Sentencia Civil Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 502/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

Rollo 502/13

SENTENCIA: 00021/2014

S E N T E N C I A Nº 21

En palma de Mallorca a veintitrés de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, constituida como órgano unipersonal por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR, en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL 1250/2012, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N.7 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 502 /2013, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Roman , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ESTANISLAO PONS CUART, asistido por el Letrado D. OMAR DELGADO GARRIDO, y como parte demandante apelada, ADS SERVICIOS Y PROYECTOS LNSB, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO CABRER ACOSTA, asistido por el Letrado D. ERNESTO FLORIT CANALS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 15 DE JULIO DE 2013 , en el procedimiento juicio VERBAL 1250/12 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la oposición efectuada por Roman , DEBO estimar y estimo la demanda presentada por la representación de ADS SERVICIOS Y PROYECTOS LNSB, SL., condenando a aquel al abono de la cantidad de 3.718,80 euros e intereses del Art. 576 LEC , sin costas'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada D. Roman se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se presentó escrito de oposición, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-Con carácter previo cabe reseñar que, por problemas técnicos de grabación, este Magistrado no cuenta con la posibilidad de examinar la misma y poder conocer el contenido de la contestación a la demanda y las pruebas practicadas en el acto del juicio verbal. Por la Sala se planteó a las partes la posibilidad de declarar la nulidad, y la actora apelada ha contestado en petición negativa refiriendo que obra en las actuaciones un acta del Sr. Secretario, y la demandada apelante no ha efectuado alegaciones. Ante esta situación en que la nulidad no ha sido solicitada por ninguna de las partes, y que obra en autos un acta del juicio, desconozco si es un resumen más o menos amplio, y en el que la prueba esencial, que es la pericial obra por documental, y los peritos en lo sustancial, y, según acta, se han limitado a ratificarse en su contenido con alguna precisión recogida en la misma, considero procedente no declarar la nulidad. Asimismo, en la sentencia recurrida se destaca que se levantó acta por el Sr. Secretario del Juzgado por hallarse averiados los medios de grabación, dato expresivo de que tal situación fue aceptada por ambas partes.

SEGUNDO.- El aspecto esencial de la controversia radica en determinar la existencia de vicios o defectos en las obras realizadas, atendido el hecho de que ambas partes reconocen que la entidad actora ADS Servicios y Proyectos LNSB SL y D. Roman concertaron un contrato de arrendamiento de obra en virtud del cual la entidad antes citada debía realizar unas obras de fontanería y calefacción en dos viviendas por encargo de este último, y por un precio cierto fijado en los presupuestos adjuntados por la actora. Por tanto, la demandada reconoce que el importe total de las obras asciende a 16.438,20 euros y que ha satisfecho 12.719,40 euros. Se niega a abonar los 3.718,80 euros restantes por existencia de los vicios o defectos recogidos en el dictamen pericial que se aporta, y alega que su reparación supera la suma ahora reclamada, por lo que considera no adeuda suma alguna. En la sentencia se indica que ' el demandado alegó en el acto del juicio verbal la 'exceptio non rite adimpleti contractus' solicitando una rebaja de la cantidad si bien incurre en error, pues debe determinar cual sería entonces la suma procedente ya que así lo pide'.Reproducimos textualmente dicha referencia pues la misma no obra transcrita en el acta aportada.

La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda, si bien no admite un aumento de cuantía debido al incremento de tipo de IVA, y tras examinar los dos peritajes, parcialmente contrapuestos entre sí, concluye que 'hay defectos y de entidad', pero, en lo sustancial considera que tales defectos no son relativos a obras presupuestadas, asumiendo en este sentido el peritaje presentado por la parte actora, la cual no efectuó la obra final del plato ducha, los defectos guardan relación con obras no presupuestadas, sin que puedan ser imputados al actor los problemas que desde luego se observan y sustentarían la 'non rite adimpleti contractus' .

Dicha resolución es apelada por la representación del demandado en petición de nueva sentencia absolutoria por considerar que la actora era quien poseía la capacidad y competencia técnica para la realización de las obras, y antes de hacerlas debió excluir o excepcionar lo que consideraba conveniente, o precisar si le planteaban algún problema técnico; su compromiso era realizar las obras con observancia de la normativa técnica vigente y de conformidad con la lex artis correspondiente; la sentencia reconoce la existencia de un cumplimiento o realización defectuosa de la obra; el alegar que las obras que no correspondían a ADS no es excusa para realizar una obra deficiente, ya que nada excluyó al aceptar la obra ni al realizarla, y si otros trabajos le condicionaban debió exponerlo y paralizar la obra; ADS no cuenta con homologación técnica al no figurar como empresa instaladora en la Dirección General de Industria; que la instalación eléctrica ya estaba puesta con anterioridad; se aprecia una sujeción incorrecta de las canalizaciones de agua que conducen por la azotea y refiere la parte del presupuesto en el que se plasma dicha obra; que la actora efectuó la obra del plato de ducha y así obra en el presupuesto aportado por la actora, y nadie más intervino en la colocación del plato ducha; debe desestimarse la demanda porque el coste de la reparación es superior a la cantidad reclamada.

TERCERO.- Como se indica en las sentencias de esta Sala de 2 y 23 de febrero de 2.009 , en relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', en la STS de 8 de junio de 1.996 se afirma que la llamada ' exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra'.Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS de 27 de marzo de 1.991 , según la cual 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio'.

La STS 11 de diciembre de 2.009 indica que esta excepción está 'fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10-97 ). En el mismo sentido, la STS 28 de mayo de 2.009 alude a que 'La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , que responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.'

En el caso concreto es objeto de controversia el determinar si se aprecian vicios o defectos en la ejecución de la obra, y la respuesta según ambos peritos es positiva, pero el problema se desplaza a la determinación de si las obras fueron o no contratadas, pues el peritaje de la entidad actora concluye en que los defectos aludidos por el perito de la demandada se corresponden con obras no encargadas en los presupuestos aportados.

Se han barajado dos circunstancias, que estimo son irrelevantes: A) Si la entidad actora está o no inscrita como instalador autorizado ante la Dirección General de Industria del Govern Balear, lo cual no guarda relación con el hecho de existencia o no de posibles deficiencias. B) La realización de pagos por el demandado con posterioridad a la conclusión de las obras, por cuanto tal hecho pudiera deberse a no haberse apercibido de los defectos.

De lo actuado, y singularmente de los presupuestos aportados, se infiere que la actora realizó, tal como indica el perito de la parte actora, la instalación de la calefacción de la vivienda, de la red de agua caliente sanitaria por la azotea de la vivienda, sustitución de elementos sanitarios y grifería de dos baños y para la instalación de las tubería de polietileno reticulado del agua sanitaria y de las tuberías de evacuación de aguas. Por tanto, se trata de una obra de rehabilitación parcial de un inmueble en el que intervinieron otros profesionales de otras ramas de la construcción. Tal rehabilitación se realizó sin la preceptiva dirección técnica, sin solicitud de licencia de obras, y, parece ser, con ausencia de coordinación entre los distintos profesionales que intervinieron en la misma y buscando una solución más económica en detrimento de la calidad exigible. Esta circunstancia, ciertamente no autoriza a la empresa de fontanería a no tener en cuenta las reglas de la 'lex artis', pero provoca dudas de si algún defecto se debe a una falta de coordinación, o una aceptación de soluciones más baratas, aunque no cumplan estrictamente con la normativa actualmente vigente, recordando que se trata de una obra de rehabilitación de una parte de la instalación existente. Deberá tratarse por separado cada uno de los problemas:

1) Ausencia de red de retorno del agua caliente. Como se reseña en el peritaje de D. Felipe , y se corrobora examinando los presupuestos, no se presupuestó la red de retorno en las tuberías de agua caliente, que es obligatoria según la normativa actualmente vigente, y se concuerda que no se realizó. Con ello resulta que la demanda exige la realización de una prestación no pactada en el presupuesto. Pueden plantearse dudas de si le fue advertida por ADS tal circunstancia al promotor de la obra, pero ante la falta de dirección técnica consideramos improcedente el exigir una instalación cuya realización no se ha pactado, aunque la misma fuera obligatoria según la normativa vigente.

2) Separación de las conducciones de agua de las conducciones eléctricas. El defecto es evidente y reconocido por los dos peritos. El problema que se plantea es determinar cual de las dos conducciones se instaló primero, pues el defecto es imputable al profesional que las realizó en segundo lugar. La representación de la demandada dice que las conducciones de electricidad ya estaban instaladas con anterioridad, lo que niega la parte actora. Esta deficiencia guarda relación con un deficiente control sobre los distintos profesionales que intervinieron en la obra de rehabilitación, y ante las duda, la deficiencia probatoria debe perjudicar a la parte demandada, al tratarse de un hecho impeditivo o extintivo de la pretensión procesal objeto de la demanda.

3) Realización de las sujeciones de los conductos de forma segura y separaciones según normativa. El perito de la actora dice que las conducciones de agua fría no se encuentran sujetos a normativa alguna, que ningún presupuesto alude a dicho trabajo, y que el agua caliente sanitaria, sí está sujeto de forma segura. La recurrente alega que sí fue contratada para ello y transcribe una parte del presupuesto. Examinado el mismo alude únicamente al agua caliente. Por tanto, debemos concluir que el agua caliente está sujeta, y que no se presupuestó nada en relación con el agua fría, pero se discrepa del indicado perito en cuanto a la distancia, pues si se colocó la tubería de agua caliente, debió respetarse la distancia exigible con respecto a una tubería de agua fría anteriormente existente. La distancia exigible de 35mm no se cumple, pero no se indica en el peritaje a qué distancia de hallan, lo que permitiría conocer la mayor o menor entidad del defecto.

4) Comprobación del aislamiento si cumple con la normativa y realizar el cambio de los aislamientos si precisa. Este defecto se recoge en condicional y sin efectuar todas las comprobaciones oportunas. El perito de la actora no aprecia este defecto. Ante tal situación de duda no se tendrá en cuenta.

5) Red de pequeña evacuación. Ambos peritos concuerdan la existencia del defecto y en las fotos se aprecia que el agua no evacua correctamente y surge por el baño a nivel más bajo. El perito de la demandada dice que no se halla en el presupuesto y que alguna persona ha manipulado posteriormente el plato de ducha. En este aspecto se discrepa del parecer del peritaje de la actora, pues si se examina el presupuesto 10P0628 se dice textualmente: ' En dos cuartos de baño: Hacer instalaciones de desagüe en PVC, incluye los materiales precisos, así como el manguetón WC..... El plato de ducha, 1 tela plato de ducha horizontal y desagüe S530'. Con ello se infiere que la entidad actora ha presupuestado la red de desagüe del baño. No obstante, no se aclara convenientemente si algún otro profesional ha intervenido con posterioridad, pues no se presupuesta la colocación de azulejos en el plato de ducha, tal como se aprecia en las fotos. Tampoco se puede conocer si algún otro profesional ha manipulado posteriormente dicho plato de ducha. También es llamativa la gran diferencia entre el precio presupuestado para la obra - 725 euros como mitad por tratarse de dos baños, y 107,97 euros-, en relación con la obra necesaria para su reposición, según presupuesto adjunto al peritaje y que asciende a unos 3.200 euros, o 1.600 euros si se cuentan los gastos de desescombro. Se considera que este defecto es imputable a la parte actora, sin que conste prueba alguna de manipulación posterior o de otro profesional que hubiere intervenido en los desagües.

En conclusión, apreciamos dos defectos imputables a la parte actora: la red de evacuación de uno de los baños y la falta de la distancia adecuada entre la tubería de agua fría (anteriormente colocada y no recogida en el peritaje) y la de agua caliente (instalada por la actora). El primer defecto no es de entidad grave, pues parece ser únicamente posibilita que el agua fría pueda calentarse por su proximidad, pero el segundo es de mayor gravedad. El coste del segundo recogido en el presupuesto aportado se considera excesivo atendida la gran diferencia entre el presupuesto de la actora y el obrante al folio 78. Atendido el conjunto de circunstancias se estima pertinente cifrar dichos perjuicios en la suma de 1.700 euros, lo que supondrá la estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda, fijando la cifra finalmente debida en la suma de 2.018,80 euros.

CUARTO.- Que con respecto a las costas de esta alzada, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398de la L.E.C . no procede hacer especial pronunciamiento, al haberse estimado parcialmente el recurso. Tampoco procede efectuar expresa imposición de las costas de primera instancia por estimación parcial de la demanda en aplicación del artículo 394.2 de la LEC . Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) QUE DEBO ESTIMAR parcialmente el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Estanislao Pons Cuart, en nombre y representación de D. Roman , contra la resolución de fecha 15 de julio de 2.013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, en los autos Juicio verbal, de los que trae causa el presente Rollo.

2) Debo revocar parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar nueva sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad ADS Servicios y Proyectos LNSB SL contra D. Roman , y condenar a dicho demandado a que satisfaga a la entidad actora la suma de 2.018,80 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

3) No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.