Sentencia Civil Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 4/2014 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 4/14

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 833/12

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 21

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES MAGISTRADOS D. ENRIQUE PINAZO TOBES Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 24 de enero de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 4/14- los autos de juicio ordinario nº 833/12 del Juzgado de 1ª instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de la C.P. del EDIFICIO000 , sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Granada, representada por la procuradora Dª Mª Luisa Labella Medina y defendida por el letrado D. Francisco Javier Molina Caballero, contra Dª Virtudes , representada por el procurador D. Rafael Merino Jiménez-Casquet y defendida por el letrado D. César Jiménez-Casquet Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22/10/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDOla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Luisa Labella Medina, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra Doña Virtudes , debo condenar y condenoa la demandada a realizar por su cuenta y gasto las obras necesarias para restituir a su estado inicial la azotea comunitaria del edificio en el plazo prudencial de dos meses, desmontando el aparato de aire acondicionado e instalaciones ubicadas en la misma, todo ello con expresa imposición de las costas del juicio.'

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7/1/14, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de hechos relevantes.

En el titulo constitutivo regulador de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, el uno de diciembre de 2006 se establece, expresamente, la prohibición de ocupar zonas comunes incluso provisionalmente, con objetos u obstáculos de cualquier clase, sin ninguna excepción, pese a lo manifestado por el técnico de la promotora que intervino en juicio.

Posteriormente, en junta de 6 de julio de 2009, sin cuestionar la demandada la validez de tal acuerdo, con motivo de la aprobación de las normas de régimen interior, se contemplan determinadas excepciones en cuanto al uso de elementos comunes, permitiendo, en determinados casos, la alteración de la fachada, autorizando en las condiciones señaladas, la colocación de rejas, cerramientos, toldos, y aparatos de aire acondicionado, cumpliendo ciertos requisitos, fundamentalmente dirigidos a la uniformidad, que en lo que aquí interesa, aire acondicionado, careciendo el edificio de preparación para su instalación, autoriza la posibilidad de su colocación, para los dueños de pisos que dispongan de terraza o balcón, en su parte más baja, posteriormente ampliada, por acuerdo de 29 de octubre de 2009, por unanimidad de los presentes, a la parte alta debajo de la cornisa. También se estableció, en el primer acuerdo, la posibilidad de instalación, para los pisos de la NUM001 planta, al no disponer de terrazas o balcones, de los aparatos de aire acondicionado en la fachada, con el menor impacto posible, en línea y en el lugar más disimulado. No se discute la validez de tales acuerdos por la recurrente, que solo parece cuestionar la posibilidad, sin embargo autorizada por mayoría, en la segunda junta de las citadas, para que los dueños de la NUM001 planta pusieran sus aparatos en el interior de los patios.

Nunca se autorizó a la demandante, propietaria de un piso con terraza o balcón, a los dueños de la NUM002 planta, o a los que cerrasen su terraza, a perforar los muros de cerramiento del patio del edificio, cablearan tal pared, y ocupasen la azotea, no transitable (como no se discute) de la edificación, ocupándola parcialmente, accediendo a ella cuando fuese necesario realizar cualquier reparación o sustitución de su aparato. Es más, el 15 de julio de 2010, estando presente en la junta la demandada, sometiéndose a votación secreta la posibilidad de colocación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta, se denegó tal posibilidad, sin que se impugnase tal acuerdo, simplemente contrario a la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), articulo 17 , en el plazo de un año.

Prescindiendo de la falta de autorización reseñada, sin impugnar el último acuerdo, la demandada, obviando el régimen comunitario establecido para la instalación de aparatos de aire acondicionado, y el titulo constitutivo, el 23 de junio de 2011, ocupa permanentemente una parte de la azotea, genera sobre ella un tránsito, no previsto para tal elemento común (arreglos, instalación etc), perfora los muros de cierre del edificio en la zona del patio, y hace discurrir sobre tal muro exterior del edificio, sí bien solo desde su ventana al tejado y desde el último piso, el cableado necesario para el funcionamiento de su aparato de aire acondicionado, del modo en que refleja la fotografía aportada como 4 de los de la demanda.

La demandada, antes de ser rechazada su petición de autorización de instalación de aparatos de aire acondicionado en la azotea, el 31 de marzo de 2010, cierra su balcón, con cristales susceptibles de ser abiertos, como muestran las fotos incorporadas a las actuaciones, estando ya aprobado antes el régimen previsto para la ubicación de aparatos de aire acondicionado, sin que tal instalación en modo alguno se haya demostrado que resultase imprescindible, por tener hijos de corta edad, cuando la parte de obra del cierre del balcón preexistente en todas las terrazas tiene altura suficiente para evitar caídas, y las ventanas colocadas son en todo caso susceptibles de ser abiertas desde el interior.

