Sentencia Civil Nº 21/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00021/2013

tribunal superior de justicia de galicia

A Coruña, veintiuno de mayo de dos mil trece, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan José Reigosa González, don Pablo A. Sande García y don José Antonio Ballestero Pascual, dictó

en nombre del rey

la siguiente

s e n t e n c i a número 21

En el recurso de casación 28/2012 interpuesto por don Conrado y don Gonzalo , representados por el procurador don Ignacio Pardo de Vera y asistidos por el letrado don Jesús Varela Fraga, y en el que es parte recurrida don Olegario y doña María Esther , representados por la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez y asistidos por la letrada doña María Rivero López, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 4 de julio de 2012 (rollo de apelación número 434 de 2012 ), como consecuencia de los autos del juicio verbal número 186 de 2011, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilalba, sobre acción negatoria de servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO: 1.La procuradora doña Analita María Cuba Cal, en nombre y representación de don Gonzalo y de don Conrado , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Vilalba, formuló, el 26 de mayo de 2011, demanda de juicio declarativo ordinario contra don Olegario y doña María Esther .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia declarando que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, de la propiedad de los demandantes Gonzalo y Conrado , está libre de servidumbre alguna de paso a favor de la descrita en el hecho segundo de la demanda, de la propiedad de los demandados y, consecuentemente, se condene a dichos demandados a pasar por dicha declaración, ejecutándola, absteniéndose de ejercitar paso alguno por sobre la finca de los demandantes, así como al pago de las costas procesales.

2.Admitida la demanda, por medio de decreto acordado el 3 de junio, y emplazados los demandados, la procuradora doña María del Carmen Paredes González, compareció en los autos (el 15 de julio) en nombre y representación de don Olegario y doña María Esther y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que 1. Se resuelva sobre la inadecuación del juicio ordinario, en la audiencia previa al juicio, al ser el juicio verbal el procedente, según la cuantía. 2. Para el caso de no estimarse la excepción de falta de adecuación de procedimiento y seguir adelante con el proceso, que, en su momento, se dicte sentencia, por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de los actores y se absuelva a mis representados de las pretensiones de los actores, y se absuelva a mis representados de las pretensiones contenidas en la misma, en virtud de la existencia de una serventía en la forma descrita en el hecho tercero de esta contestación, entre las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003 del Catastro de Rústica de Begonte (Lugo), de titularidad común a los propietarios de las parcelas NUM000 (Doña Rafaela ), NUM001 (D. Olegario ), NUM002 (D. Conrado y D. Gonzalo ) y NUM004 (D. Olegario ); y subsidiariamente, en cualquier caso, por existir un derecho de paso por prescripción inmemorial, condenando a los demandados igualmente, a estar y pasar por tales declaraciones. 3. En ambos casos, con imposición de las costas al demandante.

3.Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 LEC y, celebrada ésta sin avenencia, el 27 de enero de 2012, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. El juicio se celebró el 12 de abril.

4.La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilalba dictó sentencia con fecha de 16 de abril de 2012 , cuyo fallo es como sigue:

Desestimo la demanda formulada por la representación de D. Conrado y D. Gonzalo , contra D. Olegario y Dª. María Esther , y absuelvo a éstos de los pedimentos formulados en su contra ellos, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO:La representación de los actores interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de 4 de julio de 2012 , que en su parte dispositiva dice:

Que desestimando el recurso, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villalba en los autos nº 186/11. Sin especial pronunciamiento sobre costas de segunda instancia.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

TERCERO:La representación de los actores apelantes formuló escrito de interposición del recurso de casación el 24 de julio, y la Audiencia Provincial de Lugo por diligencia de ordenación de fecha 27 de julio lo tuvo por interpuesto y remitió los autos al Tribunal Supremo ante el que emplazó a las partes por treinta días, si bien una vez devueltas las actuaciones por dicho Tribunal mediante diligencia de ordenación de 17 de septiembre se emplazó a las partes por treinta días ante esta Sala.

CUARTO:Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 21 de noviembre por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de don Olegario y doña María Esther , la procuradora doña María Irene Cabrera Rodríguez formalizó escrito de impugnación del recurso el 28 de diciembre.

La Sala, por providencia de 8 de enero, señaló día, el pasado 16 de enero, para la votación y fallo del recurso, pero no habiendo obtenido la ponencia la mayoría precisa se efectuó la designación de un nuevo ponente y se señaló día, el 1 de marzo, para votación y fallo del recurso (providencias, respectivamente, de 19 y 26 de febrero).

