Sentencia Civil Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 335/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00021/2014
SENTENCIA nº 21/14
ROLLO: 335/13
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En Oviedo, a veintinueve de enero de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de NECESIDAD DE ASENTIMIENTO EN LA ADOPCION 134/2013, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 335/2013 , en los que aparece como parte apelante, DON Juan Antonio y DOÑA Olga , representados
por el Procurador de los Tribunales, DON FERNANDO CAMBLOR VILLA, asistidos por la Letrada DOÑA
MONICA CAPIN PRIETO, y como parte apelada, CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL, representada por la
Procuradora de los Tribunales, DOÑA ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ, asistida por la Letrada DOÑA
IRENE ARCE FERNANDEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de junio de dos mil trece, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que Desestimando la demanda de Necesidad de Asentimiento a la Adopción deducida por el Procurador don Fernando Camblor Villa, en representación de don Juan Antonio y Doña Olga frente a la Consejería de Bienestar y Vivienda del Principado de Asturias y al Ministerio Fiscal Acuerdo la continuación del procedimiento de adopción de los menores Basilio , Visitacion y Marí Luz tramitado ante este Juzgado con nº 545/12, una vez firme esta resolución, bastando la audiencia de sus padres biológicos Don Juan Antonio y Coña Olga , por estar incursos en causa de privación de patria potestad.- Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2014, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna la representación de Dª Olga y de D. Juan Antonio rechaza su petición relativa a la necesidad de su asentimiento para la adopción de los menores Basilio , Visitacion y Marí Luz , hijos de los solicitantes, bastando con su audiencia.

Son motivos de su impugnación, en primer término la indefensión que considera causada por el rechazo de una prueba solicitada en la primera instancia y consistente en un informe pericial a cargo de la psicóloga adscrita al Juzgado para que determinara la aptitud y capacidad de los actores para el ejercicio y desarrollo de los deberes inherentes a la patria potestad; a continuación, y ya desde el punto de vista del fondo del asunto, infracción del artículo 177. 2. 2º del Código Civil (CC ), pues ni están privados de la patria potestad ni se les ha dado la oportunidad de ejercer como padres, lo que supone que no se ha acreditado que se encuentren incursos en causa de privación de la patria potestad, lo que sería necesario para rechazar su asentimiento para la adopción de dichos menores.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso ya fue resuelto por auto de 9 de enero último, en el que se rechazaba la prueba propuesta en esta segunda instancia y que consistía en aquella prueba pericial a la que se hizo referencia en el fundamento anterior.

Se decía en él que en la sentencia que se impugnaba en ninguno de sus fundamentos se sostenía la falta de idoneidad de los padres para el ejercicio de la patria potestad (debe insistirse en que el informe solicitado hacía referencia a a que el mismo debía versar sobre la 'aptitud y capacidad de los actores para el ejercicio y el desarrollo de los deberes inherentes a la patria potestad', y si no era la ausencia la razón de ser de la decisión adoptada, se imponía la innecesariedad de un informe que insistiera en que existía una circunstancia nunca rechazada. La cuestión radica en que el hecho de estar presente tal idoneidad no conduce como consecuencia, necesariamente, a que concurrieran las circunstancias necesarias para hacer contar con su asentimiento para la correspondiente adopción, pues debe diferenciarse entre 'aptitud para el ejercicio' de la patria potestad, y otra que concurra alguna circunstancia que determinaría causa de privación.



TERCERO.- Se constituye en principio de la decisión que adopta la sentencia impugnada una doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 31 de julio de 2.009 , que garantiza los propios intereses de la familia biológica en expedientes como el actual. Esta doctrina, en expresión literal de tal resolución dice lo siguiente: 'Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172. 6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad'. El recurso tendría razón en su primera parte, es decir, a la hora de considerar las circunstancias que concurren en los padres biológicos no solo debe tener en cuenta las concurrentes en el momento de la declaración del desamparo, sino las que pueden haber tenido lugar con posterioridad, incluso hasta el momento en el que el expediente de adopción está ya en marcha.