La mayor comodidad que en cuanto al cuidado de sus hijos proporciona el cierre del balcón con ventanas, como establece la sentencia apelada, no permite vulnerar el régimen de propiedad horizontal, y desde luego no autoriza a la demanda, a tomar por su cuenta los elementos comunes, y prescindir de las normas comunitarias establecidas para facilitar, el uso y disfrute de aparatos de aire acondicionado, actuando sobre elementos comunes sin considerarlos alterados.

SEGUNDO.-En el análisis de los hechos anteriores, comenzaremos por señalar que el acuerdo de 15 de julio de 2010, adoptado con la presencia en la junta de la demandada, negando la posibilidad de colocación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta, vulnerándose en la votación de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), no debe ser considerado viciado por nulidad radical o absoluta, ya que como ha indicado la jurisprudencia, por todas STS 25 de febrero de 2003 , queda reservada tal calificación para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención. El plazo de caducidad que fija la LPH, para la impugnación de los acuerdos meramente anulables oscila desde los tres meses, para los supuestos en los que el acuerdo haya vulnerado alguna norma estatutaria, y un año para el caso que la infracción afecte a un precepto de la LPH ( artículo 18.3 LPH ), como es el caso, de modo que transcurrido tal plazo, sin impugnarse el acuerdo adoptado negando la posibilidad de instalación de aparatos de aire acondicionado en la azotea, en modo alguno puede estimarse nulo tal acuerdo, sin perjuicio de tomar en consideración, que en cualquier caso, aunque imputemos a los coeficientes mayores los votos favorables, en todo caso 18 votos, sería mayor el coeficiente que voto en contra, aunque atribuyamos a los 24 votos en tal sentido las cuotas menores de los presentes.

Por otra parte, como establece la jurisprudencia, como pone de relieve, entre ellas, la STS 16 de julio de 2009 , el indudable casuismo que impera en esta suerte de relaciones impuestas por el régimen de la Propiedad Horizontal, impide que se pueda generalizar la doctrina de esta Sala prescindiendo de la singularidad del supuesto fáctico . 'Ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, especialmente significativa cuando se trata de facilitar el acceso de los comuneros a determinadas innovaciones, como ocurre con la instalación de aparatos de aire acondicionado'.

En similares términos se pronuncia la STS de 15 de diciembre de 2008 (parece que la mención al año 2009, es un error del recurso), recordando la necesidad de llevar a cabo en estos casos una valoración de cada concreto caso, teniendo en cuenta el ' indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio'

Matizado el criterio jurisprudencial, en primer lugar, debemos destacar, que la casuística examinada en este caso es muy diferente a la enjuiciada por la STS de 17 de abril de 1998 , invocada por la apelante, donde el aparato de aire acondicionado, móvil, se ubicaba en una terraza practicable y transitable, a la que solo se accedía desde el ático del demandado, siendo precisamente en tales terrazas, de uso privativo, donde se han autorizado en este caso, sin que a tal instalación, permitida, se aquietase la demandada, que a diferencia también de la situación examinada en la Sentencia del Tribunal Supremo examinada, prescinde de la alternativa de empleo de elementos comunes, para instalación de aparatos de aire acondicionado autorizada por la comunidad.

Tampoco en la situación examinada en la STS 16 de mayo de 2008 , existía una alternativa permitida por la Comunidad, para la instalación de aparatos de aire acondicionado, de la que prescindía el demandado. Aquí estamos realmente en situación similar a la de preparación del edificio para el uso de estos servicios del progreso, cuando por la Comunidad se ha establecido un régimen de uso de tales instalaciones, no resultando de aplicación la doctrina establecida para el caso en que no está previsto su uso, a la que acude la apelante, ya que armonizado por la Junta de Propietarios el límite de las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, y el acceso de los comuneros a la mejora que supone la instalación de aparatos de aire acondicionado, la alteración de elementos comunes llevada a cabo sin respetar tales criterios de armonización, no puede estimarse autorizada. Por otra parte, en la STS de 22 de octubre de 2008 , reiterando la diferencia anterior, además se añadía que ' lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 )', dándose aquí tal utilización de cubiertas y azoteas, que además, en cuanto no transitables, y no previstas para el paso de los empleados encargados de la instalación de aparatos de aire acondicionado, y su conservación, puede resultar perjudicial para la comunidad, sin demostrarse que por ello no puedan deteriorarse, en caso de llevarse a cabo un uso masivo de la instalación, por todos los propietarios, eliminando las molestias que su ubicación en la terraza de uso privativo a cada uno de ellos puede suponerles.

Como se desprende de la STS 5 de diciembre de 2012 , la jurisprudencia establecida por las STS de 17 de abril de 1998 , 22 de octubre de 2008 , respecto de la instalación de aparatos de aire acondicionado, no es aplicable, cuando no existe realmente el problema de un edificio para el que en modo alguno esta prevista, autorizada o contemplada dicha instalación, resultando inadmisible la aplicación de tal doctrina cuando estamos, como aquí ocurre, ante un edificio ' que permite ubicaciones distintas de la utilizada en evidente contravención de los estatutos y de los propios acuerdos de la comunidad'.

Este criterio también es el seguido por otras Audiencias Provinciales, Sección 25 Madrid 20 de abril de 2012 y Sección 18ª de la misma Audiencia 12 de junio de 2008 , que han entendido ' que de existir acuerdos comunitarios que de forma expresa establezcan normas a las que se han de adecuar la instalación de aparato de aire acondicionado, deben respetarse', acudiendo solo en otro caso a la corriente interpretativa que propugna una interpretación amplia de la normativa aplicable. Por ello, no contemplando las sentencias de las Audiencias Provinciales invocadas por el apelante la especificidad de la cuestión litigiosa aquí tratada, tampoco la alegación de tales resoluciones en el recurso permite obtener otra conclusión que la certera obtenida en la sentencia apelada.

Por tanto, dado que la demandada no puede apropiarse de una parte de la azotea común, y que el cableado y perforación del muro del edificio de cierre del patio afecta a tal elemento común, modificando su configuración, llevándose a cabo tales actuaciones, sin autorización de la Comunidad, no pudiendo ampararse en la doctrina que podría permitir tal instalación, para el caso de no existir otra posibilidad autorizada por la Comunidad para la instalación de aparatos de aire acondicionado, en definitiva, debemos confirmar la sentencia recurrida, en cuanto ordena la eliminación de las instalaciones realizadas por la demandada en los elementos comunes mencionados.

TERCERO.-Por otra parte, con la doctrina jurisprudencial, STS 9 de enero de 2012 y 24 de octubre de 2011 , debemos descartar la existencia de abuso derecho, ya que la posición de la demandada no se sustenta en criterios objetivos y no se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio de la recurrente. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización de los copropietarios o de acuerdo con sus normas de régimen interior. La actuación de la demandante al pretender que la instalación de aire acondicionado se ajuste a tales parámetros, se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva. Como señala la última sentencia citada : 'En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'.

En materia de propiedad horizontal, como reitera la STS de 4 de enero de 2013 , ' el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima', resultando inaplicable tal doctrina cuando, de acuerdo con la sentencia antes citada ' No se ha acreditado que el fin perseguido con la demanda, en la esfera del dolo o la mala fe, fuera perjudicar al copropietario'.

No cabe estimar, en el presente caso que concurra abuso de derecho, discriminación o desigualdad de trato, ya que, en ningún momento consta que se permita la instalación de aparatos de aire acondicionado, en una ubicación expresamente desautorizada por la Junta de propietarios, constando además promovida, por las actas de la junta aportadas, la eliminación del instalado sin respetar las normas de régimen interior en el piso NUM001 NUM003 NUM004 , portal NUM001 . Ninguna actuación abusiva o contraria a los actos propios cabe observar cuando, como refleja el acta de 15 de abril de 2010, se pretende preservar determinados criterios de uniformidad en la ubicación de los aparatos de aire acondicionado afectando elementos comunes, respetando las normas de régimen interior aprobadas, es decir en palabras de los comuneros, reflejadas en tal acta, ' si ellos cumplen con lo aprobado, otros igualmente lo tienen que hacer', y desde luego no cabe estimar que falte causa legitima en la acción, aunque la instalación no afecte a los derechos privativos de los copropietario y dos de ellos muestren su conformidad, por tratar de evitar la comunidad que cada comunero obre a su antojo en el empleo de los elementos comunes sin respetar las normas establecidas por la comunidad, que por otra parte no impiden disfrutar de aire acondicionado, siempre que su instalación se lleve a cabo con la discreción fijada en las normas de régimen interno en las terrazas de uso privativo del edificio. La demandada prefirió cerrar su balcón, cuando ya conocía las disposiciones para el uso de elementos comunes en la ubicación de aparatos de aire acondicionado, sin que en la realización del cierre tomase las medidas oportunas para compatibilizar tal actuación con la instalación del aire acondicionado, y ello desde luego no puede provocar, con desigualdad evidente, que ella sola quede autorizada para utilizar los elementos comunes como considere conveniente y sin respeto a las normas de la comunidad previstas para su utilización.

En definitiva, dado que las restantes instalaciones de aire acondicionado no se ha probado que se llevasen a cabo del mismo modo, contra las normas de régimen interior y además frente a la desautorización expresa de la comunidad, teniendo en cuenta que no se trata tanto de observar la prohibición genérica, como de analizar sí se han respetado las normas de régimen interno para armonizar tal prohibición con la facilitación a los comuneros del acceso al uso de aire acondicionado, no respetadas por la demandada, resulta evidente que no podemos considerar acreditada la desigualdad alegada o abuso de derecho, traducido en el uso de la norma, con mala fe, en perjuicio del copropietario, y por tanto solo cabe concluir reiterando que procede desestimar el recurso.

Por otra parte, en modo alguno una prohibición general, al margen de la opinión de un técnico de la promotora, puede interpretarse como una autorización especial, inexistente, estimando no aplicable para los aparatos de aire acondicionado, A su vez, la recomendación técnica de instalación en cubierta de tales elementos, por parte de los técnicos que declararon a instancia de la demandada, no expresando la razón de conocimiento, no permite concluir estimando que ninguna repercusión desfavorable puede suponer, para la conservación de la azotea, no transitable, el paso de personas para la colocación y conservación de las instalaciones que los copropietarios, para su uso privativo, consideren oportuno situar en el tejado, del mismo modo al que pretende hacerlo la demandante, y desde luego no permite autorizar la apropiación y alteración de elementos comunes examinada.

Por último reseñar que la corrección técnica de los aparatos de aire acondicionado, o el cumplimiento de la legalidad urbanística en su ejecución, no permiten estimar respetada en este caso la legalidad impuesta por la norma que regula la propiedad horizontal, que es de lo que aquí se trata y por tanto tampoco tal alegación permite estimar el recurso.

CUARTO.-En cuanto a la impugnación de la cuantía planteada por la apelante, ha de precisarse, en primer término, que la determinación de la cuantía del proceso no corresponde a la sentencia que se recurre, y en segundo lugar que el litigo, en función de la especialidad de la materia sobre la que versaba, había de sustanciarse en todo caso, con independencia de la cuantía, por los trámites del juicio ordinario, conforme a lo dispuesto en el art. 249.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo tanto su determinación por la actora no influía en modo alguno en la clase de procedimiento a seguir, sin que por lo tanto causare estado o efecto vinculante para el demandado la concreta señalada por la parte demandante, ya que realmente tampoco podía impugnarla conforme a lo dispuesto en los arts. 255.1 y 422 de la LEC , cuando no se cuestionaba que el procedimiento a seguir sería otro, o que en caso de resultar la fijada por una u otra parte existiera casación. En consecuencia entendemos, como en la Resoluciones de AP Valladolid sección 3ª de 28 de marzo de 2011, y AP Huesca Sección 1ª de 15 de junio de 2004, que ningún pronunciamiento debía haberse emitido al respecto, ya que la impugnación en este caso no debía haberse admitido a trámite, sin que en consecuencia debamos nosotros estimar el recurso por este motivo, que por otra parte no afecta a la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia apelada, ni a la validez de las actuaciones, ámbito de conocimiento de las infracciones procesales conforme a lo dispuesto en el artículo 465 LEC , debiendo, al practicarse la tasación de costas, con plena libertad, determinarse la cuantía real del tema litigioso, ya que es el único momento para el que va a resultar trascendente la fijación de la cuantía, teniendo en cuenta entonces la impugnación de la parte demandada, y en su caso la determinación del coste del hacer, que tampoco puede establecerse por valoraciones genéricas o imprecisas para otro caso, en atención a opiniones de copropietarios en una determinada junta, sin tener también en cuenta el coste de reposición del muro cableado y perforado.

Por último indicar, conforme las consideraciones anteriores, que aún existiendo regla de cálculo para la determinación de la cuantía, coste del hacer impuesto, en todo caso carece este Tribunal de criterios objetivos para fijar la cuantía del pleito en los términos establecidos por la demandada, y aunque podría haber calculado tal coste la actora, no haciéndolo, todo ello también nos lleva, reforzando la argumentación anterior, que es en la tasación de costas cuando debe fijarse la cuantía real de la cuestión litigiosa.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse al apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de D.ª Virtudes , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 22 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada , en los autos 833/12 de que dimana este rollo, y todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir, e imposición de costas al apelante.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.