Sentencia Civil Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 273/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00021/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo de Apelación Civil: 273/13

Autos : Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº299/12

Juzgado: 1ª Inst. e Instr. de Almaden

SENTENCIA Nº 21

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a veintitrés de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN SUPUESTO CONTENCIOSO Nº299/12, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ALMADEN, a los que ha correspondido el Rollo nº273/13, en los que aparece como parte apelante D. Roque representado en esta alzada por el Procurador Dª. CRISTINA MORENO CERRILLO, y asistido por la Letrada Dª. CARMEN-YOLANDA VALERO FERNANDEZ , y como apelada Dª. Inocencia representada en esta alzada por la Procuradora Dª. ROSARIO RAYO RUBIO, y asistido de la Letrada Dª. MARIA JOSE RODRIGO GARCIA, siendo Ponente la Ilma .Sra. Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Almaden se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 2 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Cristina Moreno Cerrillo, en nombre y representación de D. Roque y DECLARO la modificación de medidas acordadas en la sentencia dictada e este juzgado de fecha 02 de junio de 2010 , dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº88/10, acordando la disolución del matrimonio de D. Roque y Dª Inocencia y aprobando el Convenio Regulador de fecha 26 de febrero de 2010, en el sentido de establecer la cantidad de 200 euros mensuales para cada hijo en concepto de pensión de alimentos que deberá abonar el actor y que la entrega de los hijos se realice en la localidad de Almadén a las 21:30 horas del viernes, manteniendose las restantes medidas acordadas en la mencionada resolución.

Todo ello sin pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante D. Roque , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-La Sentencia de Instancia estima parcialmente la modificación de medidas definitivas de divorcio instada por el progenitor no custodio, minorando la cantidad fijada en concepto de alimentos para cada hijo en la cuantía de dos cientos euros, y precisando que la entrega de los hijos(a efectos de cumplimiento del régimen de visitas, se entiende) se realice en la localidad de Almadén a las 21: 30 horas.

Interpone el demandante recurso de apelación, oponiendo en primer lugar, que la Sentencia dictada incurre, a su entender en infracción de las normas de carácter sustantitivo y error en la apreciación de la prueba. Invoca como infringidos los Art. 146 y 147 en cuanto a la proporcionalidad al caudal del obligado a prestar alimentos y en consecuencia insiste en la procedencia de la rebaja a la cuantía de 150 euros para cada hijo menor. Cuestiona igualmente el argumento recogido en la Sentencia de Instancia en cuanto no resulta lógico mantenga su pretensión de minoración a 150 euros para cada hijo cuando los ingresos que perciben superan los 1.100 euros, y la misma pretensión era mantenida cuando se afirmaba ganaba unos 800 euros. Insiste que ha de tenerse en cuenta que el padre debe desplazarse, con los gastos inherentes, al lugar de trabajo.

En la alegación segunda denuncia falta de motivación de la sentencia, incongruencia y vulneración de las normas sustantivas procesales. Bajo dicho epígrafe y tras copiar la argumentación de una serie de Sentencias que incluye en su escrito de recurso, lo que pretende de nuevo es cuestionar la valoración de la prueba, insistiendo en sus valoraciones de la situación del progenitor paterno y sus ingresos; la situación de la progenitora y sus ingresos y una relación que efectúa de las necesidades de los hijos, en cuanto los recibos de libros y material escolar, y actividades, para concluir que estima 'incongruente y desproporcionada' la reducción efectuada, llegando a afirmar que el padre de 34 años tendrá que vivir con un sueldo mensual equivalente al fijado para cada menor, sostenido por su madre y 'pendiente de que la madre le reclame gastos extraordinario'.

Finalmente opone vulneración de normas de carácter sustantivo, error en la apreciación de la prueba en relación al pronunciamiento sobre el régimen de visitas. Entiende que las circunstancias actuales que justifican la disminución del horario de régimen de visitas de fines de semana, en cuanto tiene que viajar, le debiera compensar en la ampliación del régimen de estancia en las vacaciones, ya que tendría más tiempo de disfrutar de sus hijos sin necesidad de traslados. Denuncia igualmente la rigidez, contraria a las dificultades laborales del demandante, del régimen de rotación en la asignación de los periodos de vacaciones de semana santa y navidad, así como, en relación a los puentes, e insistiendo en la fría relación entre los progenitores, que el régimen establecido supone un encarecimiento en cuanto a los gastos de desplazamiento, por lo que insiste en la precisión, con base al ahorro de gastos, de que los puentes que le correspondan sean aquellos que coincidan con el fin de semana.

Finalmente afirma la vulneración de la calificación jurisprudencial como gastos extraordinarios. Discute la apreciación de que el gasto relativo a la fundación Asminal sea extraordinario, en cuanto afirma que es un tratamiento cubierto por la Seguridad Social y previo a la firma del convenio regulador.

SEGUNDO-Como advertíamos en la síntesis de las posiciones del apelante transcrita con anterioridad, la alegación segunda del escrito de recurso, lleva como epígrafe, la denuncia de falta de motivación, incongruencia y vulneración de normas sustantivas y procesales. Razones de sistemáticas, denunciada una infracción formal, obligarían a examinar en primer lugar la concurrencia de la falta de motivación o incongruencia denunciada. Sin embargo, la lectura del recurso evidencia que bajo dicho epígrafe no se denuncia en realidad otra cosa que el error en la valoración de la prueba, en cuanto al disenso con los argumentos expuestos en la Sentencia de Instancia, la insistencia en los propios que justifican su pretensión.

Por ello, procede, en realidad, examinar conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso.

Cuando el apelante afirma la infracción de los artículos 156 y 147, en orden a las reglas de fijación de alimentos proporcionada al caudal de quien los da y recibe; obvia que la cuantía de las pensiones alimenticias aquí cuestionadas lo son relativas a menores de edad. Como se ha recordado en numerosas ocasiones el deber de alimentos a los hijos menores de edad, es obligación inherente a la paternidad y tiene una protección de dimensión constitucional conforme dispone el mandato del Art. 39 de la Constitución Española , en orden a procurar una protección integral de los hijos menores de edad.

Dicho deber de sustento y alimento no solo implica el abono de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de divorcio conforme a los ingresos que obtenga el progenitor, sino también el deber del progenitor de procurar ingresos, en cuanto a su capacidad de trabajo, para el sustento y alimento de sus hijos.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial consolidada preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, dimanante de los artículos 39 de la CE , y 110 y 154.1 del CC , presenta una marcada preferencia, como se desprende del artículo 145.3 del CC y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno filial, ( artículo 110 CC ), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del artículo 152.2 del CC , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos.

Y en este orden se configura lo que se denomina el mínimo vital, o cantidad mínima para el sustento del menor conforme a sus necesidades básicas.

TERCERO-Así las cosas, la cuestión no reside en realizar una especie de regla comparativa o de proporción entre los ingresos del padre y los de la madre, la cual contribuye obviamente en dicho sustento con la aportación y cuidados- máxime atendiendo las concretas necesidades aquí acreditadas- inherente a la custodia, como determinar si concurre una alteración sustancial de las circunstancias que determine la modificación de la pensión en su día fijada en convenio regulador, y en qué cuantía.

El Juzgador de Instancia valora que media un cambio de circunstancias en cuanto el demandante, autónomo en su momento, y con ingresos que prácticamente llegaban a los 100.000 en el momento del divorcio, disminuye sustancialmente sus ingresos en los periodos siguientes. Se apela a la situación de crisis en su sector, dedicado al movimiento de tierra con maquinaria pesada en obra civil. Se documenta que trabaja por cuenta ajena con un salario de 1100 euros. Aunque la demandada opone que sigue trabajando por su cuenta en la economía sumergida, no se aportan elementos de prueba suficientes que así lo indiquen.

Ponderando la cuantía concreta de la pensión, entiende proporcionada la fijación de la cantidad de doscientos euros para cada hijo.

La conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia no se considera ilógica ni arbitraria.

Y en esta precisión, y teniendo en cuenta que la obligación del progenitor es el sustento de sus hijos menores y el deber de procurarlo, no encontramos argumentos que sustenten la revocación de la cuantía fijada por el Juzgador de Instancia, en sustitución por la propuesta por el demandante conforme a sus intereses, minorando en cincuenta euros más la ya, cercana al mínimo vital, pensión alimenticia fijada a favor de los menores.

CUARTO-Las alegaciones que pretenden la modificación del régimen de visitas fijados, parecen realizadas en mayor medida, desde la perspectiva de los intereses del progenitor no custodio( ahorrar desplazamientos, comodidad, apelación a circunstancias laborales varias) que en el interés del menor, principio y fin que ha de regir la fijación del régimen de visitas, comunicaciones y estancias.

Igualmente, desde el reconocimiento de la más absoluta incapacidad para intentar poner pautas para un entendimiento entre los progenitores, se pretende regular hasta el mínimo detalle el desenvolvimiento de las visitas, de modo que la inicial flexibilidad a la que se apela supone una rigidez reguladora de las incidencias que puedan a lo largo producirse.

Del mismo modo pretende sustentarse la modificación en aspectos circunstanciales, como lo es en la actualidad los desplazamientos laborales que debe realizar el demandante para el trabajo actual o apelaciones a que tiene mayores dificultades para elegir vacaciones, cuando la progenitora tiene siempre 'las mismas vacaciones' al ser en la actualidad profesora de religión.

Toda esta argumentación obvia que el régimen de visitas que se cuestiona es un régimen de mínimos y para falta de acuerdo de los cónyuges; y que la determinación de los periodos que hoy se cuestiona fue fijada de común acuerdo por los progenitores en el convenio regulador, sin que conste medien circunstancias especiales, en interés de los mismos, que justifiquen la variación, ni la revocación de la Sentencia de Instancia en este particular.

QUINTO-Finalmente se cuestiona un argumento de la Sentencia, que no pretensión, en cuanto afirma que los gastos que opone la demandada para expresar las necesidades de sus hijos que justificarían el mantenimiento de la pensión inicial, a su entender, se trata de gastos extraordinarios.

No es objeto de esta Resolución un incidente de determinación de la cualidad del gasto extraordinario o no; ni lo argumentado en la Sentencia puede tener efecto de cosa juzgada sobre un incidente futuro en el que se discutiera el carácter extraordinario o no de determinados gastos.

Sin embargo parece que la cuestión se centra en los gastos relativos a la asociación de minusválidos, por el tratamiento psicológico y logopédico, los cuales se afirman sufragados por la seguridad social y previstos a la fecha del convenio, aunque se manifiesta, por otra parte y por la demandada, que desde septiembre de dos mil doce finalizó la gratuidad del mismo.

Todas estas cuestiones realizadas ad cautelam de una reclamación futura no pueden ser ahora discutidas.

SEXTO-Dada la naturaleza de la pretensión no se hace especial declaración sobre las costas del presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Por unanimidad, la Sala ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Moreno Cerrillo, en nombre y representación de D. Roque contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de 1 ª Inst. e Instr. de Almaden en el Procedimiento de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso nº299/12 y en consecuencia CONFIRMARdicha resolución sin hacer especial declaración sobre las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.