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO:El recurso de casación que ahora empezamos a analizar lo interpone la parte en un principio actora y después apelante, quien en una y otra instancia vió desestimada la acción negatoria de servidumbre de paso por ella ejercitada en relación a un camino que atraviesa la finca de su propiedad dividiéndola en dos, pero camino que, según adujo la demandada con carácter principal en su contestación a la demanda, constituiría una serventía en su modalidad de agra. Rechazada por el Juzgado la alegación de prescripción de la acción negatoria en aplicación de la doctrina fijada por esta Sala en las SSTSJG 11 y 16/2011, de 5 de abril y 16 de mayo, la sentencia de primera instancia concluye que el resultado de la actividad probatoria desarrollada acredita que el camino litigioso reúne las características de una serventía puesto que las fincas de los contendientes forman parte de un agro, constituido por parcelas contiguas pertenecientes a distintos titulares, sin elementos divisorios entre ellas y delimitado en todo su contorno con un cierre con diferentes tipos constructivos; fincas en tiempos anteriores cultivadas 'a 1 mano' (sic), unos años trigo o centeno y otros patatas o maíz, mientras que en la actualidad hay fincas que se encuentran a pasto, o a matorral o con plantación de pinos, aunque sólo en algunas subsiste labradío, y así los terrenos de los demandados están parte a pasto y parte a labradío, lo que a su vez acreditaría el uso continuo del camino. En particular, la sentencia de primera instancia constata que a la finca de los demandados se accede a través de otras tres, una de ellas la de los demandantes, por la que discurre a lo largo de 38 metros, si bien nada constata sobre la inmemorialidad del paso a efectos de la prescripción invocada como último argumento defensivo en la contestación a la demanda.

La sentencia de la Audiencia, tras transcribir los artículos 76 y 78.1º LDCG/2006 , respectivamente atinentes al concepto de serventía y a la presunción de existencia de la de agro, agra o vilar, entiende -con cita de resoluciones de otro órgano de apelación- que la simple apariencia, verosimilitud o probabilidad del uso común o compartido conduce a desestimar la acción negatoria. Entiende que aunque la segunda instancia permite una 'reexaminación de las actuaciones integradas en la primera', la valoración del sentenciador de primer grado sólo debe ser rectificada en caso de error demostrado, lo cual distaría de poderse afirmar en el caso, por lo que, al tiempo que repite la realidad física de las fincas afectadas, tiene por acreditada 'tanto la preexistencia del agro como la prolongación ininterrumpida en el tiempo de uso continuo del paso discutido'.

SEGUNDO:1.Tres son los motivos de infracción procesal que acompañan al recurso de casación. El primero, amparado en el artículo 469.1.2º LEC , denuncia la infracción de los artículos 120.3 CE y 218.2.3 LEC junto con la del artículo 465.4 LEC ; el segundo, con el mismo amparo, denuncia la infracción del artículo 209.3ª LEC ; y el tercero, acogido a idéntico cauce y también al del artículo 469.1.4º LEC e incluso al del artículo 2.1 LCG/2005, denuncia error notorio en la valoración de la prueba documental al estimarse la existencia de un agro, agra o vilar, lo que a su vez demostraría desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que suponen infracción del uso o costumbre relativo a lo que sea aquél.

Al margen de que este motivo tercero en realidad básicamente suscita no una cuestión adjetiva y sí una sustantiva, como es la denuncia del concepto de agro, agra o vilar en el marco normativo de los artículos 71 a 74 LDCG/2006 , pero por ello mismo una cuestión ajena al ámbito de la infracción procesal (por todas, SSTSJG 12/2004, de 29 de abril , y 4/2011, de 27 de enero ), y al margen también de que el artículo 2.1 LCG/2005 acoge un motivo casacional, y no procesal, encaminado a denunciar la infracción de normas consuetudinarias (por todas, SSTSJG 7/2007, de 4 de junio , y 46/2012, de 18 de diciembre ), es lo cierto y decisivo que los dos primeros motivos coinciden en idéntico alegato, como es el de acusar a la sentencia de la Audiencia de falta de motivación. Una sentencia que, según aduce la recurrente, no analiza ni trata de modo alguno la prueba por ella aportada, y que se limita a justificar la dictada en primera instancia por mor del principio de inmediación como si éste fuese exclusivo patrimonio del juez de primera instancia y excusase al órgano de apelación de analizar la prueba practicada. Estaríamos, en fin, ante una suerte de confirmación de la sentencia apelada 'por sus propios y acertados fundamentos', según tópica expresión de antaño.

La Sala coincide con la parte recurrente en que la sentencia de la Audiencia infringió específicamente el artículo 218.2 LEC al no haber incidido su motivación 'en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto', lo que ha producido, como más adelante pondremos de manifiesto, un resultado ilógico e irracional y al cabo arbitrario (por todas, SSTSJG 8/2006, de 24 de febrero , y 12/2010, de 31 de marzo , junto con la STS 1330/2007, de 21 de diciembre , con cita de la doctrina constitucional al respecto). Es claro que si el índice de motivación de las sentencias lo marca la expresión de la razón causal de su fallo, y que lo marca es indudable (por todas, SSTSJG 37/2005, de 9 de diciembre , y 13/2010, de 9 de abril , junto con la STS 155/2004, de 10 de marzo ), tal razón causal no concurre. Insuficientemente motivada hay que considerar la resolución de la Audiencia que no refleja los criterios fundamentadores de la ratio decidendi, aunque no sea exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión a decidir (por todas, STSJG 6/2002, de 1 de febrero , con atención a la doctrina de los Tribunales Supremo y Constitucional relativa a la motivación de la respuesta judicial, y 14/2011, de 16 de mayo, y STS 90/2004, de 13 de febrero ). Debería bastar al respecto con la dación de cuenta de la Sentencia de la Audiencia que hemos llevado a cabo en el fundamento precedente para poder concluir que la respuesta judicial ofrecida dista de cumplir el parámetro motivador jurisprudencial y constitucional y legalmente exigible, y en este sentido convendrá reparar en las alegaciones que acompañan al recurso de apelación interpuesto por la aquí recurrente en casación, y que, en síntesis, denuncian la errónea valoración de la prueba practicada, entre ella la relativa a la existencia o no de un agro, agra o vilar, y muy destacadamente el hecho notorio de que en los agros el paso para acceder a las fincas no se hace, ni se hacía, atravesando una finca dividiéndola en dos. Incide también el apelante en la contravención legal que encierra no descartar la existencia de serventía en relación a un camino del que únicamente se serviría una persona, el demandado, así como en que la conclusión del juzgado acarrea, con esa supuesta serventía, la división de su finca en dos con una propiedad compartida sobre la faja de terreno litigioso, a pesar de que la finca propiedad de la actora siempre fue una y como una está escriturada. Pues bien, sobre estas dos alegaciones centrales contenidas en el recurso de apelación, cómo es posible la existencia de una serventía (sea o no de agro) para una sólo finca y cómo es posible que una serventía (sea o no de agro) divida una finca de propiedad exclusiva en dos, la sentencia de la Audiencia en absoluto se pronuncia y por lo mismo la respuesta que ofrece, o mejor, la que de ninguna manera ofrece, choca radicalmente con el canon de la mínima motivación exigible a una resolución judicial.