Ahora bien, para completar dicha doctrina, no puede olvidarse que este primer apartado de la parte dispositiva de dicha resolución se complementa con un segundo cuyo tenor es el siguiente: 'Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'. Si bien la sentencia se refiere al retorno del menor desamparado a la familia biológica, es perfectamente de aplicación en asuntos como el presente relativo a la necesidad de asentimiento para la adopción de los declarados en su momento en desamparo, y debe recordarse que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se recoge esta doctrina en aplicación de la cual a renglón seguido resuelve en el tercero lo que considera es procedente en virtud de la prueba practicada, y es lo que se exige en estos momentos al ser el motivo sustancial del recurso el de la vulneración de determinados preceptos del Código Civil.



CUARTO.- El 21 de noviembre de 2.003 es declarado en desamparo Basilio , y el 3 de marzo de 2.004 se declara en idéntica situación a Visitacion y Marí Luz . Pues bien, tanto en uno como en otro momento los padres estaban incursos en causa de privación de la patria potestad, aun cuando no se hubiera adoptado la correspondiente resolución. El punto de apoyo de la presente petición es que 'desde que fueron privados de la tutela de sus hijos, Dª Olga y D. Juan Antonio no han cesado en sus intentos de recuperar a sus hijos', y se relacionan algunos de ellos que han sido rechazados.

Ante este planteamiento, deben señalarse el conjunto de informes que constan en el procedimiento, pudiendo hacerse el siguiente resumen: En informe médico forense fechado el 29 de marzo de 2.005, respecto a D. Juan Antonio se señala que 'se descarta el consumo crónico o repetido de drogas de abuso, ya que no se encontraron esas sustancias ni sus metabolitos en las muestras de pelo remitidas, ni en orina, que descarta además el consumo reciente' (folio 15); y respecto de Dª Olga , tras hacerse las mismas afirmaciones, sin embargo, se añade: 'Únicamente se detectó la existencia de derivados de benzodiacepinas (sustancias psicotrópicas de efectos ansiolíticos, relajantes e hipnóticos en sus distintas variantes, y de uso muy extendido en la práctica médica)', en el folio 16; Con anterioridad a aquel informe, el 21 de febrero de 2.005 habían comparecido ambos ante la Trabajadora Social del Centro Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Castrillón y solicitan que se les reponga en el derecho de visita a sus tres hijos, que les fue retirado por no haber realizado durante cierto tiempo el mismo, diciendo que fue por 'dificultades económicas de la unidad familiar' (folio 24); Con fecha 20 de febrero de 2.006 aparece informe del Centro Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Tineo que señala que desde el 4 de marzo de 2.004 ningún miembro de la unidad familiar se puso en contacto con ese Servicio y no se tiene conocimiento de cambios y planteamientos para recuperar la custodia y tutela de sus hijos (folio 57); El 31 de mayo de 2.006 en un informe del Instituto Asturiano de Atención Social a la Infancia, Familia y Adolescencia (folios 58 a 60) se destaca que los padres desde antes de suspenderles las visitas ya habían dejado de visitarlos, que no se han mostrado como padres competentes, añadiendo que 'ni siquiera han contactado con el centro por teléfono para interesarse por los niños, evidenciando falta de interés y de responsabilidad', para concluir: 'De alguna manera han tomado la decisión hace mucho tiempo de no asumir ninguna responsabilidad con estos tres hijos más pequeños. Con su pasividad los ceden a la institución sin preocuparse de que estos niños tienen sus necesidades afectivas, de vinculación y referentes paternos', y es cuando aconsejan que no se alargue la situación de internamiento y que se incorporen los tres hermanos juntos a un medio familiar idóneo (folio 60).

