el artículo 86 ter LOPJ en su apartado 6 que recoge como competencia de los juzgados de lo mercantil las acciones para exigir responsabilidad de los administradores sociales. Afirma la parte que cabría interponer la responsabilidad del administrador una vez que se hubiera determinado la real existencia de la deuda ante el Juez de 1ª instancia que conociese de la acción de reclamación de cantidad ( art. 43 LEC ), o, en todo caso, la acumulación fuera conocida por los Juzgados de lo Mercantil.

A juicio del apelante existe inadecuación del procedimiento por razón de la materia al estar la reclamación de responsabilidad del Administrador regulada de manera específica y ser competencia exclusiva y excluyente de los juzgados de lo mercantil. Insiste en que nos encontramos ante la inadecuación del procedimiento por razón de la materia y la indebida acumulación de acciones, lo que a su juicio da lugar a una sentencia afectada de nulidad. Estima la parte apelante que la inadecuación del procedimiento es indisponible por el Juzgador y en todo caso de caber la acumulación habría que remitir las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil, siendo cuestión de derecho imperativo y apreciable en cualquier momento por el órgano judicial que esté conociendo, como así se alegó en la audiencia previa.

Por último en la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación aduce el recurrente que en el fallo de la sentencia se incurre en error al condenar con los 'intereses legales desde la fecha de vencimiento de los preceptivos pagarés que resultaron impagados'. Al entender del recurrente la Juez a quo aplica el artículo 58 de la LCCH , sin citarlo, cuando la mercantil actora no planteó juicio cambiario, sino juicio ordinario, y en el escrito de demanda no hizo referencia a la LCCH. Por ello estima que se debieron aplicar los artículos 1100 , 1101 y 1108 del C.c . y condenar al abono de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, NO como hace, desde la fecha de vencimiento de los preceptivos pagarés.

Terminan suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia en la que se revoque la dictada en la primera instancia y se desestime en su totalidad la demanda interpuesta de contrario contra Don Jose María ; y en cualquier caso se acuerde que los intereses legales deben abonarse desde la fecha de presentación de la demanda.

SEGUNDO.- El recurso debe estimarse en la forma que se dirá.

Tras la entrada en vigor de la Ley Concursal y de la reforma de la LOPJ operada por la Ley Orgánica 8/2003 para la reforma concursal, que creó los Juzgados de lo Mercantil ha existido doctrina discrepante en la interpretación del artículo 86 ter de la LOPJ , y particularmente las cuestiones que se han plantean son dos:

1º.- Si tras esta reforma es posible la acumulación de las acciones de reclamación de cantidad contra una sociedad mercantil, y la de reclamación de responsabilidad del administrador social por las deudas sociales;

2º.- En el caso de que se consideren acumulables ambas acciones, qué Juzgado es competente para conocer de ambas acciones acumuladas, el Juzgado de Primera Instancia, o el Juzgado de lo Mercantil.

Esta doctrina discrepante ha sido abordada por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia del Pleno de 10-9-2012, nº 539/2012, rec. 2149/2009 , que establece:

"Pues bien, a juicio de esta Sala, la aplicación analógica de las normas sobre acumulación permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para casos determinados ( artículo 73.2 LEC ). Entendemos que la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relación con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones.

E) Resta por decidir cuál es el órgano competente para la decisión cuando tal acumulación se produzca. La Sala considera que esta debe producirse ante los juzgados de lo mercantil, con fundamento en las siguientes razones:

(a) Ante los juzgados de lo mercantil se ejercita la acción más específica sobre responsabilidad de los administradores, la cual tiene carácter principal respecto de la acción por incumplimiento social, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera. Así se infiere de la aplicación analógica de las normas sobre las prejudicialidad civil, de las que se infiere que la competencia para resolver una cuestión que aparece con carácter prejudicial respecto de otra corresponde al tribunal competente para conocer de la cuestión principal. En consecuencia, ante la ausencia de una regulación legal específica, debe considerarse preferible esta solución a la que resultaría de la aplicación del principio de disposición por la parte demandante ( artículo 71.2 LEC , en el caso de acumulación de acciones) o mayor antigüedad del proceso ( artículo 79.1 LEC , en el caso de acumulación de procesos), articuladas en consideración a la situación de órganos judiciales con competencias paralelas.

(b) La finalidad que persigue la norma de atribución de competencia residual a los juzgados de lo civil - artículo 45 LEC , que consagra el principio de la vis attractiva - es la de cerrar el sistema normativo de distribución de competencias entre los distintos órganos judiciales. Este principio no puede prevalecer frente a la norma de especialización competencial de los juzgados de lo mercantil - artículo 83 ter LOPJ -, pues esta, sin alejar la materia del orden jurisdiccional civil, al que pertenecen los juzgados mercantiles, va encaminada a la necesidad de avanzar en el proceso de especialización de estos a que lleva la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo, según se declara en la EM de la LORC. Este principio quedaría en entredicho si aceptáramos la competencia de los juzgados de primera instancia para el conocimiento de las acciones acumuladas.

(c) La solución que entendemos procedente produce una alteración mínima en el sistema de distribución de competencias, ya que en la acción de reclamación de cantidad se ve implicada una sociedad mercantil, y se respeta así la efectividad de la reforma que condujo a la creación de los juzgados de lo mercantil.

(d) La solución que entendemos procedente no provoca indefensión a las partes, dado que no afecta a sus posibilidades de alegación y defensa. La acumulación no implica la modificación del tipo de proceso a través del que deben ejercitarse las acciones acumuladas y la atribución de su conocimiento a los juzgados de lo mercantil no modifica el sistema de garantías procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes."

El Tribunal Supremo considera que ambas acciones puede acumularse, pero el competente para conocer de las acciones acumuladas es el Juzgado de lo Mercantil. No obstante, en el particular asunto objeto del recurso, al haberse presentado la demanda inicial antes de la entrada en vigor de la reforma, aunque la ampliación de la demanda contra el administrador social se produjera con posterioridad, se estima que se produce el efecto de perpetuatio iurisdictionis y, en consecuencia, el Juzgado de Primera Instancia ante el que se tramitó el asunto era el competente para conocer tanto de la demanda como de su ampliación.

TERCERO.- En el caso objeto de autos desde la demanda inicial se ejercitan ambas acciones acumuladas; la demanda se presenta después de la entrada en vigor de la reforma y de la existencia de los Juzgados de lo Mercantil; pese a ello la demanda con ambas acciones acumuladas se presenta ante el Juzgado de Primera Instancia.

El apelante no formuló tempestivamente la declinatoria, forma de denunciar la falta de competencia objetiva que acoge el artículo 49 de la LEC ., sino que en el propio escrito de contestación a la demanda lo que opuso fue:

1º.- Falta de legitimación pasiva;

2º.- Incompetencia del Juzgado de Primera Instancia;

3º.- Inadecuación del procedimiento por razón de la materia.

En la audiencia previa consta que la parte demandada personada, el hoy apelante, opuso la excepción procesal de incompetencia de los Juzgados de Primera Instancia al entender que le corresponde la jurisdicción al Juzgado de lo Mercantil al exigirse la responsabilidad del administrador, excepción que se resolvió oralmente en sentido desestimatorio por el Juez a quo que celebró la Audiencia Previa, formulando recurso de reposición la parte hoy apelante, que también fue oralmente desestimado por el Juez.

No existe falta de legitimación pasiva pues la acción de responsabilidad del administrador social está correctamente dirigida contra el administrador único de la sociedad deudora. Tampoco existe inadecuación del procedimiento, puesto que el procedimiento ordinario es adecuado para la tramitación de ambas acciones acumuladas. Pero sí existe incompetencia por razón de la materia del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la acción de responsabilidad civil del administrador, que se acumuló en la demanda.

Llegados a este punto el Tribunal debe dar la razón al recurrente en el sentido de que el Juzgado de Primera Instancia no era competente por razón de la materia para resolver sobre la acción de responsabilidad del administrador social. Al tiempo de presentación de la demanda y antes de su admisión a trámite debió requerirse al actor para que manifestara si interesaba en todo caso el ejercicio acumulado de ambas acciones, previniéndole en este supuesto para que formulara la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil; y, caso de aceptar la no acumulación de las acciones, haberse dado trámite exclusivamente a la acción de reclamación de la deuda frente a la entidad social. Sin embargo a dicha fecha la doctrina de las Audiencias Provinciales era discrepante, y en particular alguna sección de esta Audiencia Provincial de las Palmas había sostenido la posibilidad de acumular ambas acciones siendo el competente el Juzgado de Primera Instancia.

Sin embargo el Juzgado de Primera Instancia era competente y siempre lo ha sido para resolver sobre la acción dirigida contra la sociedad.

Llegados a este punto este Tribunal se encuentra con que el recurrente tiene razón exclusivamente en cuanto a la acción que se ejercita contra el mismo como administrador social, debiendo anularse el procedimiento en lo que a dicha acción respecta al no ser competente para su conocimiento el Juzgado de Primera Instancia, dejando a salvo el derecho de la parte a ejercitar la acción ante el Juzgado de lo Mercantil, competente para conocer de la misma. Pero, sin embargo, ello no puede predicarse de la acción ejercitada contra la entidad social, pues se ha tramitado por Juez competente y se ha resuelto. No cabe por ello acordar la nulidad de todo el procedimiento, pues resultaría perjudicial y contrario a la economía procesal obligar a la actora a ejercitar de nuevo ambas acciones acumuladas ante el órgano mercantil. El proceso, respecto de la acción de reclamación de cantidad, se ha seguido correctamente frente a la deudora, la que no se ha personado en autos y no ha recurrido la sentencia, aquietándose con su fallo.

La nulidad interesada únicamente puede alcanzar la acción que fue indebidamente acumulada ante el Juez de Primera Instancia, pues si bien es posible su ejercicio conjunto, este ejercicio conjunto únicamente puede plantearse ante el Juez de lo Mercantil, debiendo mantenerse en su integridad la sentencia respecto de la acción de reclamación de cantidad frente a la sociedad deudora, tanto en cuanto al principal, como respecto a los intereses y a la condena a dicha demandada al pago de las costas que se le han seguido en la primera instancia por la sustanciación de la pretensión seguida contra la misma.

Y en cuanto a la condena a la sociedad al pago de los intereses de la deuda que se le reclama en la acción que se ejercitó y tramitó correctamente en la instancia, habiéndose aquietado la sociedad mercantil con dicha condena la Sala no puede entrar a valorar esta alegación, que debe quedar incólume en el recurso.

CUARTO.- Al estimarse en la forma expuesta el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretándose la devolución del depósito constituido, por aplicación de lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia al demandado apelante y dadas las dudas jurídicas que no han sido resueltas sino hasta la sentencia de unificación de doctrina que se ha citado en el fundamento segundo anterior, dictada con posterioridad a la sentencia de primera instancia, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose María contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el JDO. 1ª Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 109/2009, revocamos parcialmente la expresada resolución, y

1º.- Declaramos la nulidad de todo lo actuado en relación a la acción de reclamación de responsabilidad del administrador dirigida contra don Jose María y que fue indebidamente acumulada en la demanda inicial del procedimiento para su tramitación ante el Juzgado de Primera Instancia, incompetente para resolver sobre dicha acción, sobreseyendo el procedimiento respecto de la misma, y dejando a salvo el derecho de la parte demandante a ejercitar la acción ante el Juzgado de lo Mercantil, competente para su conocimiento;

2º.- Mantenemos la validez de todo lo actuado respecto de la acción de reclamación de cantidad dirigida por la demandante FELICAR S.L. contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONES, OBRAS Y SERVICIOS JABECAN, S.L., y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos respecto a dicha mercantil demandada;

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas que se le han seguido a Don Jose María en la primera instancia;

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y decretando la restitución a la parte apelante del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.