2.La regla 7ª del apartado 1 de la disposición final decimosexta de la LEC establece que la estimación de algún motivo de infracción procesal amparado en el artículo 469.1.2º LEC (tal y como sucede en el supuesto enjuiciado), conlleva que la Sala ha de dictar nueva sentencia 'teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación'. Precisión ésta que en lo básico no deja de reiterar de modo específico en relación con una Sala como la nuestra el apartado 2 de aquella disposición al decir que lo dispuesto en el último párrafo del artículo 476.2 LEC no es de aplicación (la anulación de la sentencia recurrida con reposición de las actuaciones de estimarse el recurso de infracción procesal en el caso, entre otros, del artículo 469.1.2º LEC ). Necesidad, pues, de dictar nueva sentencia, sin tener que examinar y resolver el recurso de casación (lo que sólo procede si el recurso de infracción procesal se desestima, según establece la regla 6ª del apartado 1 de esa disposición), aunque teniendo en cuenta, repetimos, lo alegado como fundamento del mismo (en este sentido, SSTSJG 22/2008, de 27 de octubre , y 12/2010, de 31 de marzo ), a saber, indefectiblemente el mismo que el antes apuntado del recurso de apelación dejado sin respuesta, junto con la denuncia ex artículo 2.1 LCG/2005 del desconocimiento del hecho notorio de lo que es un agro, agra o vilar, en el que el paso no se efectúa atravesando una finca y dividiéndola en dos.

TERCERO:1.El artículo 76 LDCG/2006 , al igual que el precedente artículo 30 LDCG/1995 , contiene un concepto general de serventía, sea cual sea su clase o modalidad, y el artículo 78.1º LDCG/2006 , a su vez al igual que el concordante artículo 31 LDCG/1995 , una específica presunción iuristantumtocante a la existencia de serventía de agro, agra o vilar. Y de ese principal artículo 76 LDCG/2006 se sigue, como se sigue de la totalidad de la regulación de la figura, que la serventía se caracteriza, entre otros elementos, por la inexistencia de una propiedad privada exclusiva de un propietario sobre la franja de terreno en la que consiste y, correlativamente, por la existencia de un derecho de utilización de ese terreno para el ejercicio del paso por los propietarios de los predios colindantes con la franja de terreno que tiene la naturaleza de serventía; elementos ambos que ni por asomo concurren en el caso enjuiciado, ya formen o hayan formado parte las fincas de los contendientes de un agro, agra o vilar: nos encontramos en presencia de una franja de terreno integrada en la finca propiedad privada exclusiva de la parte aquí recurrente, titularidad acreditada y no contradicha; y no nos encontramos en presencia de comunidad alguna desde el momento en el que del paso controvertido se serviría únicamente el demandado, como tampoco nos encontramos en presencia de esa necesaria pluralidad de propietarios de predios 'colindantes' con el camino pretendidamente serventío, toda vez que es de esencia de la serventía, de su finalidad y de su misma utilidad, según resulta por lo demás de ese principal artículo 76 LDCG/2006 , dicha colindancia, obviamente contradicha cuando el camino de que se trata atraviesa una finca, la del actor que ejerce una acción negatoria de servidumbre de paso, dividiéndola en dos.

Son las que preceden consideraciones extraídas, como apuntamos, de la regulación legal de la serventía, pero también y no menos determinantemente de su configuración consuetudinaria, y desde luego a su vez de toda una dilatada doctrina jurisprudencial de esta Sala recaída al respecto del thema decidendiy de la que seguidamente damos cuenta y razón.