Más de dos años después de la declaración de desamparo de los tres menores, el 24 de agosto de 2.007, de la misma Institución existe otro informe (folios 70 a 76) en el que se hace un resumen cronológico hasta la fecha y en el mismo se destaca que 'los niños no han tenido relación familiar alguna desde el mes de octubre de 2.004' y añaden que 'los padres no han mostrado interés efectivo por mantener relación con ellos', haciendo referencia a que 'los padres viven actualmente en Grado, donde nació su sexta hija' (folio 74), y en consecuencia se propone el acogimiento provisional; El acogimiento se constituyó por auto de 4 de febrero de 2.008, y por resolución de 2 de julio de 2.012 se constata que la familia acogedora y los menores han llegado a formar un núcleo estable con vínculos afectivos paterno filiales. Debe añadirse a ello el informe incorporado al procedimiento del Equipo Técnico en materia de Acogimiento y Adopción de Menores de la Fundación Meniños, fechado el 26 de marzo de 2.013 que, en relación con el desarrollo del acogimiento de los tres menores, señala que transcurridos seis años aproximadamente desde el inicio del procedimiento se aprecia que 'los tres hermanos han establecido un vínculo seguro con ambos acogedores', destacan su integración en el entorno del domicilio así como con la familia extensa, añadiendo que 'no suelen hablar de sus orígenes' y se sienten 'una familia y demandan tener los apellidos de los acogedores a quienes reconocen como sus padres', aun cuando 'conocen su historia y los motivos por los que han estado en un centro', todo lo cual determina una propuesta consistente en reiterar 'propuesta de adopción para conseguir así la integración definitiva de los hermanos Basilio Visitacion Marí Luz en la familia'.

La conclusión necesaria de estas circunstancias que se han reseñado ha de ser, por un lado, que por los solicitantes no se ha acreditado ningún acto de acercamiento, ninguna solución a su alejamiento respecto de sus tres hijos, esencialmente por su propia apatía o falta de habilidad para vencer una conducta determinante de la declaración de desamparo; y, por el otro, que los tres han conseguido iniciar una relación de unidad familiar con la familia a la que fueron entregados en acogimiento. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) exige a quien, como en el presente caso, pretende destruir unas pruebas de desafección y de inactividad en el marco de la guarda y custodia de menores, imprescindibles para el posible ejercicio de la patria potestad, lo que hace fracasar la pretensión de los solicitantes, una vez constatado que se mantiene la circunstancia relativa a la posibilidad de estar incursos en causa de privación de la patria potestad al no intentar el cumplimiento de los deberes inherentes a la misma. No existe la asunción por parte de quienes reclaman en el presente procedimiento de una realidad: la patria potestad requiere una atención y unos cuidados, en definitiva unas obligaciones que en ningún momento han llegado a ser aceptadas, lo que se ve con claridad por circunstancias como el hecho de que, pese a que tres de los hijos fueron declarados en situación de desamparo, que no es sino la traducción del abandono, tras transcurrir un largo periodo de tiempo en el que ni tan siquiera se preocupan por obtener noticias de sus hijos, cambian de domicilio y tienen otra hija, la sexta.

Hay que tener en cuenta que si bien, como señala la sentencia, han iniciado un plan de intervención familiar, ello es esencialmente insuficiente una vez que los intereses que se enfrentan en estos momentos son el de los menores y el de los padres biológicos predominando, como señala la sentencia anteriormente citada del Tribunal Supremo aquél sobre éste, sobre todo teniendo en cuenta que en el s presente caso se deduce, a través de las pruebas practicadas, que no se ha eliminado el riesgo de desamparo de los menores, al tiempo que lo que quedó definitivamente acreditado fue la creación con la de acogimiento de vínculos afectivos ya desarrollados, obteniendo los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, mientras que lo no acreditado hace referencia a la necesidad del mantenimiento de las referencias parentales con la familia biológica, de la que hace tiempo que están absolutamente separados por decisión de los padres.

Tales son las razones que obligan a rechazar el recurso y confirmar en sus propios términos la sentencia de instancia.



QUINTO.- En materia de costas, pese al rechazo del recurso y al contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), dada la naturaleza del procedimiento, no se hace declaración sobre las mismas.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos