Sentencia Civil Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 267/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 267/12 .

Autos núm. 318/11.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Puerto de la Cruz

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de enero de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. uno del Puerto de la Cruz, en los autos núm. 318/11, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, y promovidos, como demandante, por la entidad COMUNIDAD DE PROPIEARIOS EDIFICIO000 , representada por la Procuradora doña Sandra Reyes González y dirigida por la Letrada doña Ángela Dorta Espiñeira, contra DOÑA Milagrosa , representado por el Procurador don José Javier Bueno Mesa y dirigida por la Letrada doña Desiré de Fátima Santana Hernández, contra Gerardo , representado por el Procurador don José Javier Bueno Mesa y dirigido por la Letrada doña María Bueno Reyes, contra DON Isaac , representado por el Procurador don José Javier Bueno Mesa y dirigido por la letrado doña María Bello Reyes y, contra DON Severino , representado por el Procurador don José Javier Bueno Mesa y dirigido por el Letrado don Jesús León Arencibia, ha pronunciado, en NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña María Benito Bethencourt, dictó sentencia el veintiuno de febrero de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: SE ESTIMAN PARCIALMENTE las acciones ejercitadas por la representación procesal de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra Dª. Milagrosa , D. Severino y D. Isaac , con condena de los citados demandados al pago, a favor de la parte actora, de la cantidad de 17.803,04 €, más los intereses de demora devengados desde el 12 de mayo de 2011.

Las partes abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SE DESESTIMA la acción ejercitada por la representación procesal de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra D. Gerardo , con imposición de costas a la parte actora. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escritos en los autos por las representaciones de la parte demandante Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , y las representaciones de las partes demandadas doña Milagrosa , don Isaac y don Severino , en los que solicitaban que se tuvieran por presentados sendos recursos de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaban las impugnaciones, peticiones a las que se accedió por el Juzgado, de los que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de la parte demandante Comunidad de Propietarios y, de las partes demandadas don Isaac , doña Milagrosa y don Gerardo , presentaron escritos de oposición a los mencionados recursos.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente. Por auto de 17 de mayo de 2.012 se inadmitió la prueba propuesta en esta alzada por la apelante, seguidamente se señaló el día cinco de septiembre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, continuándose en sucesivas reuniones del Tribunal, dado el número de recursos y la complejidad, especialmente en materia de prueba, de las cuestiones planteadas.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por los motivos más arriba expuestos y la necesidad de continuar la tramitación de otros procedimientos pendientes ante esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia, tras exponerse las pretensiones y posturas de las partes, se fija correctamente la acción ejercitada por la demandante: acción de reclamación de cantidad por perjuicios causados dolosa o negligentemente por los demandados, en cuanto miembros de la Junta Directiva de la Comunidad actora. Dicha reclamación, según establece la juez a quo, tiene su apoyo legal en los previsto en los art. 1.718 y 1.726 C.C ., que establecen la responsabilidad, por dolo o culpa, del mandatario por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (o incorrecto cumplimiento) del mandato, así como en lo dispuesto en la normativa específica aplicable, la Ley de Propiedad Horizontal, que fija en sus arts. 13 a 20 las funciones y obligaciones correspondientes a presidente, vicepresidente, secretario y administrador.

Partiendo de esta base normativa, se rechazan en la sentencia las alegaciones de falta de legitimación activa respecto a D. Benedicto , que actúa en el pleito como presidente y representante de la Comunicad, así como la de prescripción, que los demandados fundaban en lo previsto en el art. 1.902, en relación con el 1.968.2º C.C ., que tratan de las obligaciones derivadas de culpa extracontractual.

Tampoco se admite la excepción de caducidad de la acción planteada por el demandado Sr. Severino , que basa en el trascurso de los plazos para la impugnación de acuerdos comunitarios previstos en el art. 18.3 L.P.H ., pues, como se dice en la sentencia apelada, 'no se ejercita en la demanda la acción de impugnación de acuerdos regulada en el citado precepto, sino que se ejercita la acción de reclamación de cantidad por incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones nacidas de la Ley de Propiedad Horizontal, en conexión con los arts. 1.718 y siguientes del Código Civil (.)'.

Entrando en el fondo del asunto, se dedican los fundamentos cuarto a décimo cuarto al examen de las distintas partidas de las cuentas comunitarias de las que, de acuerdo con la demanda, se seguiría la cantidad que se reclama a los demandados, por no estar justificados los respectivos gastos.

Con carácter previo deja sentado la juzgadora que el hecho de que las cuentas de los ejercicios 2004 a 2.008 fueran aprobadas por la comunidad no impide que se exija la responsabilidad pretendida, por cuanto tales aprobaciones se hicieron de forma genérica, tal y como fueron presentadas a los miembros de aquella por el demandado Sr. Isaac (vocal), sin exhibición de facturas ni comprobantes ni documentación alguna, siendo así que lo que ahora se discute es la justificación de esas cuentas (gastos e ingresos) no su corrección formal (déficit o superávit según la diferencia entre aquellos y estos) Respecto a las últimas cuentas que fueron objeto de debate, las de 2.009, concluye la juzgadora que, pese a lo que se reflejó en el acta de la Junta en cuestión, de 27 de marzo de 2.010, no fueron aprobadas por la mayoría necesaria, como expresamente se hizo hizo constar en la siguiente Junta, Extraordinaria, de 28 de abril del mismo año.

Tras un pormenorizado examen de las partidas cuestionadas, a la vista de la prueba practicada (especialmente documental y sin dar al informe del Sr. Modesto la relevancia pretendida por la actora, pues no es fruto de una auditoría en regla ni contaba su autor con los medios y soportes documentales precisos para realizarla) concluye la juez a quo que los miembros de la junta directiva deben responder de un total de 17.803,04 €, cifra sensiblemente inferior a la pedida en la demanda: 221.793,17 €.

Finalmente se determina la responsabilidad de los demandados Sra. Milagrosa (como presidenta y encargada de la administración de la comunidad), Sr. Severino (vicepresidente igualmente gestor activo) y Sr. Isaac (mero vocal pero en la práctica partícipe importante en la administración y gestión comunitaria).

En relación con el cuarto demandado, Sr. Gerardo , secretario, estima la juzgadora que no se ha demostrado su responsabilidad en la causación de los perjuicios, ya que eran los otros los encargados de hecho de la administración y gestión y tampoco consta que este demandado haya percibido o dispuesto de dinero alguno de la comunidad.

SEGUNDO.- Han recurrido contra dicha sentencia todas las partes, menos, lógicamente, el demandado absuelto (que sí se ha opuesto al recurso de la actora, en relación con la materia de costas), manteniendo cada una de ellas, en lo esencial, las respetivas posturas hechas valer en la primera instancia.

La Comunidad demandante impugna los pronunciamientos derivados de los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho quinto (diferencias de Tesorería), sexto (reforma del ascensor), séptimo, octavo y noveno (cheques de desconocidos beneficiarios), décimo (Seguridad Social) y décimo primero (gastos/salarios de trabajadores), de los que resulta la minoración de la cantidad reclamada, alegando en cada caso error en la valoración de la prueba; así como, en todo caso, el pronunciamiento relativo a las costas, tanto por su no imposición en relación con la estimación de la demanda repecto de tres de los demandados, como en cuanto a la imposición a la parte actora de las causadas por el demandado absuelto, cuya condena no se solicita.

El recurso de Dª Milagrosa denuncia infracción de las normas procesales, por no resolverse en la sentencia determinadas excepciones que también había planteado al contestar a la demanda: falta de litis consorcio pasivo necesario, defecto en la admisión de la demanda por indeterminación de la cuantía y acumulación indebida de acciones.

En cuanto al fondo insiste en el hecho de que las cuentas (incluidas las de 2.009) han sido aprobadas mediante acuerdos no impugnados, y niega en términos generales la existencia (o más bien la falta de justificación) de los gastos que en la sentencia se declaran improcedentes para la comunidad y a cuyo pago se condena a los demandados.

El recurso de D. Isaac denuncia la inconcreción y poca base probatoria de la demanda, infracción en la sentencia del art. 217 L.E.C . en relación con los arts. 18 y 19 L.P.H . (en puridad aduce error en la valoración de la prueba en relación con el asunto de las cuentas de 2.009 y sobre las sumas que se declaran no justificadas, en este último caso por ausencia de prueba pericial e infracción de los arts. 216 (aportación de parte) y 218 (congruencia de las sentencias) de la L.E.C ., al estimar que la juzgadora ha entrado a analizar determinados hechos que no habían sido alegados por la actora, lo que se vincula con la reiterada inconcreción de la demanda. Además se adhiere a las consideraciones y peticiones de los demás apelantes/demandados.

Finalmente el recurso formulado por la representación de D. Severino insiste en la caducidad de la acción, consecuencia de la falta de impugnación de los acuerdos, aduce defecto legal en el modo de proponer la demanda, expone las razones por las que entiende que la actora no ha logrado acreditar los hechos en que funda sus pretensiones (error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora) y acaba alegando lo que estima oportuno en orden a excluir, en todo caso, su propia responsabilidad.

Dados los varios motivos de impugnación de la sentencia, y su reiteración en algunos casos, en cuanto a los recursos de los demandados, se va a seguir para resolver el mismo orden en que se han tratado las varias cuestiones en la resolución apelada.

TERCERO.- En cuanto a la falta de litis consorcio pasivo, se pretende en el recurso de Dª Milagrosa que debía traerse al pleito también a Dª Benita , por su condición de secretaria en la anualidad 2.004/2.005 y de vocal en la de 2.005/2.006.

Pese a la insistencia en el tema, no se dan las razones por las que debería apreciarse el referido litis consorcio. Esta institución pretende evitar que personas que no son parte del juicio se vean afectadas por la resolución que recaiga en el mismo, sin haber tenido oportunidad de defenderse, siendo así que nadie puede ser condenado sin ser vencido en juicio ni verse afectado por una declaración judicial que produciría los efectos de cosa juzgada en una litis a la que ha sido ajeno.

Para que ello ocurra, lógicamente, debe darse esa extensión de la resolución judicial, lo que en este caso no ocurre. La acción de responsabilidad ejercitada se basa, como queda dicho, en la conducta dolosa o negligente de ciertas personas que, de cara a los otros miembros de la comunidad, actuaban como sus mandatarios; no necesariamente todos los que ocupaban cargos en la junta directiva han tenido porqué incurrir en tal responsabilidad (así se aprecia en la sentencia respecto del demandado Sr. Gerardo ), no hay solidaridad entre tales directivos que conlleve que todos deban responder por los actos de cualquiera de ellos ni nada obliga, por tanto, a la demandante a dirigir su acción contra todos ellos. El litis consorcio tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal bien por no ser escindible la relación jurídica material, lo que, como se dice, no ocurre en este caso. La excepción, en suma, debe ser desestimada.

Igual suerte desestimatoria debe seguir el motivo del recurso que denuncia indebida admisión a trámite de la demanda, por indeterminación de la cuantía, lo que habría vulnerado el art. 253 L.E.C .

En la demanda se fijó la cuantía, con trascendencia para determinar el procedimiento a seguir y la procedencia y/o tipo de recurso de casación pertinente, en 221.793,17 euros, 'o, subsidiariamente a la que no conste justificada como gastos propios de la comunidad de propietarios en la documentación que obra en poder de los demandados (.)', indeterminación esta última explicada por la imposibilidad por parte de la nueva junta directiva de acceder a la documentación contable precisa para concretar de manera rotunda la suma en cuestión. En todo caso, mediante Diligencia de Ordenación de 19 de mayo de 2.011, el juzgado requirió a la actora para que expresara justificadamente la cuantía del litigio, lo que hizo la parte, subsanándose posteriormente la fijada en el Decreto de admisión, mediante Decreto de 7 de junio siguiente, confirmando que la cuantía del pleito es la de 221.793,17 euros.

Además, el propio objeto del proceso impone unas condiciones que habilitan a la demandante para precisar ulteriormente su pretensión en todos sus extremos.

Directamente conectado con lo que acaba de decirse, respecto a la alegación contenida en el recurso de D. Isaac , referente a la vulneración del principio dispositivo declarado en el art. 216 L.E.C . e incongruencia de la sentencia contra lo dispuesto en el art. 218, hay que decir que no se han producido ninguna de las infracciones denunciadas, toda vez que la juzgadora, aunque haya podido o debido acudir a interpretar las peticiones de la demanda, no se ha visto en la necesidad de plantearse hipótesis sobre bases intangibles, que es lo que realmente supondría una incongruencia ultra petita.

Siguiendo con las alegaciones de tipo procesal, en relación con la acumulación de acciones, de reclamación de cantidad y de condena a los demandados a la entrega de la documentación de la comunidad, nada obsta a la misma; que los actores no hayan usado de la posibilidad que les brinda la norma del art. 256 L.E.C . no tiene otras consecuencias, con las que la juzgadora a quo efectivamente les hace pechar cuando procede, que una eventual falta de prueba.

Tampoco puede decirse, en atención a lo ya expuesto, que la demanda se haya planteado defectuosamente, de forma que para los demandados haya sido imposible o muy dificultoso saber que se esta pidiendo y de que tenían que defenderse, pues resulta bastante claro. Y de hecho han aportado los medios de prueba que han considerado oportunos y logrado en la primera instancia una rebaja sustancial de la cantidad que se les venía reclamando, amén de la absolución del Sr. Gerardo .

También debe rechazarse la alegación contenida en el recurso del Sr. Severino de caducidad de la acción, con referencia a los respetivos acuerdos comunitarios en los que se aprobaron las cuentas que ahora de pone en entredicho.

Como bien se explica en la sentencia 'no se ejercita la acción de impugnación de acuerdos regulada en el citado precepto ( art. 18 L.P.H .) sino que se ejercita una acción de reclamación de cantidad por incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones nacidas de la Ley de Propiedad Horizontal, en conexión con los arts. 1.718 y siguientes del Código Civil (.)'.

No se discute aquí que las partidas de gastos aprobadas en su día junto a los ingresos sean o no reales; es decir, los gastos fueron lo que fueron, y así se aprobó en las juntas, pero lo que ahora se trata de dilucidar es si están debidamente justificados. Los repetidos acuerdos se adoptaron de modo rutinario y formal, en la confianza de los comuneros hacia la junta directiva que les presentaba el informe de ingresos y gastos, pero sin mayor comprobación. Así, no puede darse a la voluntad manifestada por los propietarios en estas juntas mayor alcance que el posible en tales circunstancias: aceptación de que se ha gastado una determinada suma de los fondos de la comunidad, nada más.

CUARTO.- Procede pasar ahora al examen de una cuestión aludida en todos los recursos de los demandados, la relativa a la aprobación o no de las cuentas correspondientes al ejercicio 2.009.

A ella dedica la juez de primera instancia la última parte del fundamento de derecho cuarto, concluyendo, a la vista de la prueba practicada, con especial atención a la documental (actas y certificación del secretario) y a la testifical de los comuneros presentes en la junta de 27 de marzo de 2.010, que en ella no llegaron a aprobarse las referidas cuentas, cuestión que se hizo constar en la siguiente junta, extraordinaria, de 28 de abril del mismo año.

El art. 19 L.P.H . establece que 'el acta de cada reunión de la Junta de Propietarios deberá expresar, al menos, la siguientes circunstancias: (.) f) los acuerdos adoptados con indicación, en caso de que ello fuere relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieran votado a favor o en contra de los mismos, así como las cuotas de participación que respectivamente representen'.

La misma norma señala que 'serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación'.

El Tribunal Supremo ha considerado posible que el acta levantada en una junta no sea fiel reflejo de la verdad de lo ocurrido en ella, así por ejemplo en su sentencia de 2-7-2.008 , en la que, analizando un caso en el que se había omitido en el Acta determinada información en relación con los acuerdos adoptados, declara que 'Nos encontramos en el supuesto de incorrección, reserva u ocultación de una circunstancia que hace incompleta la expresión del acuerdo en el acta, sin que la nota posterior haya sido comunicada a los interesados, que quedaron así en una situación de indefensión'

Por tanto no puede partirse de la valoración totalmente formal que hacen los recurrentes del acta en cuestión, en el sentido de que da fe de que realmente ocurrió lo que en ella se plasmó, con la consecuencia de no tener valor las pruebas que han arrojado un resultado contrario y a las que se atiene la juez de instancia. Se trata de una cuestión de prueba, para determinar si en el acta de marzo se votaron y aprobaron efectivamente las cuentas anuales, como mantienen los demandados o, por el contrario, lo reflejado en ella sobre el particular no es correcto, como mantiene la actora y certificó posteriormente el secretario, acordándose como primer punto del orden del día de la posterior junta extraordinaria la rectificación del repetido error.

Lo que lleva a la Sala, en la función revisora que es propia del recurso de apelación, a examinar de nuevo todas las pruebas practicadas al respecto.

Y hecho esto, no puede por menos que venir a coincidir con las consideraciones y conclusiones de la juzgadora a quo: la documental ha sido correctamente valorada, debiendo tenerse en cuenta que la mera impugnación de un documento privado (certificación del secretario) no le priva de eficacia probatoria, máxime cuando, como en el presente caso, ha sido ratificado por su autor y por una serie de testigos.

Resulta pues aplicable la constante doctrina del Tribunal Supremo en relación a la eficacia probatoria de los documentos privados no reconocidos, en el sentido de que 'pueden ser tomados en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del caso', pues 'el reconocimiento de su autenticidad no es el único medio para probar la legitimidad del documento' y 'el precepto del art. 1.225 C.C . no impide otorgar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su contenido con otros elementos de prueba' ( S.T.S. de 26- 11-96, 30-7-98 24-10-2000 o 16-12.2004)

Solamente cabe añadir, a los razonamientos contenidos en la sentencia apelada y redundando en uno de ellos, que llama la atención que, frente a lo ocurrido en otras juntas de la comunidad, en relación con el acuerdo objeto de análisis no se haga constar más que las cuentas fueron 'aprobadas por los asistentes', sin indicación de mayoría o quorum. En la misma acta que refleja la junta de 27 de marzo de 2.010 sí se recogen estos datos (como legalmente debe hacerse) en relación con los otros puntos del día objeto de debate: se acuerda proceder judicialmente contra los propietarios morosos 'por unanimidad' y tras la votación para la elección de la junta directiva se hace constar que 'resulta ganadora la plancha B por 72 votos por 56 que obtuvo la plancha A, no considerándose necesario tener en cuenta las cuotas de participación'. Tanto detalle en estos casos hace más chocante la parquedad referida a la aprobación de las cuentas.

QUINTO.- En cuanto a los conceptos y partidas concretas de gastos por las que se reclama, la juzgadora hace un examen muy detenido de cada una de ellas, concluyendo en cada caso si están justificados o no, y, en supuestos dudosos, imputando las consecuencias de la falta de prueba a la demandante.

Cada una de las partes litigantes ha impugnado estos pronunciamientos en lo que a ella perjudica.

SEXTO.- Siguiendo el orden de la sentencia, procede comenzar los el primer motivo del recurso de la demandante, referente al fundamento de derecho quinto, que trata el tema del desfase de Tesorería denunciado en la demanda.

En relación con la Tesorería, la juez a quo rechaza la pretensión de la actora por entender que, a falta de una prueba pericial específica, no se puede concluir que, como ella pretende, hubiera un desfase de 131.174,63 euros (diferencia entre la suma efectivamente entregada por los demandados a la actual junta directiva - 60.496,82 euros - y la que debió haber sido entregada - 191.671,45 euros-)

Estima la demandante que no es precisa dicha prueba pericial ni especiales conocimientos de contabilidad para comprobar que su pretensión está fundada, pues basta con estar a los resultados de las cuentas que constan en las actas de la comunidad, desde 2.004 hasta 2.010.

En la sentencia se dice que esos mismos datos son objeto de una interpretación distinta por parte de los demandados, que difieren de la actora tanto en relación con los datos contables, sobre como deben contabilizarse las diversas partidas, y sobre sí deben incluirse los fondos de reserva y las derramas en la partida de gastos o en la de ingresos.

La Sala viene a coincidir con la tesis de la Comunidad de Propietarios, pues no son precisos especiales conocimientos contables para analizar y valorar la prueba al respecto.

Las comunidades de propietarios deben liquidar sus cuentas anualmente, resultando, de la comparación entre los ingresos y los gastos, una situación de superávit o bien de déficit. Partiendo de la base de que no se ha procedido ni a repartir entre los comuneros las sumas positivas ni se llevó a cabo una derrama para cubrir el déficit resultante en el año 2.006, se trata solo de sumar las cantidades que, de acuerdo con las cuentas reflejadas en las respetivas Actas, quedaron en beneficio de la Comunidad: situación de la Tesorería cuando se hizo cargo de la administración la junta directiva integrada por los demandados, en 2.004, más los resultados positivos anuales (con la citada excepción de 2.006), los fondos de reserva acordados en 2.007, 2.008 y 2.009 y la derrama especial para los ascensores aprobada en 2.008. Efectivamente el resultado, como se dice en la demanda, es de 191.671,45 euros, y cuando tuvo lugar el cambio de junta directiva solo consta que se le hiciera entrega a la nueva de la suma de 60.496,82 euros; en consecuencia, restaban por justificar 131.174,63 €. Se considera que no debe entrarse en el juego que plantean los demandados, con aparentes dificultades contables: una derrama, por ejemplo, supondrá en su momento un ingreso, pero luego normalmente devendrá en gasto y si hay diferencia, en positivo o en negativo, se apreciará en las cuentas correspondientes.

SÉPTIMO.- Ya dentro de las partidas concretas de gastos, la juzgadora rechaza que sea injustificado el pago de 4.000 euros por reforma de los ascensores, mientras que la demandante insiste en que si lo fue, poniendo de manifiesto que las actas de las juntas en que se trató el tema y en que se basa la juzgadora fueron redactadas unilateralmente por los demandados.

Pero lo cierto es que en dichas juntas no se mostró disconformidad por parte de los propietarios con lo informado por la junta directiva y el hecho de que esta se equivocara al presupuestar inicialmente las obras en 30.000 euros (de los que solo se recaudó mediante la correspondiente derrama la suma de 28.392) no obsta para que el importe fuera efectivamente mayor, tal y como declaró en el juicio el representante de la empresa encargada de los citados trabajos.

Por tanto no se aprecia error en la valoración de la prueba en este punto concreto.

OCTAVO.- En relación con los cheques cobrados por miembros de la junta directiva (excepto el Sr. Gerardo ), la juez de instancia considera que efectivamente (como se mantiene en la demanda) no se ha acreditado por los demandados que se emplearan en beneficio de la comunidad los siguientes importes, correspondientes a otros tantos cheques emitidos en 2.009: 7.394,40 € abonados a la Sra. Covadonga por servicios contables que no constan; 1.783 € cobrados por el Sr. Severino para abono de otros servicios tampoco acreditados; más otros 1.982,20 € igualmente sin justificar y 450 abonados a la cuenta de la Sra. Dª Carina , por gastos no acreditados.

Los demandados impugnan estas declaraciones, mientras que la actora ataca la referente a los cheques cuyos destinatarios no se han podido conocer, por haberse cobrado en otras entidades bancarias mediante la Cámara de Compensación, así como los pronunciamientos de la sentencia que consideran acreditado el buen uso de los cheques cobrados y/o emitidos, por destinarse su importe a obras o a servicios de la comunidad.

Revisadas las actuaciones en lo que respecta a este tema, la Sala debe por fuerza coincidir con los razonamientos y conclusiones de la juzgadora de primera instancia. En el fundamento jurídico séptimo se motivan con claridad: analiza con detalle la prueba de cada uno de los hechos y las justificaciones dadas por los demandados a cada uno de los cheques en cuestión, las valora en su conjunto y con criterios de lógica, y por tanto, para evitar reiteraciones inútiles, nos remitimos a dicha fundamentación, motivación esta, por remisión, permitida por el Tribunal Supremo cuando la del juzgado ad quem es, como en este caso, más que bastante y correcta (SS.T-S. 3-6-11, 1-7-11, 7-11-11 o 17-11- 12, por citar las más modernas).

Solo procede abundar, en cuanto al recurso de la parte actora, en que el hecho de que no se hayan conocido los beneficiarios de los cheques cobrados en otras entidades bancarias mediante la información que se pretendía obtener de aquellas, no es obstáculo para que se estime, como hace la juez a quo, probado su destino (reparación de la piscina) y oportunidad del gasto, pues se ha contado con otras pruebas al respecto (facturas, declaración del representante de la empresa Piscinas y Hormigones 7 Islas y de la administrativa que trabajaba para la comunidad de propietarios)

En relación con las alegaciones de la parte demandada, no se aprecia la confusión de partidas a que se alude; no se niega en la sentencia que pudieran existir (y estuvieran admitidos por los propietarios) determinados gastos de transporte vinculados con la gestión de la comunidad, pero lo cierto es que se antojan excesivos, por mucho que se llevaran a cabo obras que debían ser supervisadas (por cierto que el único demandado con domicilio en Santa Cruz es el Sr. Isaac , siendo los de los otros tres más cercanos al lugar de ubicación del edificio). Finalmente, se quiere aclarar por la Sra. Carina que la suma de 450 euros que se pretende imputar a compra de cestas de navidad o pago de aguinaldos, se ingresó en la cuenta de Dª Carina porque esta es su madre y comparte con ella la cuenta bancaria, y que esto suponía el reintegro del gasto hecho por la apelante personalmente con su tarjeta de crédito; aparte de lo extraño de la operativa, si esto era así, se echa en falta la prueba de tales disposiciones con cargo a la referida tarjeta de crédito.