2.La STSJG de 22 de junio de 1994 , la primera de las dictadas sobre la serventía por la Sala, ya destaca, en armonía con los pronunciamientos entonces existentes del TS ( SSTS de 10 de julio de 1985 y de 14 de mayo de 1993 ), que la serventía (específicamente la de agra) se encuentra constituida sobre 'terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes' (con el camino serventío) y obliga a todos y cada uno de los 'colindantes' a respetar el paso de los demás por el camino. Vigente la LDCG/1995, la STSJG 9/1997, de 24 de junio , refleja -como enseñaba el caso de aquella enjuiciado- que la serventía se da también desvinculada de la de agro, agra o vilar cuando los titulares dominicales de 'predios contiguos' se ponen de acuerdo para tener cómodo acceso a los mismos, de tal forma que, casi siempre por sus cabeceras, 'ceden terreno o una franja de su predio' para servicio de todos ellos y poder alcanzar un camino público; avanzábamos además en esa ocasión un aspecto sobre el que convendrá reparar, y sobre el que en efecto con posterioridad han reparado tanto la doctrina jurisprudencial como la de los autores, a saber, la presencia en la serventía de un primitivo y utilísimo remedio para atender las necesidades surgidas de las relaciones entre 'fundos vecinos', un remedio consistente en la 'transmisión de la propiedad de aquella parte (terreno o franja) del predio necesario para el paso' y como resultado de la cual aparece, junto a la 'titularidad dominical exclusiva del fundo', la 'copropiedad sobre el camino o vía para el paso'. En esta misma sentencia, en fin, se subraya el derecho de uso y goce de la serventía que corresponde a los propietarios de 'todos los predios colindantes' con la misma, y por lo que también aquí importa, en esa sentencia pusimos fin a la correspondiente contienda desestimando la acción negatoria de servidumbre de paso con la que se inició al quedar 'probado en las instancias que la actora no era titular dominical exclusiva del camino litigioso'. En este sentido, en la STSJG 11/1997, de 17 de noviembre , a su vez rechazamos una acción negatoria de servidumbre de paso al desvirtuarse el requisito, previo y básico, de que el demandante ha de acreditar su condición de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que el paso discurre al tiempo que los hechos mostraban que el camino controvertido revestía la caracterización tipificadoramente coincidente con las notas constitutivas de la serventía: ente ellas y muy decisivamente la existencia de un camino en gran parte entremurado separado de los predios entre los que discurre; circunstancias fácticas determinantes de la existencia de una serventía que no apreciamos en la STSJG 13/1998, de 29 de julio , al haber prueba de la existencia de un sendero que nacía y moría 'en el predio' de uno de los contendientes. En el caso definitivamente resuelto por la STSJG 16/2002, de 5 de abril , tampoco prosperó, frente a la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada, la alegación defensiva en torno a la existencia de serventía, y no prosperó al 'no llegar a demostrar la parte demandada' que el camino litigioso 'hubiese sido cedido en beneficio común por los entonces propietarios del terreno por donde discurre'. La STSJG 1/2002, de 26 de septiembre , recuerda la posición mantenida por la Sala en orden a la desestimación de las acciones negatorias de servidumbre de paso si se desvirtúa el requisito, previo y básico, de que el demandante ha de probar su condición de titular exclusivo (y excluyente) de la superficie por la que el paso discurre, pero esto dicho abunda en el signo exitoso de esa acción en el caso enjuiciado al aparecer 'probada la propiedad exclusiva y excluyente del camino que atraviesa los predios de los demandantes' y, desde luego, por no poder así resultar acreditado ninguno de los requisitos conformadores de la serventía, entre ellos el tocante a su 'uso y cotitularidad comunes'. Vinculada a la anterior, y de modo también muy próximo a la cuestión sustantiva que encierra el recurso al que ahora nos enfrentamos, la STSJG 11/2005, de 22 de marzo , descartó absolutamente que sendas franjas de terreno pudieran revestir la naturaleza jurídica de serventía con tan solo reparar en que 'se integran' al norte y al suroeste de 'la finca propiedad de la actora (ejercitante de una acción negatoria de servidumbre de paso), de la que no aparecen independizadas' así como en el 'sin sentido' que significaría admitir como serventía que en particular uno de esos pasos únicamente beneficiaría a la demandada 'y a nadie más'. Por lo mismo, en la STSJG 22/2005, de 21 de junio , confirmamos la por el actor perseguida declaración de serventía al desvirtuarse totalmente la pertenencia exclusiva del camino litigioso a la demandada, 'de cuya finca no es predicable que forme parte' y al consistir en 'un camino entremurado independizado de las fincas que con él lindan, incluidas las de los contendientes', y ello (unido a 'la pluralidad de usuarios que del mismo se sirven como terreno de paso común') es lo que lleva a concluir la existencia de serventía por exclusión (el camino no tiene carácter público y no consta su dominio exclusivo o individualizado) y en función de las circunstancias fácticas concurrentes, lo que excusa la necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial, pero circunstancias fácticas - hemos de insistir- que distan de concurrir en el supuesto ahora enjuiciado hasta el punto de chocar radicalmente con la determinante concepción de la serventía como paso o camino privado de titularidad común (y sin asignación de cuotas) que se encuentra 'establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes', según a la postre vendrá a sancionar el vigente artículo 76 LDCG/2006 .

Punto de vista éste, avanzado primero en esa STSJG 22/2005, de 21 de junio , y después reiterado en la STSJG 34/2006, de 30 de octubre , en la que descartamos que el demandante, ejercitante de una negatoria de servidumbre de paso, pudiese ostentar la condición de titular exclusivo y excluyente de la superficie de terreno por la que el paso discutido discurre; condición que mal se compadece, decíamos, con una situación fáctica consistente, entre otros extremos, en la existencia de una franja de terreno 'independizada físicamente de la finca de la parte actora, que se encuentra cerrada sobre sí misma por medio de un muro de unos dos metros de altura dejando fuera el camino discutido'. La STSJG 22/2009, de 27 de noviembre , incide en idéntico punto de vista: frente al éxito en las instancias de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el demandante, entraña un esfuerzo inútil el realizado por el demandado en casación en defensa del carácter serventío del camino litigioso; esfuerzo inútil si se tiene en cuenta que la sentencia de la Audiencia objeto de impugnación fija como hecho que el camino en su conjunto 'forma parte integrante del predio del demandante'. La STSJG 41/2011, de 30 de noviembre , con cita de la STSJG 12/2010, de 31 de marzo , reitera ex artículo 76 LDCG/2006 que la serventía se encuentra establecida sobre 'la propiedad no exclusiva de los colindantes', tal acontecía en los supuestos enjuiciados. Precisamente, en torno a ese requisito legal de la colindancia giró la oposición de la demandada frente a la declaración de serventía perseguida por la parte actora en el pleito al que puso fin la STSJG 12/2012, de 6 de marzo : sostenía la recurrente en casación (la aludida demandada) que se había infringido el artículo 76 LDCG/2006 porque el terreno de la parte actora 'no linda con el camino, faltando el requisito de la colindancia'; alegato éste que la Sala rechaza, pero no porque niegue a la colindancia el carácter de requisito básico, sino al contrario, dándolo por supuesto, al no poder aceptar que se ponga en duda la colindancia del predio de la actora con el camino litigioso, por ser hecho probado. Es más, esa sentencia incluso pone de relieve que se está ante un caso semejante a la presunción tercera de serventía del artículo 78 LDCG/2006 ('si el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven de él'), pues aunque no figure la colindancia en los títulos de propiedad de la actora, sí es una realidad constatada por otras pruebas como la pericial y testifical, por lo que no es de extrañar que (la colindancia) fuese apreciada como dato revelador de la presunción no sólo de la existencia de la serventía sino también de la cotitularidad que le corresponde sobre la misma a la actora, aquí recurrida, como, con acierto, se apreció en ambas instancias judiciales.

En fin, la STSJG 11/2013, de 11 de marzo , subraya la suficiencia de la inferencia de la serventía merced a 'la mención del camino o servicio al describirse los linderos en los títulos de propiedad de las fincas colindantes', y también merced al estado físico de las fincas y del propio camino cuanto éste se presenta delimitado por signos (vallas, setos, muros) que 'evidencien claramente la separación entre el terreno ocupado por el mismo y el terreno de la finca del que se segregó', tal y como, en efecto, evidenciaba el caso enjuiciado, en el que se estaba en presencia de un camino declarado serventío por mor, entre otras circunstancias, de su discurrir por 'terreno entremurado, independizado de las fincas colindantes', pero circunstancia ésta, en particular, que es la que 'patentiza la naturaleza serventil del camino', el cual, por añadidura, gozaría de los preceptivos condicionamientos del artículo 78.3 º y 4º LDCG/2006 , esto es, por lo que hace al primero, 'colindante respecto de las fincas que se sirven por él'.

CUARTO:El haber lugar al recurso determina la casación de la sentencia recurrida de la Audiencia, así como la revocación de la de primera instancia por la misma confirmada, junto con la estimación de la demanda ( artículo 487.2 LEC ).

En lo tocante a las costas del recurso, procede su no imposición ( artículo 398.2 LEC ), al igual que no procede la imposición de las causadas en las instancias cuyas sentencias revocamos y anulamos, respectivamente ( artículos 394.1 y 398.2 LEC ). Por lo que hace a los depósitos constituídos para recurrir (en apelación y en casación), han de devolvérseles a la recurrente ( disposición adicional decimoquinta, punto 8, de la LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Conrado y don Gonzalo contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 4 de julio de 2012 (rollo de apelación número 434 de 2012 ), la cual casamos y anulamos al tiempo que, con revocación de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilalba, con fecha de 16 de abril de 2012 en los autos del juicio verbal número 186 de 2011, estimamos la demanda formulada en nombre y representación de los mencionados don Conrado y don Gonzalo , en cuya virtud declaramos que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, de la propiedad de los demandantes Gonzalo y Conrado , está libre de servidumbre alguna de paso a favor de la descrita en el hecho segundo de la demanda, de la propiedad de los demandados y, consecuentemente, se condene a dichos demandados a pasar por dicha declaración, ejecutándola, absteniéndose de ejercitar paso alguno por sobre la finca de los demandantes.

No ha lugar a la imposición de costas, ni del recurso ni de las instancias.

Devuélvanse a los recurrentes los depósitos constituidos para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO SR. D. Juan José Reigosa González EN EL ROLLO DE CASACION 28/2012

PRIMERO: No creo equivocarme al estimar que el presente asunto sometido a nuestra consideración, ofrece serias dudas tanto en el aspecto procesal como en el sustantivo. De ahí que no haya existido unanimidad entre los tres miembros de la Sala para su resolución y, aun admitiendo la razonabilidad del criterio mayoritario, tengo que discrepar del mismo con los argumentos que siguen tanto de carácter procesal como sustantivo.

En primer lugar ya dudo de que el recurso de casación fuera procesalmente viable teniendo en cuenta los términos en que se interpone el único motivo de casación, que de ser inadmisible sería determinante del rechazo de los motivos de infracción procesal, pues como hemos reiterado en numerosas resoluciones, en aplicación de los dispuesto en la Disposición Final 16.1.1ª de la LEC , sólo podrán ser analizados los motivos de infracción procesal, nunca un recurso extraordinario por infracción procesal, si la casación presentada nos corresponde (Vid. SSTSJ 22 de diciembre de 2005, 17 de marzo de 2006, 22 de enero de 2007 y 1 de febrero 2008), o dicho de otra forma esta Sala solo podrá conocer de motivos de infracción procesal cuando sea competente para conocer del recurso de casación conforme a lo dispuesto en artículo 477.

Por tal razón comenzaré analizando el único motivo de casación, aun siendo consciente que son los de infracción procesal los primeros que han de ser examinados.

El único motivo de casación se articula al amparo del artículo 2.1 de la LRCG 5/2005, de 25 de abril, y como señala el recurrente, por error en la apreciación de la prueba, en concreto de lo que es un agro, agra o vilar.

Lo anterior ya debería propiciar la inadmisibilidad del motivo, en esta fase desestimación, puesto que conforme se desprende de la interposición lo que se está denunciando es el error en la apreciación de la prueba, lo cual es inviable en la casación. Tal motivo siendo propiamente casacional, no consiente efectuar una impugnación de la apreciación de la prueba realizada por la Sala a quo, en cuanto legalmente se limita a lo que patentiza (que demuestre) que el juzgador desconoce hechos notorios, evidenciadores de que se está infringiendo un uso o costumbre. La casación, como ya hemos muchas veces reiterado, no se trata de una tercera instancia al ser su finalidad el control de la aplicación de la ley y de la doctrina jurisprudencial en el enjuiciamiento realizado. De manera que la defectuosa técnica casacional no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento (Vid. ATS de 6 junio 2006 y STSJG de 24 abril 2012 ). De tal modo que no serían admisibles, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva ( ATS Sala 1ª de 4 abril 2006 ).

En el presente caso, tanto en la sentencia del Juzgado como en la recurrida de la Audiencia, no se ha desconocido ninguna costumbre notoria que propicie la aplicación de tal motivo. Ciertamente se ha tratado la institución del agra o vilar, que refieren los artículos 71 a 74 de la LDCG que el recurrente alega, con su reflejo en el 78 respecto a la serventía, lo que ya no entraña el desconocimiento de la institución. Ergo no puede ser de recibo, ya de entrada, la cita de aquél artículo 2.1 de la L 5/2005, y menos en el sentido que se pretende en este recurso, esto es invitando a la Sala a realizar una nueva valoración de la prueba, impropia de la casación. Y eso es lo que persigue el recurrente con relación a los elementos que conforman un agro y al uso continuo a que se refiere dicho artículo 78. Y para ello no repara en citar el contenido de las periciales practicadas, olvidando además que la apreciación y valoración de la prueba pericial es función privativa del Tribunal «a quo», a cuyo criterio debe estarse ya que está sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ).

Así el recurrente fundamenta el motivo negando en el lugar la existencia de un agro con fundamento en el informe del perito Sr. Segismundo , básicamente alegando lo mismo que en el motivo 3º de infracción procesal, pero olvidando que dentro de un motivo de casación no es la prueba lo que debe ser examinada sino la aplicación de la norma al supuesto de hecho derivado de la apreciación de la prueba en instancia. Y en tal aspecto centra su impugnación señalando que aparecen fincas de todo tipo de cultivo sin estar todas a labradío. Sin embargo, debe señalarse que eso no es determinante de que el agro no hubiera existido anteriormente como físicamente aparece configurado en la realidad con un antiguo perímetro exterior delimitado por un elemento de cierre entre las fincas que conforman el agra que lleva inherente un derecho de copropiedad sobre sus muros o cercados ( art. 71.1 LDCG ). Figura tradicional en el campo gallego, aun cuando las necesidades actuales de las explotaciones agrarias llevan a otras formas de aprovechamientos de la tierra, subsistiendo los viales de comunicación para servir al enclavamiento propio de todas las fincas que conforman el agra. De ahí la presunción del artículo 78.1º de la LDCG , que no en vano alude a que las fincas forman o formaronparte del agro, agra o vilar, esto es tanto con una proyección de presente como de pasado. Como también es significativos en el presente caso que la finca de los demandados lleve el nombre de ' DIRECCION000 '. Tal presunción de serventía ha sido la aplicada en la instancia con esa única exigencia de que las fincas formen parte del agro y se pruebe el uso continuo, y tales exclusivos parámetros, a los que especialmente se refería nuestra sentencia de 29 de julio 1998 , con cita de la de 4 de junio 1998 , fueron acreditados en la instancia para determinar su existencia. Ello quiere decir que quien prueba la suma de los dos hechos -preexistencia del agro al que sirvió el paso y permanencia en su uso- habrá cumplido con la existencia de la prueba del hecho base que conduce a la inferencia legal de la existencia de una serventía ( art. 385 LEC ).

De otro lado tampoco es aceptable que la serventía de autos sea para una sola finca pues de entrada pasa entre linderos de otras siguiendo un trazado propio de un camino. Incluso la finca nº NUM002 de los actores utiliza la misma serventía que partiendo del camino discurre entre linderos de otras. Y aquí se debe destacar, siguiendo nuestra sentencia de 9 de noviembre 2007 , que 'el camino serventío, como bien único perteneciente a diversos titulares, no consiente la atribución de distintas caracterizaciones jurídicas en sus diversos tramos'. Es cierto que atraviesa la finca de la parte actora, lo que no parece de todo punto lógico, pero tal es el trazado derivado de su uso continuo lo que sin duda obedece a la mayor comodidad para su ejercicio, quizá muy inadecuado por los extremos, así fijado por los cultivos variables propios del tiempo en que se estableció donde generalmente su uso podría ser alternativo (ano e vez y dunha sóa folla), sin perjuicio, claro está, de que esa sensible perturbación podría ser subsanada impetrando la modificación del trazado de la serventía como al efecto previene el artículo 81 de la LDCG . Así la jurisprudencia de esta Sala en más de una ocasión se ha referido a ese tipo de modalidades de serventía de agra como aquella en que 'los pasos o caminos se regulan por la costumbre, ya que pueden ser cambiantes e incluso objeto de cultivo, restando únicamente el paso a pie durante gran parte del año' STSJG de 26 de febrero 2003 , con cita de la de 22 de marzo 2002 , ocupándose también de ella la de 24 de junio 2002 . Para ellas y puesto que el paso no era continuo, reconocía el tribunal un tratamiento diferenciado que deriva de su sometimiento a la costumbre a la que habría de estarse en cada caso para determinar su vigencia, itinerarios, y modos de utilización.

Tales razones, a mi particular juicio, deberían lleva a la desestimación en esta fase del recurso de casación.

SEGUNDO: Pero en todo caso entiendo que también deben ser desestimados los tres motivos de infracción procesal interpuestos con fundamento en la falta de motivación de la sentencia ( artículos 218.2, además del 465.4 LEC y 120.3 CE ); infracción de normas relativa a la misma ( art. 209 LEC ); y por último denunciando el error notorio en la valoración de la prueba con expresa cita del artículo 218.2 de la LEC y el artículo 2.1 de la LRCG 5/2005.

Frente a lo alegado por el recurrente ha de señalarse que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente (Vid. STC 100/1987, de 12 de junio , cuya doctrina fue asumida por el Tribunal Supremo). Lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar ( STC 56/1987 de 14 de mayo ), siendo admitida por el Tribunal Constitucional la fundamentación por remisión ( STC 174/1987, de 3 de noviembre ). La motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación ( SSTS 9 de marzo de 2010 y 8 de julio de 2009 ).

En este caso concreto la sentencia de la Audiencia, recurrida, confirma íntegramente la dictada por el Juzgado, dando oportuna respuesta a los términos en que fue planteada la apelación donde se denunciaba una errónea valoración de la prueba con desconocimiento por el Juzgador del hecho notorio de lo que es un agro o agra en Galicia, con referencia a que el perito Don. Segismundo llega a la conclusión de que no existía tal agro o agra, analizando al efecto la recurrente en la apelación los requisitos de tal institución que considera inexistente en el caso de autos, así como refiriéndose a la libertad de los predios que exigiría una contundente la prueba de un gravamen, cuestionando por ello el resultado derivado de las pruebas practicadas en la instancia.

Ejercitada por la actora una acción negatoria de servidumbre, la demandada opuso la existencia de una serventía respecto al camino cuestionado. Y esto es lo que fue aceptado tanto por la sentencia del Juzgado como por la de la Audiencia, ateniéndose ésta a la definición que de la serventía da el artículo 76 de la LDCG , unido ello a la presunción establecida en el artículo 78.1º para a cuando las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar, y se prueba el uso continuo. Y como bien refiere la sentencia recurrida, verificada la existencia de tales elementos en litigio sobre servidumbre, habrá de desestimarse la acción negatoria sin que fuere necesaria la constitución negocial de tal serventía, como efectivamente ha declarado reiteradamente este mismo Tribunal. Así en nuestras sentencias de 20 de mayo 2004 , 21 de junio 2005 y 31 de marzo 2010 , entre otras, se venía a considerar la existencia de la serventía en general por exclusión (lo es el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan) y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin la necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial -ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego- ( STSJG 31 de marzo 2010 ); siendo suficiente su inferencia de la mención del camino o servicio al describirse los linderos en los títulos de propiedad de las fincas colindantes, o del estado físico de las fincas y del propio camino ( STSJG de 20 de mayo 2004 ).

De ello parte el principio del fundamento primero de la sentencia de la Audiencia, añadiendo a continuación en su apartado B) que 'la revisión de lo actuado en la instancia no conduce sino al pleno respaldo de las conclusiones de hecho obtenidas por la Juez a quo' y aunque ciertamente parte de la valoración probatoria de instancia por la ventaja de la inmediación, bien señala que 'las probanzas documentales incorporadas al proceso, junto con las de índole pericial, ha de desembocar en la ratificación del criterio de hecho que se vierte en la sentencia de instancia en el sentido de tener por acreditada tanto la preexistencia del agro como la prolongación ininterrumpida en el tiempo del uso continuo del paso discutido'.

Y tras esa introducción, escapando de reiterar las razones expuestas por la juzgadora, indica con fundamento en las manifestaciones periciales y testificales, 'que las fincas afectadas pertenecen al área denominada (significativamente) ' DIRECCION000 ', son contiguas y de propietarios diversos, carecen de elementos de división entre ellas y vienen a compartir un cierre común en todo su contorno, con necesidad de pasar los dueños de muchas de ellas por otras ajenas, por carencia de otro acceso. No resulta, en cambio convincentemente acreditado que las parcelas difieran en cuanto a la clase de aprovechamiento o cultivo, pese a que el recurso así lo afirme'.

Por todo ello no se puede entender que la sentencia recurrida carezca en absoluto de motivación o que la valoración probatoria sea errónea, ilógica o absurda, debiendo considerarse la misma suficiente y correcta, al ser también completada con una fundamentación por remisión a la que antes me referí.

Tales consideraciones bien pueden ser en esencia extensibles al segundo motivo de infracción procesal donde se denuncia también la infracción de normas reguladoras de la sentencia, en este caso con expresa cita del artículo 209.3ª de la LEC por considerar que no se han consignado en párrafos separados y numerados los puntos de hecho y de derecho. Exigencia que no puede ser interpretada con un rígido formalismo cuando del contenido de la sentencia bien se desprende la razón de su fallo al que conduce la valoración de los hechos y las consecuencias jurídicas que de ellos derivan y máxime con referencia a un pleito como el de autos, y la mayoría donde está en cuestión una serventía o servidumbre, donde lo más importante, si cabe, es el componente fáctico sin necesidad de un complejo estudio en cuanto a la normativa aplicable. Basta leer tanto la sentencia del Juzgado como la de la Audiencia, para constatar que la mayor extensión de ambas se circunscribe a la valoración de las pruebas con sus consiguientes conclusiones, quedando limitada la normativa aplicable en la cuestión de fondo a los artículos 71.1 º, 76 , y 78.1º de la LDCG .

Lo importante en la exigencia de dicho artículo 209 de la LEC , es que la sentencia tenga una redacción precisa matizando tanto los hechos como los fundamentos de derecho que conducen a su fallo, conectando con la motivación a que anteriormente nos referimos, con la finalidad de que la parte conozca la razón del pronunciamiento y que también pueda ser examinado en vía de recurso. Y en tales aspectos no cabe entender que la sentencia incurriera en la infracción que se denuncia.

En el tercer motivo de infracción procesal, por vía de lo previsto en el artículo 469.1.4º se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por error notorio en la valoración de la prueba documental, denunciando la infracción tanto del artículo 218.2 de la LEC como el 2.1 de la LRCG 5/2005 y apelando a la presunción de libertad de los predios. Cuestiona que el juzgador se atenga a unos medios de prueba para afirmar la existencia de un agro, despreciando otros como puede ser el informe pericial del Sr. Segismundo .

No alega el recurrente, como sería preciso dada la formalidad que preside la casación e infracción procesal, que derecho fundamental de los reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ha sido vulnerado por la sentencia, dada las múltiples manifestaciones que pueden derivar de la tutela judicial efectiva, base del artículo 24 CE . A la vista de lo escuetamente expuesto hay que limitarlo a esos dos extremos relativo el uno a la valoración de la prueba y el otro a la infracción de los artículos 218.2 LEC y 2.1 de la Ley 5/2005 .

En todo caso basada la impugnación en lo previsto en el artículo 469.1.4º de la LEC debemos repetir lo tantas veces declarado de que la revisión de la prueba por esa vía del artículo 469 tiene un carácter restrictivo para los casos en que la valoración probatoria hubiere sido, arbitraria, absurda o ilógica, o cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, sin que en el caso de autos concurran en la valoración probatoria básicamente fundamentada en relación a la prueba pericial. Ya la sentencia del Juzgado, plenamente asumida por la Audiencia, se refiere a las dos periciales practicadas aceptando la tesis del perito Sr. Jose Ramón que, en unión del resto de pruebas practicadas, conduce a la conclusión de la existencia de una serventía. Y por otra parte rechaza el contenido de la pericial actora del Sr. Segismundo por no concordar con el resto del acerbo probatorio.

Como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Como también corresponde al juzgador de instancia, frente a la existencia de dos o más periciales, optar por la que más le convenza en función de todo lo actuado.

Finalmente en lo que respecta al 2.1 de la LRCG 5/2005, señalar la impropiedad de su cita en un motivo de infracción procesal con relación al error en la valoración de la prueba, pues tal precepto lo que contiene es un motivo de casación y no de infracción procesal sin que a su tenor sea permisible una nueva valoración de la prueba. El precepto, como ya se indicó y repetimos, viene a traer causa de la importancia que a la costumbre otorga el artículo 1º de la LDCG , motivo que no consiente efectuar una impugnación de la apreciación de la prueba realizada por la Sala a quo, en cuanto se limita a lo que patentiza (que demuestre) que el juzgador desconoce hechos notorios, evidenciadores de que se está infringiendo un uso o costumbre STSJ 25/2000, de 11-4; 6/2001, de 7-4 y 40/2003 de 11-12).

Finalmente añadimos que aún siendo cierta la presunción de libertad del predio sirviente, también lo es la presunción legal de serventía si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar, y se prueba el uso continuo ( art. 78-1º LDCG ), sin que de lo actuado pueda desprenderse lo contrario a tal presunción.

Por todo lo cual el motivo también debe ser desestimado.

Por razones de lo anterior y disintiendo de la mayoría de la Sala considero que el fallo de la sentencia debería ser el siguiente: No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Conrado y D. Gonzalo , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 4 de Julio 2012 (rollo de apelación 434/12 ), con imposición de las costas del recurso a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.