NOVENO.- A continuación se analiza en la sentencia (fundamento octavo) la partida de 7.200 euros en pagos de caja que, según la actora, no se han justificado en los libros de caja y habría sido abonada al Sr. Isaac .

La juzgadora considera que, de la prueba practicada, no se ha acreditado que estas disposiciones fueran injustificadas o indebidas, sin que la demandante, que trata el tema en el apartado 4) del 'Fundamentos de derecho séptimo, octavo y noveno', haga ninguna alegación específica o concreta susceptible de desvirtuar las consideraciones que se hacen en la sentencia.

DÉCIMO.- En el fundamento noveno se trata, entre otras, de dos partidas en cuya justificación o no discrepan las recurrentes.

En primer lugar, siempre siguiendo el orden de la resolución impugnada, se declara que los 363,86 euros que los demandados imputan al pago de los trabajos realizados por Cerrajería Adrián (arreglo de la puerta del parking) no están justificados.

La demandada aduce que la juzgadora ha errado al examinar la prueba documental, de la que se sigue que ese pago sí está justificado, concretamente mediante extracto bancario aportado con la contestación a la demanda como documento nº 31. Dicho documento lo que prueba es que efectivamente se hizo dos abonos en cuenta (por importes de 319,69 € y 44,17, respectivamente) reflejando como concepto 'Cerrajería'. Pero precisamente lo que no se acredita es que ello fuera así, lo que debía hacerse con la factura correspondiente, como se dice en la sentencia. Y hay que compartir las conclusiones de la jugadora sobre la disponibilidad de la prueba por parte de los demandados, a la vista especialmente de las declaraciones de la administrativa Sra. Isaac , que debe considerarse un testigo imparcial y además idóneo, por su conocimiento directo del tema, de acuerdo con las cuales la documentación relativa a las obras (de la que, de hecho, los demandados han aportado en algún caso copia) no se encontraba en las oficinas de la comunidad.

UNDÉCIMO.- En relación con el gastos que se refleja en las cuentas de 2.009 bajo el concepto 'reformas/pintura', de 7.940,51 €, la juez a quo considera justificado, mediante las corresp0ondeintes facturas, un total de 7.125,50 euros, y por tanto no justificado el resto de 815,01 €, a cuyo pago debe atender la parte demandada.

En su recurso la demandante viene a admitir la justificación de 1.786,25 euros (factura de diciembre de 2.009 de la empresa Ferdilita S.L.) pero no la de los 5.339,25 € reflejados en una factura a nombre de Darco Canarias que se considera emitida 'de favor' y no correspondiente a trabajos verdaderamente realizados.

Sin embargo, la propia parte actora no ha negado la realidad de las obras de reparación (mayormente pintura) llevadas a cabo por la citada empr4esa, solo cuestionaba su importe, que fue ratificado en el juicio oral por el representante de Darco, sin que tampoco en este tema se aprecie error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora.

DÉCIMOSEGUNDO.- El fundamento de derecho décimo trata sobre la partida correspondiente a la Seguridad Social, concluyendo la juez de primera instancia que la suma no justificada es de 389,72 €, frente a los 5.881,62 que la comunidad actora denunciaba como desfase entre lo que se hizo constar en tal concepto en las cuentas de 2.009 y lo realmente abonado según la certificación emitida al efecto por la T.G.S.S.

Alega la demandante error en la operación finalmente efectuada para llegar a esas conclusiones, pues, tras haberse establecido en la sentencia que las bonificaciones/subvenciones de que gozaban algunos trabajadores de la comunidad no se pagaban y luego se devolvían por la Seguridad Social, sino que directamente se deducían del total a pagar, la juez a quo compensa 'el exceso de gastos consignados en las cuentas (28.647,81 €), - frente a lo realmente pagado (22.766,19 euros) - con los ingresos inexistentes fijados (5.482,9 €)', por lo que 'resulta una diferencia de 389,72 €'.

No se ve inocrrecta esta opreación, aunque la forma de contablizar pagos y deducciones pueda parecer extraña, por lo que ste motivo del recrsuo no se estima.

Por su parte la demandada aduce que toda la suma que se hace constar en las cuentas está justificada, alegando que la certificación de la T.S.S. aportada de contrario, a 31 de diciembre de 2.009, no incluye el periodo de liquidación de ese mes de diciembre, ya que cada periodo de liquidación se abonaba el mes siguiente. De la citada certificación (folio 162) no se deduce lo aducido, pues comprende todo el año 2.009, con 12 cotizaciones, no resultando que la que figura como de enero correspondiera al último periodo de 2.008, como debiera ser de ser correcto lo manifestado por la demandada; no ha aportado prueba de refutación de lo que se sigue del repetido documento, por lo que tampoco se va a acoger esta impugnación.

DECIMOTERCERO.- Para terminar con el recurso de la actora, en lo referente a las partidas que se dicen injustificadas, se impugna el pronunciamiento del fundamento de derecho decimoprimero, por el que se desestima la reclamación de 8.039,10 euros, que serían, según se refiere en la demanda, la diferencia entre los salarios que se reflejan en las cuentas de 2.009 (90.503,11 €) y la suma efectivamente abonada en tal concepto, que cifra en 82.464,01 euros, cantidad que resultaría de sumar la reflejada en la cuenta bancaria, los pagos de horas extras y a cuenta de las vacaciones realizados por caja.

Sobre este particular la juzgadora a quo concluye que no se ha llevado a cabo prueba bastante, pues la aportada, cuadro confeccionado por la administrativa Sra. Isaac , no es completa, como esta misma testigo manifestó, en referencia a las notas que deberían constar unidas y que recogían pagos hechos por sustituciones de trabajadores por vacaciones o bajas, así como para prevención de riesgos laborales. Esta falta de documentación no permite, en síntesis, que se consideren desvirtuadas las explicaciones dadas por los demandados (precisamente sobre pagos por sustituciones mayormente) sobre las diferencias mencionadas. Si, como se dice en el recurso, la Sra. Isaac no comprobó el anverso del documento que se le exhibió, en el que constaban las notas que ella echaba de menos, esta falta de prueba debe perjudicar a quien afirmaba el hecho que habría quedado así acreditado.

DECIMOCUARTO.- La parte demandada impugna también el pronunciamiento por el que la juez a quo considera que no se han justificado las cantidades de 1.000, 1.886, 432 y 350 euros, retirados (en su caso mediante cheques) por los demandados tras haber cesado en sus cargos, en el período comprendido entre enero y marzo de 2.010.

Entiende la juzgadora que, así como se ha justificado el pago de otros 1.000 € a la letrada que llevó un juicio de la comunidad para el cobro a un propietario moroso (pago efectuado en fecha 7 de enero), los 1.000 cobrados por Dª Milagrosa el día 11 de marzo no cuenta con justificación (ni alegación al respecto) alguna, como tampoco el cobro de los 1.886 € que se alega que fueron para el pago de 'gestión administrativa', no constando que la comunidad contara con ningún servicio externo de administración o gestión; en cuanto a los cobros de 432 €, el 30 de marzo y de 350 el siguiente día 31, en concepto de 'kilometraje' en favor de Dª Milagrosa y D. Severino , la sentencia se remite a lo expuesto sobre la falta de justificación de los desplazamientos que así se pretende cobrar.

Alegan los demandados, con relación a los dos primeros cobros aludidos, que la parte actora no ha probado, como a ella le correspondía, la existencia de los cheques en cuestión ni, en su caso, quienes los hayan cobrado. Niega que sea cierto que esta falta de prueba no deba perjudicar a la demandante, al entender la juez de primera instancia que no era precisa puesto que la parte demandada no ha discutido la realidad y efectiva realización de los cobros enumerados en el apartado 12 del hecho noveno de la demanda.

Y este motivo de recurso debe prosperar, porque es cierto que al contestar a la demanda los señores Milagrosa , Gerardo y Isaac pusieron de manifiesto, expresamente en al 'apartado 12' del Hecho Octavo, que en relación a esos cobros que en la demanda se decían hechos entre enero y marzo de 2.010, 'el actor se limita únicamente a señalar en número del cheque y la cantidad que reclama sin aportar documentación de lo que reclama', por lo que 'se opone expresamente a dicho apartado (el 12 del hecho 9 de la demanda)', explicando (y por tanto admitiendo) solamente el destino del cheque a la abogada que la sentencia considera efectivamente justificado.

DECIMOQUINTO.- Por tanto, en cuanto a la cantidad por la que en definitiva deben responder los demandados es la de 146.091,63 euros: partiendo de los 17.803,04 que establece la sentencia, hay que sumar los 131.174,63 de desfase de Tesorería y restar los 2.886 de los cheques de que se ha tratado en el fundamento anterior.

DECIMOSEXTO.- Procede ahora examinar el recruso de D. Severino , en lo que respecta a su propia responsabilidad.

Esta le viene atribuida en la sentencia no solo por su condición formal de vicepresidente (cuyas funciones delimita el art. 13.4º L.P.H .), sino por su intervención activa en la gestión y administración de la comunidad, firmando cheques, encargándose de pagos a trabajadores y empresas, y manejando, en suma, dinero, datos y documentación de la comunidad.

Arguye este apelante que estas actividades lo eran por delegación de la Presidenta, habida cuenta de la complejidad de la gestión comunitaria (más de 250 comuneros) y las peculiaridades del edificio (antigüedad) que exigían constante atención, obras, etc. Pero que en todo caso la Sra. Carina le exoneró 'expresamente de de posible responsabilidad en la gestión general de la mencionada comunidad, tal como queda probado incluso documentalmente por la propia Sra. Presidenta en escrito de contestación a carta de los auditores fechada el 18 de marzo de 2.008 (doc. 40 del escrito de demanda inicial)'.

Realmente dicha comunicación, dirigida a quien como propietario solicitaba una cierta información, solo pone de manifiesto el sistema de administración adoptado por la comunidad, sin administración externa pero con un servicio externo que lleva los temas de nóminas, contratos, Seguridad social y contabilidad. Ya prevé la Ley ( art. 13.5º L.P.H .) que las funciones de administrador serán ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que se acuerde mayoritariamente otra cosa, incluso encomendarlo a personas profesionales ajenas a la comunidad. Lo que ocurre en este caso, y eso es lo que la presidenta comunica (y no otra cosa) a quien le pedía una información, es que no se ha externalizado la administración. Lo que supone que la asume la presidenta, pero comparténdola precisamente con los miembros de la junta directiva, entre los cuales se encuentra el vicepresidente.

Pero es que además, como se pone de manifiesto en la sentencia apelada, el Sr. Severino tenía una intervención activa en dicha administración, incluso según declararon los nuevos vicepresidente y secretaria de la comunidad, en relación con lo ocurrido en la junta de 28 de abril de 2.010, tenía en su poder documentación con facturas, etc. (no hay que olvidar que se ocupaba directamente del tema de las obras, retirando dinero a la caja y en ocasiones sin justificar luego el gasto documentalmente (facturas que faltan) por todo lo cual se sitúa en el centro de la responsabilidad, a asumir conjuntamente con los otros dos condenados.

DECIMOSÉPTIMO.- Pasando ya a los pronunciamientos sobre las costas, el relativo a las causadas por la demanda debe revocarse, porque tras esta resolución su estimación es sustancial, no meramente parcial como ocurría en la de primera instancia.

Serán pues de cargo de los demandados, pero solo de los que viene condenados, y por tanto solo en las tres cuartas partes de las que hayan originado para la comunidad acora, ya que en el resto (en lo que respecta al demandado absuelto) su demanda viene desestimada.

DECIMOCTAVO.- En relación con lo que acaba de decirse, en cuanto a las costas generadas para el demandado que ha sido absuelto, D. Gerardo , que se imponen en la sentencia apelada a la comunidad actora, esta arguye en su recurso que se vio en la necesidad de extender su demanda a aquel porque era el secretario de la junta directiva entre los años 2.005 y 2.010, habiendo sido vocal anteriormente, y como quiera que la demanda trata de reclamar la responsabilidad de los miembros de la junta en dicho periodo, el secretario de la misma 'debe ser parte demandada para la correcta constitución de la litis (.)'.

Para la desestimación de este motivo del recurso de la demandante basta con reiterar los argumentos expuestos en el fundamento tercero de esta sentencia en relación al litis consorcio pasivo necesario cuya falta denunciaban los demandados.

La responsabilidad que se pide deriva de una conducta negligente o dolosa de quienes administran de hecho la comunidad y tuvieron participación en las operaciones y gastos en cuestión, lo que no implica necesariamente que ocupasen cargos directivos (como en el caso del Sr. Isaac ). El argumento de la actora decae desde el mismo momento en que ella misma no incluyó en su demanda a Dª Benita , primero secretaria y luego vocal en los años 2004 a 2006, dentro del periodo comprendido en la reclamación. Es decir, la comunidad hizo un juicio de valor previo a la formulación de la demanda, 'eligiendo' a aquellas personas que, directivas o no, entendió que eran responsables del perjuicio económico irrogado y en virtud del cual se reclama.

Por todo lo cual, la absolución del Sr. Gerardo debe conllevar que las costas procesales que ha sufrido por vía del presente pleito sean soportadas por la comunidad demandante, de acuerdo con lo previsto en el art. 394 L.E.C ., correctamente aplicado en la sentencia recurrida.

DECIMONOVENO.- En cuanto a las costas generadas en esta alzada, debe estarse a lo dispuesto en el art. 398.2º L.E.C ., al estimarse siquiera en parte tanto el recurso de la demandante como los de los demandados señores Carina , Severino y Isaac , en todos los cuales, con mayor o menor extensión o por remisión a otros, se impugnaban aquellos pronunciamientos de la sentencia que les eran desfavorables.

Fallo

Estimando en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 como los de igual clase formulados por las de Dª Milagrosa , D. Severino y d. Isaac , todos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de Puerto de la Cruz en el juicio ordinario seguido al nº 318/11, revocamos en parte dicha resolución, haciendo las siguientes dcelaraciones:

- Con estimación sustancial de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edifico EDIFICIO000 , contra Dª Milagrosa , D. Severino y D. Isaac , se condena a los citados demandados al pago, en favor de la parte actora, de la suma de 146.091,63 euros, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda (12 de mayo de 2.011).

Estos demandados deberán igualmente abonar las costas causadas a la demandante imputables a ellos (tres cuartas partes)

- Se confirma el pronunciamiento por el que se absuelve a D. Gerardo , así como la condena a la parte demandante al pago de las costas generadas por el pleito a este demandado.

Procédase a devolver a los cuatro apelantes los depósitos hechos en su día para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.